Sentencia Penal Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 158/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 158/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 66/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de BARCELONA
SENTENCIA
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 26 de junio de 2018.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 158/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia
dictada en fecha 5 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado 66/2018 contra D. Genaro , por delito de abandono de familia- impago prestaciones económicas,
no hallándose el acusado en prisión provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Genaro , como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Asimismo se le condena a indemnizar a Valentina en la cantidad de 2.520 euros en concepto de pago de la responsabilidad civil por el ilícito cometido en el periodo de referencia, con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, debiendo descontarse de dicho importe las cantidades ya abonadas en el procedimiento civil de apremio que traen causa de la misma deuda, y teniendo en cuenta que a fecha 23 /10/2017 restaba por abonar la cantidad global de 1.719,31 euros.

También se condena al acusado al pago de las costas judiciales'.



SEGUNDO.- La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 11 de junio de 2018.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se dictó diligencia de ordenación de fecha 18 de junio de 2018 en la que se acordó la formación de rollo de apelación numerado como 158/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, producidos el día de la fecha, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado alega el error en la valoración de la prueba en relación a la conclusión condenatoria, por entender que no existe prueba de cargo acreditativa de la real capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de las pensiones judicialmente establecidas, invocando que la denunciante ha cobrado las cantidades adeudadas a través del procedimiento de apremio incoado a su instancia, así como que ha recibido pagos en metálico del acusado, obrando cantidades retenidas por el Juzgado a su favor, solicitando por ello el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido.

Sobre el error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, y previo a resolver sobre el alcance probatorio de cada uno de los medios de prueba obrantes en autos y practicados en el acto del plenario, conviene recordar lo que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar.

1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



SEGUNDO.- Partiendo de las premisas anteriores, fundamenta el recurrente su alegación de error en la valoración probatoria en lo relativo a la afirmación sobre la voluntariedad del impago, sosteniendo que, aunque medió el mismo en algunas mensualidades, su cliente no pudo hacer frente a la obligación judicialmente impuesta por falta de medios económicos para ello, al encontrarse en situación de desempleo sin la obtención de suficientes ingresos para hacer frente a dicha obligación.

En primer lugar las manifestaciones de la sentencia están debidamente fundadas en la prueba practicada y la inferencia es correcta desde el punto de vista de las reglas del juicio racional. Analiza la sentencia correctamente las manifestaciones de la denunciante, afirmando que le están reteniendo parte de la prestación, no habiéndole entregado el Juzgado desde enero las cantidades retenidas, reconociendo que el acusado le abonó unos meses alguna cantidad.

Igualmente valora el juzgador la declaración del acusado, el cual reconoció ser conocedor de la obligación que pesaba sobre el mismo a favor de su hija menor de edad, reconociendo que le descuentan parte del subsidio de desempleo la cantidad embargada en el procedimiento de apremio, afirmando que se ha pactado una guarda y custodia compartida, lo cual no se acredita de ningún otro modo.

Sin embargo, reconocido que estuvo trabajando hasta el mes de septiembre de 2016, momento en el que comenzó a cobrar el subsidio por desempleo, el cual asciende a una cantidad que incluso ha permitido el embargo parcial mensual para hacer frente al pago de la cantidad adeudada, la carencia de bienes afirmada no se corresponde con el resultado de la prueba documental de la que se extrae, que el mismo percibe unos ingresos, ciertamente no excesivos, pero que le hubieran permitido hacer frente, siquiera de forma parcial al pago de la obligación de alimentos a favor de la menor. Máxime cuando el mismo también consta como titular de un vehículo, y afirma vivir junto a su madre, por lo que tampoco acredita gastos por residencia o de cualquier otro tipo, de los cuales no se ha aportado acreditación alguna.

Así como tampoco se ha acreditado haber solicitado una modificación de la pensión alimenticia a su cargo por haber disminuido la capacidad económica tenida en cuenta en el momento de su estipulación. Lo cual permite entender que el mismo goza de una mayor capacidad económica a la afirmada por su defensa, pues de otro modo había interpuesto dicha demanda de modificación de medidas, tratando de ajustar el monto de su obligación a su verdadera capacidad económica.

Y en cuanto a las alegaciones referidas al embargo de cantidades retenidas por el Juzgado de Instancia, ya la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de la resolución recurrida afirma que de la obligación de abono de las pensiones adeudadas, habrá de descontarse el importe de las cantidades ya abonadas en el procedimiento de apremio, razón por la que la fijación del monto de la responsabilidad civil deberá efectuarse en ejecución de sentencia, una vez certificadas las cantidades abonadas en aquel procedimiento de ejecución forzosa.

En definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba y debe corroborarse el criterio del Juez sentenciador sobre la existencia de prueba de cargo de la comisión de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas contra el acusado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr.

Genaro contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 5 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.