Sentencia Penal Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 86/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000426/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA JOSEFA ÁNGELES GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE
En Zaragoza, a 29 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
número 796/2016 numero de rollo 86/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Número Nueve de
Zaragoza por los delitos de ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA contra el acusado Serafin , mayor de
edad, nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1970, con DNI NUM001 , hijo de Jose Ángel y de María
Esther , vecino de Zaragoza, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el
Procurador Carlos M Moreno Pueyo, y defendido por el Letrado José Carlos Lizaga Gayan. Personándose
como acusación particular la empresa 'Global World Sourcing LTD', representada por el Procurador José
Maria Angulo Sainz de Varanda, y defendida por el Letrado José Gosalvez Prieto. Ejerce la acusacion pública
el Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSEFA ÁNGELES GIL CORREDERA,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de Querella interpuesta ante el Juzgado Decano, instruyéndose las diligencias en el Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta de las penas señaladas al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por la representación de la empresa 'Global World Sourcing LTD', y formulando también acusación el Ministerio Fiscal contra el acusado Serafin , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 18 de octubre de 2018 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , y 250., 5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga al acusado, la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del código penal , más costas, debiendo indemnizar a la empresa 'Global World Sourcing LTD', en la suma de 103.809,29 libras esterlinas, (124.000 euros), de las que responderán de forma directa y subsidiaria las mercantiles ' Urbion Consultores SL', y 'Maderas de Pinares CPV ,SL', cantidad esta que devengará el interés legal prescrito en el artículo 576 de la LEC .



QUINTO .- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora Isabel Villanueva De Pedro, en el escrito de conclusiones, si bien en la actualidad ha sido sustituida por el Procurador José Maria Angulo Sainz de Varanda, en representación de la empresa 'Global World Sourcing LTD', calificó los hechos de delito de estafa, tipificado en los artículos 248.1 y 250 .1. 5 del Código Penal , o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 del Código Penal , en su modalidad agravada, por razón del valor de la cuantía defraudada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, en el caso de delito de estafa, de 6 años de prisión, y multa de seis meses a razón de 100 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del Código Penal , y en el supuesto de delito de apropiación indebida, a la misma pena que acabamos de mencionar, debiendo indemnizar a 'Global World Sourcing LTD', en la cantidad de 124000 euros, cantidad de la que responderán de forma conjunta y solidaria de conformidad con el articulo 116 del Código penal , las empresas Madera de Pinares CPV SL, y Urbion Consultores SL, o subsidiariamente estas dos sociedades de conformidad con lo establecido en el articulo 120.4 del Código Penal , respecto de Serafin , en caso de apreciarse la existencia de un delito de apropiación indebida, de la cantidad de 124.000 euros, más intereses legales y gastos que se han ocasionado, de la cantidad de 60.000 euros en concepto de daños morales por la pérdida de reputación de la empresa perjudicada en el Reino Unido generada por el incumplimiento de sus compromisos de suministros, y en la cantidad de 30.000 euros por los rendimientos dejados de percibir como consecuencia de la frustración del negocio.



SEXTO .- La Defensa del acusado, y de las empresas Maderas de Pinares SL, y Urbion Consultores AL, en igual trámite, solicitó la libre absolución de los mismos.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Serafin , mayor de edad, y sin antecedentes penales, era el único socio y administrador de la mercantil 'Urbion Consultores SL', constituida con fecha 5/8/2011 con un capital social de 3.100 euros, mercantil esta que era la única socia y administradora de la mercantil 'Madera de Pinares CPV SL', constituida con fecha 13/3/2012, con un capital social de 3.000 euros, domiciliadas en la calle Cinco de Marzo nº 14, 2º D de Zaragoza.

El objeto social de Madera de Pinares, tal como consta en el Registro Mercantil era la explotación, gestión , y tratamiento de cualesquiera procesos relacionados con la madera y sus productos derivados, comercialización al por mayor y al por menor de todo tipo de productos relacionados con la madera y productos derivados y de estufas, calderas, aparatos de calor relacionados con el sector de la madera, y que usen madera o productos derivados como combustibles, y entre otros, la explotación, gestión y comercialización de todo tipo de productos relacionados con la biomasa forestal y agrícola.

La empresa ''Madera de Pinares CPV SL', no tenia trabajadores.

La empresa 'Global World Sourcing LTD', domiciliada en Reino Unido y administrada por Evelio en el año 2012, se puso en contacto con Madera de Pinares, debido a la propaganda con la que se anunciaba en Internet, donde se presentaba como una empresa dedicada al sector de la biomasa, la madera y el medio ambiente, con sede en Zaragoza y en Soria, y con delegaciones en los cinco continentes, contando sus socios fundadores con una experiencia de varias décadas en todos estos ámbitos de actividad, y su objetivo fundamental era contribuir al desarrollo de la Biomasa Forestal, como fuente de energía moderada y respetuosa con el medio ambiente, y que se encargaba directamente, y a través de acuerdos con otras empresas de este sector a todos los escalones del ciclo de la biomasa , tanto en España, como en todos los países del mundo, con los que está firmando la compañía distintos convenios y contratos de explotación y gestión forestal, fabricación de todos los productos de madera y biomasa, y comercialización al por menor, y al por mayor de todos ellos, constando fotos de pellets y de bosque.

Asi en el año 2012 hubo numerosos contactos entre ambas partes por medio de correos electrónicos, asi con fecha 20/8/2012, Madera de Pinares le dice a Evelio que respecto a la cantidad este año podemos conseguir unas 10.000, 20.000, o incluso 30.000 o más al año, ya que algunos socios estamos planeando abrir una nueva empresa de pellets en la provincia de Soria, en el parque natural, de las montañas de Urbion, en Castilla y León, para producir unas 50.000 toneladas al año de pellet fabricado de pino silvestre que seria de la mejor calidad.

Asimismo el acusado se personó en las oficinas de Evelio , en el Reino Unido, llevándole fotos, y certificados , y garantizándole que podía entregarle cualquier pedido de pellets, y por ello firmaron un acuerdo de colaboración con fecha 2/11/2012, en cuyo objeto constaba que 'Madera de Pinares se compromete a suministrar a La empresa 'Global World Sourcing LTD', la cantidad minima de 20.000 toneladas de pellet mensuales, 250.000 toneladas por año, en el destino designado en todo momento para el segundo al precio de 115 euros por tonelada de pellets, de industriales y de 125 euros a nivel nacional, con vigencia de un año'.

El acusado aparentó una solvencia que no tenía para llegar a unos acuerdos de suministros de grandes cantidades de pellets para ganarse la confianza del administrador de la empresa inglesa engañándole para de esa forma conseguir un beneficio económico.

Que como consecuencia de todo ello, hubo numerosos contactos entre los administradores de ambas empresas, antes y después del acuerdo de colaboración, y la empresa inglesa en ejecución de dicho acuerdo con fecha 12/12/2012 efectuó a Maderas de Pinares un pedido de 3.000 toneladas de pellets, para a su vez como intermediario , le fueran entregados a su cliente Hallco LTD, por el precio de 138 euros MT, en el Reino Unido por un precio total de 414.000 euros, pidiéndole en fecha 27/12/2012 fotos de la fábrica, con todos los sacos de 1 y 2 MT, listos para cargarse en el camión, pero le dijo que todo el mundo estaba de vacaciones, volviendo a remitir correo Evelio con fecha 30/1/2012, con la misma petición, enviándole otos con fecha 5/1/2013, si bien Evelio le dijo que necesitaba más fotos con muchas más alineadas en el mismo sitio, listas para el envío, aunque imagino que podemos recibirlas la próxima semana directamente de fabrica.

El acusado le dijo a Evelio que previamente a la ejecución tenía que adelantarle el 30% de la cantidad del contrato que Hallco le había transferido, mediante transferencia bancaria a la cuenta del banco de Sabadell, de la empresa Maderas de Pinares, y con la misma intención de obtener un beneficio económico, le dijo que le enviarían la mercancía desde el Puerto de Bilbao, a la empresa Hallco, en Reino Unido, y asi con la confianza del comprador de que la operación se iba a realizar correctamente con fecha 16/1/2013 Evelio , en representación de la empresa 'Global World Sourcing LTD', transfirió a la cuenta indicada de la empresa del acusado, la cantidad de 103.809,29 libras (124.000 euros), retrasándose el envío cada vez mas, asi ambas partes siguieron en contacto con correos electrónicos, solicitándole Evelio al acusado que le remitiera factura para indicar la cantidad de IVA, y después del pago, el acusado daba largas a la empresa inglesa, sin enviar absolutamente nada del pedido, asi el 28/1/2013 el acusado remitió correo electrónico a Evelio en el sentido de que en una semana recibiría las 3000 toneladas de pellet, en Reino Unido, que su agente comercial, Sr.

Marino , con el que llevaba 10 años trabajando, estaba preparando todo desde hacia semanas.

Con fecha 11/2/2013 Madera de Pinares desde el puerto de Aveiro, en Portugal, envió a Evelio el certificado de calidad de pellets, y una supuesta conversación en el sentido de que había orden para embarcar la mercancía en dicho puerto, y con esa misma fecha le responde Evelio , preguntándole si se ha cargado el barco.

Con fecha 1/3/2012 Evelio remite correo electrónico al acusado en el sentido de que lleva semanas pidiéndole que salga el cargamento, que tiene que estar en Reino Unido todo lo mas tarde el día 12 de marzo, y que le de el precio en firme y si no puede hacerlo negociaría con otros proveedores.

Posteriormente con fecha 6/3/2013 Evelio remite correo a Madera de Pinares, en el sentido de que cancela el contrato debido a la gran cantidad de tiempo que se ha prolongado y las costas adicionales para su empresa, y que le devuelva el dinero entregado en 24 horas.

Que el acusado nunca le ha devuelto el dinero.

No consta en forma alguna que Madera de Pinares, haya contabilizado los 124.000 euros que fueron transferidos por la empresa 'Global World Sourcing LTD', el 14/1/2013.

Las cuentas anuales de la empresa Madera Pinares de los tres últimos ejercicios se encuentran sin depositar en el Registro Mercantil.

No consta en forma algún que el dinero entregado en concepto de anticipo del precio total por la compra de pellets hubiera sido entregado a las empresas suministradoras.

No ha quedado acreditado en forma alguna que cuando el acusado recibió el dinero de la empresa de Reino Unido, estuvieran los pellets fabricados con destino a la empresa Inglesa.

No ha quedado acreditado en forma alguna , que el acusado Serafin le hubiera comunicado a La empresa 'Global World Sourcing LTD', y a su administrador en aquel momento Evelio , que no le remitirá la mercancía hasta que pagara el 70% del precio final.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar nos pronunciaremos sobre la petición del letrado de la defensa al inicio de la vista oral, sobre la denegación de las pruebas testificales solicitadas.

En las actuaciones la defensa realizó numerosas maniobras para dilatar el procedimiento, solicitando asi una serie de diligencias de investigación, como averiguación del modo en el que se nombró en el presente caso al liquidador Sr. Rosendo , al no especificarse en el poder notarial inicial, en cuanto se habría adquirido por Armstrong Watson, la deuda de Global, y otros extremos de identificación ante notario, dedicación al sector inmobiliario y a adquirir deudas de empresas liquidadas, que se siga la pista de todo el inter operacional del fondo de Armstrong, y su grupo de empresas con el fin de dilucidar si ha existido aquí presunto fraude procesal, y modo de poderse ejercitar en su caso el retracto, proponiéndose como pruebas, que se libre oficio a las autoridades británicas con el fin de poder averiguar el entramado de empresas que existen detrás de Armstrong, dictándose auto fechado el 9/4/2018 por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial en el sentido de inadmitir dichas diligencias de pruebas solicitadas por la defensa, al haber precluido la fase de instrucción en el momento de solicitar las mismas.

Asimismo en el escrito de defensa solicitó como prueba anticipada, que se libre oficio a la Interpol y a la Policía Británica, que se compruebe el extracto completo de la cuenta corriente en enero de 2018 aportada por la parte querellante, que se libre oficio al juzgado decano de Newcastle y al Ministerio de Justicia, que se libre oficio al Ministerio del Interior de la República de Irlanda, en los términos referidos en el mismo, que se requiera a la autoridad Fiscal Británica e Irlandesa en los términos en el mismo referidos, que se requiera al organismo similar al Registro Mercantil en el Reino Unido e Irlanda, en los términos en el mismo referidos, que se requiera a la actual Sociedad Británica Liquidadora de Global situado en Leeds, en los términos en el mismo referidos, que se libre oficio a la compañía Orange, a la Interpol y a la Policía Nacional, para que se certifique el whatsapp y se compruebe en los distintos hoteles o listas en los términos en el mismo referidos, y que se solicite al Registro Mercantil Británico la información sobre la situación de la liquidación de la empresa Global.

En el auto de admisión y denegación de pruebas fechado el 18/4/2018 se denegaron todas estas pruebas documentales solicitadas, asi como las testificales de Nazario , dueño de la empresa Hallco LTD, con domicilio en Reino Unido y de Ovidio , responsable comercial en el año 2013, de la empresa de pellets Gesfinu Portugal, estas últimas por tratarse de diligencias de prueba que no son necesarias, ni pertinentes, ni relevantes para el objeto de la Litis, y por tratarse de pruebas relativas a una persona y a una empresa que en forma alguna están investigadas en este procedimiento, siendo indiferente para la existencia o no de infracción delictiva por parte del acusado que la empresa querellante en la actualidad se encuentre en liquidación, y ratificamos dicha denegación, y las pruebas testificales solicitadas, ya que la cuestión está muy clara, se interpuso una querella por la empresa Global World Sourcing LTD, contra el acusado, y las empresas Madera Pinares CPV, y Urbion Consultores, ya que la primera entregó una cantidad a cuenta que asciende a 124000 euros, que correspondía al 30% de un contrato de compraventa de 3000 toneladas de pellets, siendo indiferente que la empresa inglesa, fuera intermediaria de la empresa Hallco, ya que la relación comercial que aquí se discute se centra entre Global y Madera de Pinares, y que en ningún momento le entregó la mercancía, ni le devolvió el dinero.

El acusado lo único que quería era dilatar más el procedimiento el cual se inicio por querella interpuesta el 19/4/2016, habiéndose celebrado el acto de la vista oral el 18/10/2018.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el articulo 248 pº1 y 250 pº 1 apartado 5 del Código Penal .

Los elementos constitutivos del delito de estafa de conformidad con las sentencias de T.S. de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son:'a)acción engañosa ,precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'; En idéntico sentido sentencia del TS 2ª, de fecha 16-07-1999 .

La STS 271/2010, de 30 de enero establece que: 'Se añade -expone refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 3-5-2018, nº 209/2018, rec.

1203/2017 El acusado constituyó la mercantil 'Urbion Consultores SL', con fecha 5/8/2011 con un capital social de 3.100 euros, mercantil esta que era la única socia y administradora de la mercantil 'Madera de Pinares CPV SL', constituida con fecha 13/3/2012, con un capital social de 3.000 euros, domiciliadas ambas en la calle Cinco de Marzo nº 14, 2º D de Zaragoza, anunciándose en Internet como una empresa dedicada al sector de la biomasa, la madera y el medio ambiente, con sede en Zaragoza y en Soria, y con delegaciones en los cinco continentes, contando sus socios fundadores con una experiencia de varias décadas en todos estos ámbitos de actividad, y su objetivo fundamental era contribuir al desarrollo de la Biomasa Forestal, como fuente de energía moderada y respetuosa con el medio ambiente, y que se encargaba directamente, y a través de acuerdos con otras empresas de este sector a todos los escalones del ciclo de la biomasa, tanto en España, como en todos los países del mundo, con los que esta firmando la compañía distintos convenios y contratos de explotación y gestión forestal, fabricación de todos los productos de madera y biomasa, y comercialización al por menor, y al por mayor de todos ellos, constando fotos de pellets y de bosque, tal consta a los folios 35 a 47 de las actuaciones, por lo que el administrador de la empresa inglesa al ver todos los anuncios, se puso en contacto con el acusado, comenzando a remitirse entre ellos correos electrónicos, donde le decía la gran capacidad que tenia, asi consta al folio 49 de las actuaciones, correo electrónico de fecha 20/8/2012, donde el acusado como administrador de Madera de Pinares le dice a Evelio , administrador de Global entonces, que respecto a la cantidad, este año podemos conseguir unas 10.000, 20.000, o incluso 30.000 o mas al año, ya que algunos socios estamos planeando abrir una nueva empresa de pellets en la provincia de Soria, en el parque natural, de las montañas de Urbión, en Castilla y León, para producir unas 50.000 toneladas al año de pellet, y después va personalmente a la oficina de Evelio en Reino Unido, le lleva certificados y fotografías de los pellets, lo que le hace que el administrador de la empresa inglesa, le tenga confianza, y entre ambos formalizan un acuerdo marco el día 2/11/2012, obrante al folio 321 de las actuaciones donde Madera de Pinares se compromete a suministrar a La empresa 'Global World Sourcing LTD', la cantidad minima de 20.000 toneladas de pellet mensuales, 250.000 toneladas por año, en el destino designado en todo momento para el segundo al precio de 115 euros por tonelada de pellets, de industriales y de 125 euros a nivel nacional, con vigencia de un año', y asi siguen los contactos entre ambas partes y Global en ejecución de aquel contrato, con fecha 12/12/2013 le encarga la compra de 3000 toneladas de pellets, y siguen contactos en navidades, asi correos de fechas 27/12/2012, y 30/12/2012, 5/1/2013,y 7/1/2013 obrantes a los folios 80, 81, 85 y 53 de las actuaciones, donde el administrador de Global le pide que le envíe más fotos para cerrar el trato con el cliente, se las debe de enviar , por el contenido del ultimo correo, y entonces con fecha 14/1/2013, consta correo obrante al folio 54 de las actuaciones donde el acusado le dice a la empresa inglesa que tiene que pagarle el 30% de la cantidad total de la compra, que son 124.000 euros, consta la transferencia a los folios 57, y la factura al folio 59 de las actuaciones, el dinero se recibió en la cuenta de Madera de Pinares en el Banco de Sabadell, y constan a los folios 55, 57 y 59 correos electrónicos entre ambas partes, en el último consta factura del dinero enviado, donde el acusado dice que la mercancía la remitirán desde el Puerto de Bilbao, a la empresa Hallco, en Reino Unido, todo esto es a fecha de entrega de la cantidad acordada, y después, constan correos de fecha 28/1/2013, folio 98 de las actuaciones donde le dice Serafin al administrador de Global que su agente comercial, con el cual llevan trabajando 10 años, está preparando la mercancía desde hace semanas, y que en una semana la enviaran a Reino Unido, pero con fecha 11/2/2013 la empresa inglesa no ha recibido nada en absoluto, asi consta correo obrante al folio 103 de las actuaciones, y entonces Serafin le dice que van a enviar la mercancía desde el Puerto de Aveiro, Portugal, enviándole una conversación con el encargado del citado Puerto, y unos certificados de calidad de los pellets, pero a fecha 1/3/2018 todavia no se ha recibido la mercancía, asi consta correo obrante al folio 108 de las actuaciones, y al final con fecha 6/3/2013 Global cancela el pedido con Madera Pinares, y le pide que le devuelva el dinero que fue entregado, asi consta al folio 112 de las actuaciones.

El acusado constituye las empresas Urbion Consultores SL', con fecha 5/8/2011, y la de Madera Pinares con fecha 13/3/2012, ambas con un capital social de 3000 euros, por tanto no es cierto que lleve más de 10 años realizando este tipo de trabajos, y que se encargara directamente, y a través de acuerdos con otras empresas de este sector a todos los escalones del ciclo de la biomasa , tanto en España, como en todos los países del mundo, con los que esta firmando la compañía distintos convenios y contratos de explotación y gestión forestal, fabricación de todos los productos de madera y biomasa, y firmó el acuerdo de colaboración con la empresa inglesa, constando que podía suministrarle la cantidad minima de 20.000 toneladas de pellet mensuales, 250.000 toneladas por año, Lo cierto es que creó una apariencia de solvencia, así el acusado fue a la oficina del administrador de Global, le llevó certificados, fotos de los pellets, y de la fabrica, y este le creyó, y en la seriedad de la empresa del acusado, después del acuerdo marco de colaboración, le encargó el 12/12/2012 la compra de 3000 toneladas de pellets, para que como intermediario se entregaran a la empresa Hallco, y el acusado le dijo que sí, pero que previamente tenía que transferirle el 30% del precio total, quedando en 124.000 euros, que entregó Evelio en la confianza de que no iba a ver ningún problema, y el acusado primero le dijo que inmediatamente le entregarían la mercancía desde el Puerto de Bilbao, y después en el mes de febrero, que inmediatamente se lo entregarían desde el Puerto de Aveiro, Portugal, y en fecha 6/3/2013, como seguía la empresa inglesa sin recibir la mercancía canceló el pedido y le comunicó que le tenía que devolver el dinero de inmediato, el cual había sido transferido a una cuenta de Madera Pinares, es decir estaba dicho dinero en poder del acusado, quien en ningún momento se lo devolvió como era su obligación, si realmente hubiera habido un problema en el cumplimiento del contrato, pero el acusado que reconoce haber recibido el dinero en el acto de la vista oral, dijo que previamente a la entrega de la mercancía requirió a la empresa inglesa para que el entregaran el pago del 70% del precio restante, y como no se lo enviaban, no entregaron la mercancía, y la operación se canceló en abril o mayo de 2012, y mantuvieron en depósito las 124000 euros, y se lo quedaron como daños y perjuicios como claúsula penal al cancelar la operación.

No nos vamos a referir a las cuestiones alegadas por el acusado y que no tienen nada que ver con el objeto de litigio, como que el contrato de Global con Hallco se había falsificado y que el pellet era industrial, ya que ello será una cuestión de esta otra empresa, no del acusado.

Lo cierto es que de conformidad con todos los correos electrónicos que constan en la causa, en forma alguna nos encontramos con que Serafin y Madera Pinares hubieran pedido a Global el 70% restante del precio, sino que el acusado fue dando largas a la otra empresa durante casi tres meses, hasta que Global canceló el contrato, y no se ha acreditado que estuvieran los pellets en disposición para ser entregados, ni Madera Pinares es productor, ya que en aquella fecha no tenía trabajadores, ni consta, que los 124000 euros se hubieran entregado a las empresas suministradoras para el abono de la mercancía, y primero el acusado dice que se entregaran desde el Puerto de Bilbao, y después desde el de Aveiro, lo cierto es que no se entregaron desde ningún puerto, y las excusas del acusado no tienen fundamento.

Es cierto que compareció como testigo de la defensa en el acto de la vista oral Cristobal y Diego , manifestando el primero que conoce al acusado por negocios con el, que firmó un contrato de colaboración mercantil de fecha 11/2/2013, pero que solo trabajó para Madera de Pinares, en esa ocasión, y no colaboró para el pedido de Inglaterra, y el segundo es jefe de ventas de la empresa 'Bosque de Bambu', y conoce al acusado de relaciones comerciales, y en relación con la operación de los ingleses puso en contacto a Ovidio en Portugal, con el acusado, ya que tenía con el declarante relación comercial, pues hacia servicio de comercialización, y Ovidio se puso en contacto con él, y llegaron a hablar con el acusado, manifestando que hablaba de cantidades que ellos no podían suministrar, que Madera de Pinares era un colaborador mas de comercialización de astillas, y cerraron con Serafin alguna operación pero mas pequeña.

Asimismo declaró como testigo en el acto de la vista oral Evelio , que en la fecha de los hechos era administrador de Global, manifestando que conoce al acusado desde el año 2012, que le iba a suministrar a su empresa pellets, enviándole 124.000 euros como costa de los mismos, y ni le devolvieron el dinero, ni le entregaron los pellets, que el acusado fue a verle a su oficina, y le entregó fotos, que le dijo que le podía suministrar pellets de cualquier parte del mundo, y estuvo totalmente convencido de que le iba a poder suministrar la mercancía, comenzaron a comunicarse en una pagina web, que se dedica a todo tipo de materiales, el acusado le llevó certificados, fotos, y le garantizó que le podía entregar cualquier pedido de pellets, y por eso firmaron el acuerdo de suministros, que primero fue un acuerdo verbal y después el acuerdo de suministros, entregándole como anticipo 124000 euros, y a medida que se iban comunicando le pedía más dinero, le entregó el dinero mediante transferencia bancaria, y quedaron que cuando la producción de pellets finalizara le entregaría el pago total, ya que el declarante quería primero ver el producto, los pellets, para ver si podía comprometer a su compañía como intermediaria, asi la empresa Hallco le había efectuado pagos, y las condiciones eran que primero se entregara un deposito inicial y después se pagara poco a poco, que en marzo de 2013, canceló el pedido porque había visto documentos de la empresa que suministraba los pellets, y eran falsos, que las fotos y los certificados eran falsos, y que el acusado no tenia la posibilidad de ir a Inglaterra a efectuar el pedido, que el declarante viajo a Portugal, pero nunca vió la mercancía preparada, y tuvo una conversación telefónica junto al representante de Hallco, con Ovidio , y les dijeron que no tenían ningún pedido, que durante semanas el acusado le decía que el pedido estaba siendo fabricado.

Que no consta contabilizado en forma alguna en Madera Pinares el dinero recibido de 124.000 euros.

Asi de conformidad con la prueba documental y testifical obrante en autos quedan totalmente acreditados los hechos objeto de litigio.

Sí procede la circunstancia nº 5 del artículo 250 del Código Penal , 'El valor de la defraudación supera los 50.000 euros', en concreto 124.000 euros.



TERCERO .- Del referido delito de estafa, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Serafin por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, tal como se relata en el fundamento jurídico anterior.



CUARTO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo la aplicación del nº 6 artículo 66 del Código Penal , 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', por tanto y dado que la pena en el delito de estafa agravada del articulo 250 oscila entre un año y seis años de prisión, y multa de seis meses a doce meses multa, se fija la pena en el mínimo de la mitad inferior 1 año de prisión, y seis meses multa con una cuota diaria de ocho euros, la cual es correcta, ya que de conformidad con la Sentencia del TS de fecha 20 de Noviembre de 2000 : ' La imposición de una cuota de multa de seis euros, hasta doce euros, es muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional'.



QUINTO .- Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente, debiendo indemnizar el acusado a Global World Sourcing LTD, en la cantidad de 103.809,29 libras esterlinas(124.000 euros), mas intereses legales.

Asimismo de conformidad con el párrafo 4 del artículo 120 del código penal , responderán de forma subsidiaria del pago de la citada cantidad las mercantiles Urbion Consultores SL, y Madera de Pinares CPV.

No ha lugar al resto de pedimentos por parte de la acusación particular, de 60.000 euros en concepto de daños morales, por la perdida de reputación de la empresa, y en la cantidad de 30.000 euros por los rendimientos dejados de percibir como consecuencia de la frustración del negocio, en virtud del principio de enriquecimiento injusto, y porque dichas cantidades no se han acreditado en forma alguna.



SEXTO .- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , el acusado responderá del pago de las costas procesales.

SEPTIMO.- Los requisitos del delito de apropiación indebida de conformidad con las sentencias del T.S.

de 30/3/91 , 10/2/92 , 31/5/93 , 16/6/93 , y 15/2/94 , son '1) el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de deposito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito, el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsicamente. 2) por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento del injusto, que evita la posibilidad de cometer el hecho por imprudencia'.

Los delitos de estafa y apropiación indebida son heterogéneos, lo que obliga a dictar una resolución absolutoria. En efecto, resulta claro que, mientras que la estafa ha de girar en torno a un elemento esencial, cual es la existencia de un engaño, previo, bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima en beneficio ilícito del autor del delito, en la apropiación indebida lo característico, al margen de la inexistencia de ese engaño inicial, es la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma plenamente lícita, con una obligación de devolverlo que resulta posteriormente incumplida._ Estructuras, como puede apreciarse, completamente distintas en cuanto a su soporte fáctico que lógicamente exigen un respectivo esfuerzo probatorio y argumental también diferente, de modo que, formulándose acusación únicamente respecto de una de ellas, ha de quedar excluida la posibilidad de condena con base en la otra, ya que no se han sometido, al debate procesal, extremos esenciales del ilícito no planteado, lo que contraviene el respeto debido al ejercicio del derecho de defensa de los acusados._ En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS de 28-2-90 , 5-3-90 , 14-9-90 , 2-12-92 , 4-12-92 , 23-12-92 , 17-1-1999 , 16-12-99 , 15-2-02 , 14-1-03 y 1-2-05 . En idéntico sentido SAP Madrid de 31 enero de 2013 .

En nuestro caso el dinero correspondiente al 30% del precio total de los pellets, fue entregado en propiedad, como parte de la compraventa formalizada entre las dos partes de compra de 3000 toneladas de pellets, no se entrega en posesión con la obligación de devolverlo, si bien la entrega de la mercancía no se produce en un periodo de tres meses, y se cancela por la parte compradora el contrato, por tanto no se dan los requisitos del delito de apropiación indebida , procediendo la condena por delito de estafa, al haberse acreditado el engaño precedente o concurrente, y por tanto procede la absolución del delito de apropiación indebida.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Serafin , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249.1 , y 250.1 apartado 5 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, 1 año de prisión , y 6 meses multa , con una cuota diaria de ocho euros, es decir 1440 euros con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, más costas procesales, debiendo indemnizar a Global World Sourcing LTD, en la cantidad de 103.809,29 libras esterlinas (124.000 euros), más intereses legales, con las responsabilidades civiles subsidiarias de las mercantiles Urbion Consultores SL, y Madera de Pinares CPV.

Asimismo procede absolver al acusado Serafin , del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.