Sentencia Penal Nº 427/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 248/2009 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA No 427 / 2010

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS

Do EMILIO MORENO Y BRAVO

Do JAIME REQUENA JULIANI

En Santa Cruz de Tenerife a 6 de Septiembre de 2010.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 248/09 de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción no Uno de S/C de La palma, habiendo sido partes, como apelante el Ministerio Fiscal así como Do Hernan , representado por el Procurador Sr. Leucona y asistido del Letrado Do Ignacio Jesús Pastor, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción no uno de S/C de La Palma en el Juiciio Rápido 80/09 se dictó sentencia de conformidad con fecha de 5/10/2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Ratificando íntegramente el fallo y demás pronunciamientos producidos "in voce" en el acto del juicio oral, debo condenar y condeno al acusado Hernan como autor criminalmente responsable de un delito de MALTRATO FAMILIAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 52 dias de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, con una jornada diaria de 4 horas, privacion del derecho a la tenencia y porte de armas por 16 meses, y prohibicion de aproximarse a menos de 100 metros del menor Leopoldo a su domicilio y a su colegio, asi como de comunicarse con él por cualquier medio durante un ano, a indemnizar a Leopoldo con la cantidad de 150 € euros, que devengará en ejecución de sentencia los intereses legales del art. 576 de la L.E.C . hasta su completo pago, y al abono de las costas procesales.

El condenado presta su consentimiento expreso a cumplir los Trabajos en Beneficio de

la Comunidad."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO. Por conformidad de las partes y así se declaran: Sobre las 00:15 horas del 04 de octubre de 2009 el acusado estaba en su domicilio sito en URBANIZACIÓN000 , no NUM000 , NUM001 - NUM002 . de Sta. Cruz de la Palma, donde convive con su pareja Adoracion y el hijo de ésta de once anos , Leopoldo . Alli y sin que conste el motivo, el acusado reprendio al citado menor y con animo de menoscabar su integridad fisica le dio un manotazo por el cuello y apretarle la cara con la mano. A consecuencia de ello, el menor sufrio heridas consistentes en contusiones en la region cervical y facial las cuales precisaron una primera asistencia medica en la que se efectuaron exploraciones diagnosticas y curaron, sin secuelas, en un plazo de cuatro dias, uno de ellos de caracter impeditivo y tres dias de caracter no impeditivo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la representación del condenado, y se elevaron a este Tribunal el pasado 9 de Noviembre de 2009, senalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para deliberar debido a la acumulación de asuntos en idéntico trámite.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la citada sentencia alegándose infracción de ley por indebida aplicación del artículo 801.2 LECr. por entender que no se ha impuesto correctamente la pena de prohibición de aproximación y comunicación, toda vez que se condena a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar entre otras a la pena de "... prohibición de aproximarse a menos de 100 metros del menor Leopoldo a su domicilio, colegio, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un ano...", cuando en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Letrada de la acusación particular y con el que prestó conformidad el acusado asistido de Letrado, se interesó su condena , entre otras a la pena de "...prohibición de aproximarse a menos de 100 metros del menor Leopoldo a su domicilio, colegio, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un ano...", cuando lo correcto es efectuar la preceptiva rebaja a todas ellas ( con reducción del tercio), e imponer al acusado, entre otras, la pena " prohibición de aproximarse a menos de 100 metros del menor Leopoldo a su domicilio, colegio, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante ocho meses..." .

SEGUNDO.- Tratándose estas prohibiciones de auténticas penas ( ACCESORIAS IMPROPIAS), según la sistematización legal de las mismas ( arts 33, 39, 48 y 468.2 C.P ), de imposición preceptiva a las personas que define el art. 173 C.P . ), el principio acusatorio conlleva un deber de correlación entre acusación y fallo ( art. 789.3 Lecrim) y por consiguiente, sometido igualmente al principio de legalidad penal en su manifestación de garantía jurisdiccional, ( art. 1 de la Lecrim ), de modo que cualquiera que sea el fundamento de su imposición, es lo cierto que no existe ningún motivo para excluir la reducción legalmente contemplada en el art. 801.2 de la Lecrim cuya efectiva aplicación a una sentencia dictada en un supuesto de conformidad prestada en los términos del art. 787 Lecrim, - dado el rigor literal del precepto procesal examinado ( art. 801.2 Lecrim)-, es innegable, lo que nos lleva a estimar el recurso interpuesto.

Y es que sólo en los supuestos de penas omitidas o mal pedidas cabría subsanar tal falta sin entender vulnerado el principio acusatorio, y así el Acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 27 de Diciembre de 2007, senaló que "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". Postura ésta expresamente avalada por el TC, a propósito de la correlación entre acusación y fallo, ( así la S 205/2009, de 23 de Diciembre, que senala que " viene a coincidir sustancialmente con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala Segunda del TS en acuerdo de 20 de diciembre de 2006, precisado por Acuerdo de 27 de Noviembre de 2007"). Sin embargo, este no es el supuesto, prestando expresamente prevista tal reducción en las penas por el legislador, por consideraciones de política criminal, no existe motivo para su exclusión, e imposición de una pena de mayor duración.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declararlas de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación de de Do Hernan , contra la sentencia de 5 de Octubre de 2009, dictada de conformidad por el Juzgado de Instrucción no Uno de S/C de La Palma en el J. Rápido 80/09, que revocamos y en consecuencia condenar al acusado Hernan por la comisión del delito descrito a la pena de 52 dias de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, con una jornada diaria de 4 horas, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 16 meses, y la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros del menor Leopoldo a su domicilio, colegio, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante ocho meses, y a indemnizar a Leopoldo con la cantidad de 150 € euros, que devengará en ejecución de sentencia los intereses legales del art. 576 de la L.E.C . hasta su completo pago, todo ello con expresa declaración de oficio de las costas en esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.