Sentencia Penal Nº 427/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 5/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 5/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 231/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE BARCELONA

APELANTE: Norberto

Magistrado Ponente

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 427/2014

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSE GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a veintitrés de mayo del dos mil catorce.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 5/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 231/2011 del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida, en el que se dictó sentencia el día 30 de septiembre del año 2013. Ha sido parte apelante Norberto y parte apelada el Ministerio Fiscal y la entidad Central de Suministros e Instalaciones SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Dº. Norberto , con nº de DNI NUM000 , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de diez meses de prisión más accesorias legales y al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las causadas a la Acusación Particular, valoradas éstas en su integridad, y a que indemnice a la parte perjudicada la mercantil Central de Suministros e Instalaciones, S.L., en la suma de 19.861,40 €, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Estudios Jurídicos Business & Safety, S.L.

Esta cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.

Asimismo que debo declara como declaro la libre absolución de la CIA aseguradora CASER, declarando las costas de oficio, desestimando su petición de condena en las costas causadas a la Acusación Particular'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Resulta probado y así expresamente se declara que Norberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , cuyos antecedentes penales no obran en la presente causa, quien, en su calidad de abogado y apoderado de 'Estudios Jurídicos Business & Safety SL' (en adelante BUSAF), recibió en octubre de 2004 el encargo de Central de Suministros e Instalaciones SL (en adelante CSI) para gestionar el cobro de las cantidades adeudadas por los clientes de la empresa, entre los que se encontraba A. F. Instaladors SL.

En cumplimiento de dicho encargo, el acusado, interpuso demanda de reclamación de cantidad contra A.F. Instaladors SL, dando lugar a la incoación del Juicio Monitorio nº 810/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, en el cual la empresa demandada consignó judicialmente la cantidad de 19.861'40 euros por lo que el Juzgado dictó auto de 23 de julio de 2008 declarando pagada la deuda reclamada por CSI. Por el Juzgado se entregó mandamiento de pago por dicha cantidad a la procuradora de CSI quien, a su vez, lo remitió por correo al acusado.

El acusado, con ánimo de beneficio patrimonial ilícito convirtió dicho mandamiento judicial de pago en cheque por el mismo importe y lo ingresó el 29 de agosto de 2008 en la cuenta de BUSAF, sin entregar ninguna cantidad a CSI pese a los numerosos requerimientos efectuados por ésta.

La Acusación Particular dirigió en su día acusación como Responsable Civil Directa a la CIA Aseguradora CASER, siendo retirará la acusación al inicio del Plenario solicitándose la expresa imposición de costas a dicha representación.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- El recurrente alega, en primer lugar, vulneración del principio de presunción de inocencia por no haberse tenido en cuenta toda la prueba practicada durante el acto del juicio.

El recurrente considera que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que el encargo no fue realizado Don. Norberto , sino a la empresa Estudio Jurídico Business & Safety SL, y que el ingreso del cheque en las cuentas de esta última empresa no fue realizado por el acusado sino por el Sr. Alfonso . A su entender Norberto se limitó a cambiar un mandamiento de pago por un cheque y dio las instrucciones correspondientes para que se liquidara al cliente.

Asimismo, manifiesta que no se practicó prueba alguna que permita pensar que la entidad Central de Suministros e Instalaciones SL efectuara múltiples requerimientos reclamando el importe cobrado en el proceso monitorio objeto de controversia y tampoco consta acreditado que el acusado fuera quien decidiera compensar la cantidad recibida con otras facturas pendientes de pago.

Finalmente, también se queja de que la sentencia de instancia nada diga sobre la negativa de la acusación particular a someter la cuestión controvertida a un arbitraje.

Ninguno de dichos alegatos puede ser tenido en cuenta a los efectos de modificar la declaración de hechos probados recogida en la sentencia dictada en la instancia.

En primer lugar, es necesario poner de relieve que el acusado no ha acreditado en ningún momento (y le era muy fácil aportar la documentación acreditativa de sus manifestaciones) que la empresa de la que es socio hubiera cometido un error e ingresara la suma debida en una cuenta que no era la de la entidad Central de Suministros e Instalaciones SL, por lo que resulta patente que en el mes de agosto del año 2008 ingresó en su cuenta la suma de 19.861,40 euros y se apropió de la misma sin proceder a realizar la oportuna liquidación.

En segundo lugar, el mismo recurrente reconoce que, haciendo uso del poder vinculado al contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la empresa de la que es socio, recibió del Procurador el correspondiente mandamiento de pago y libró un cheque que fue ingresado en las cuentas de su empresa, siendo este el dato esencial del que deriva su condena, como asi se desprende de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, ver la STS 123/2013 ) que ha dicho lo siguiente: ... lo que es muy importante para aquel caso -y añadimos nosotros, también para éste-, es que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal o distracción del dinero que se tiene en gestión de servicios profesionales, el tipo se consuma aunque no se pruebe que el dinero haya quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. O en la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008 , que expresa que son numerosos los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. El tipo por el que ha sido sancionado el recurrente no exige que éste ingrese en su patrimonio la cantidad obtenida por sus servicios profesionales, basta que se distraiga, es decir, que se aplique a cualquier uso o finalidad, fuera de la que el contrato de arrendamientos de servicios le exige, que no es otra que la liquidación o entrega a su principal, y nada de ello se ha hecho en esta causa.

En tercer lugar, resulta casi irrelevante si la entidad perjudicada efectuó o no múltiples requerimientos tendentes a cobrar lo que se le debía, toda vez que el delito de apropiación indebida se habría cometido igualmente aunque dicha entidad no hubiera realizado ningún requerimiento. Sin perjuicio de que el testigo Sr. Eloy explicó que hicieron múltiples gestiones encaminadas a cobrar la suma objeto de controversia, lo cierto es que ello no es un requisito necesario para poder calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

En cuarto lugar, después de haber examinado la grabación del acto del juicio y de haber podido constatar como el acusado defiende que tenían todo el derecho a compensar el dinero recibido con el importe de otras facturas pendientes de pago, causa una cierta estupefacción que intente argumentar que no tuvo ninguna intervención en la decisión de realizar dicha compensación.

En quinto lugar, tampoco tiene trascendencia para valorar si concurren o no todos los requisitos del tipo penal del delito de apropiación indebida que la entidad perjudicada se negara a someter a arbitraje las divergencias que mantenía con el hoy recurrente. De hecho, puede someterse a arbitraje las controversias de carácter civil que pudieran existir entre las partes, pero no cabe arbitraje alguno en relación a unos hechos que podían ser constitutivos de delito.

SEGUNDO .- La representación procesal Don. Norberto también considera que la sentencia de instancia ha incurrido en un error al calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, haciendo las siguientes alegaciones: no fue el acusado el titular del contrato de arrendamiento de servicios, sino la empresa de la que era socio minoritario y reitera que fue dicha empresa la que cometió el error de entregar la suma debida a una tercera empresa y una vez resulto el contrato a instancias de la acusación particular, no tuvo ninguna intervención en la liquidación obrante al folio 66 y 67 de las actuaciones.

Por otra parte, considera que es de aplicación al caso la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre lo que ha venido en denominar como relaciones jurídicas complejas en las que es necesaria una previa liquidación de cuentas, en cuyo caso no aprecia la concurrencia del delito de apropiación indebida.

Tampoco puede prosperar este segundo motivo de impugnación. Con independencia de quienes fueran las partes que intervinieron en el contrato de arrendamiento de servicios, en base al cual Don. Norberto instó el procedimiento monitorio en el que la entidad Central de Suministros e Instalaciones SL cobró la suma de 19,861,40 euros, lo cierto es que fue precisamente el acusado, en su calidad de Letrado y haciendo uso de unos poderes que dicha entidad le había dado (precisamente por ser su abogado), el que recibió el mandamiento de pago por el importe antes mencionado y como ya hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior su actuación es plenamente incardinable en el delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal.

Por otra parte, de la última jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 123/2013 , que vuelve a reiterarse en el Auto nº 1208/2013 del mismo Tribunal ) pueden concluirse sin dificultad que ni el acusado, ni la empresa de la que es socio, tenía ningún derecho a compensar la cantidad recibida en el procedimiento monitorio antes mencionado con el importe de otras facturas pendientes de pago. En este sentido, el Tribunal Supremo ha dicho que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991 ) ha declarado que 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él - S. de 19 de enero de 1981 - que «por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación» ( S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del [entonces vigente] artículo 8.11 del Código Penal ( S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso'. Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios al Sentencia de 29-1-1990 , y últimamente, en la Sentencia de 21-10-2002 .

A nuestro entender, existe una plena identidad entre el supuesto de hecho objeto del presente procedimiento y el descrito por la mencionada jurisprudencia. Por el contrario, de la simple lectura de las sentencias citadas por el recurrente se desprende claramente que no existe ninguna identidad de razón entre los hechos allí analizados y lo que son objeto del presente enjuiciamiento.

TERCERO .- En tercer lugar, el recurrente considera que no actuó dolosamente toda vez que siempre ha reconocido a percepción de las cantidades objeto de controversia y tan pronto como tuvo conocimiento de los hechos comunicó a la entidad perjudicada su inmediata liquidación.

Por el contrario, aun dando por buena la versión de los hechos dada por el acusado, lo cierto es que habiendo cobrado una suma dineraria que era de la entidad a la que estaba defendiendo en el proceso monitorio, decidió ingresarla en las cuentas de su empresa sin preocuparse del destino que se le daba y cuando la entidad perjudicada reclamó formalmente la devolución de dicha suma dineraria y como no podía ser de otro modo dio por resuelto el contrato de arrendamiento de servicios, pretendió compensar la cantidad que estaba obligado a entregar con una facturas pendientes de pago, sin que sea necesario volver a reiterar que dicha compensación no esta admitida por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

De todo ello, se desprende claramente que el acusado (que es abogado en ejercicio) era plenamente consciente de lo que estaba haciendo, por lo que no cabe duda alguna que actuó dolosamente.

CUARTO .- Por otra parte, el recurrente alega la vulneración del principio acusatorio al haber establecido la sentencia una responsabilidad civil superior a la solicitada por las acusaciones.

En realidad, al tratarse de una cuestión puramente civil, no se habría vulnerado el principio acusatorio sino, en todo caso, el principio de congruencia, pero lo cierto es que el pronunciamiento realizado es plenamente congruente con las peticiones formuladas en los escritos de conclusiones provisionales que fueron elevados a conclusiones definitivas al finalizar el acto del juicio, sin que en el tramite de las alegaciones formuladas en los informes finales puedan modificarse la pretensiones formuladas al formular las conclusiones definitivas.

En todo caso, el pronunciamiento efectuado en la sentencia de instancia no impide que la empresa del hoy recurrente reclame la cantidad que corresponda por los servicios prestados en el proceso monitorio tantas veces mencionado.

QUINTO .- También alega la indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas recordando que el Magistrado de instancia tardó prácticamente un año desde que se celebró el juicio hasta que dictó la correspondiente sentencia.

Es verdad que el procedimiento estuvo completamente paralizado un año (desde el acto del juicio hasta el dictado de la sentencia) y que ello debería haber comportado la estimación (de oficio) de la atenuante simple de dilaciones indebidas, especialmente si tenemos en cuenta que (aunque el recurrente no lo haya expuesto) el procedimiento tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal en el mes de mayo del año 2011 y volvió a transcurrir prácticamente un año (abril del año 2012) hasta que se dictó el auto admitiendo las pruebas propuestas, así como la diligencia señalando el oportuno acto del juicio.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona adopto en el mes de julio del año 2012 un acuerdo no jurisdiccional del tenor literal siguiente: Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

En el presente caso hemos constatado una paralización acumulada que se aproxima a los dos años, por lo que siguiendo los criterios orientadores sentados por dicho acuerdo no jurisdiccional estimamos procedente estimar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, aunque ello carece de toda virtualidad en la pena efectivamente impuesta, toda vez que la impuesta al acusado ya se encontraba situada en la mitad inferior de la pena prevista en abstracto para el delito de apropiación indebida ( art. 66.1.1 del Código Penal ).

SEXTO .- Finalmente, el recurrente considera que los hechos deberían ser calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 254 del Código Penal , sin que sea de aplicación el tipo básico previsto en el art. 252 del mismo cuerpo legal .

Este último motivo de impugnación tampoco puede prosperar. Es evidente que el acusado no recibió el mandamiento de pago por error del transmitente, sino en cumplimiento precisamente de los poderes que le había otorgado en calidad de letrado que insto el procedimiento monitorio en el que se cobró la mencionada deuda, por lo que resulta inaplicable el tipo penal mencionado por el recurrente.

SEPTIMO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Norberto , contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre del año 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 231/2011, seguido por un delito de apropiación indebida, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.