Sentencia Penal Nº 427/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 1/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00427/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

530550

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 1/2014

SENTENCIA Nº. 427

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Rafael Ruiz Giménez

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinte de Noviembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 1/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Dos de San Javier con el nº 21/2008, por el delito de apropiación indebida y estafa, en el que es acusado Ernesto , nacido el NUM000 de 1961, hijo de Gumersindo y de Manuela , con DNI NUM001 , natural y vecino de Torre Pacheco y en libertad por esta causa, y es responsable civil la mercantil MARIANO GALINDO, S.L., representados por el Procurador Don José María Jiménez-Cervates Nicolás y defendido por el Letrado Don Pedro López Graña, sustituido en el juicio por el Letrado Don Jesús Vicente Galián, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, la mercantil CAMBIOS SOL, S.A., representada por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez y asistida por el Letrado Don Vicente Morillo Giner, y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió la instructora, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados, a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y fueron remitidas las actuaciones a esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados, debidamente asistidos de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público y la acusación particular, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, Ernesto , como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 249 y 250.6 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 2 del citado texto legal , a las penas de cuatro años de prisión y doce meses multa a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que, con la responsabilidad civil directa de la mercantil MARIANO GALINDO, S.L., indemnice a los perjudicados en la cantidad de 728.705,64 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el mismo trámite la acusación particular solicitó la condena del acusado, como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con el 250.6 º y 7º del mismo Código , y de un delito d estafa del artículo 248.1º de dicho texto legal , en relación con el artículo 250.6º y 7º, a las penas de seis años de prisión y multa de 12 meses, por cada uno de los delitos, al pago de las costas procesales y a que, con la responsabilidad civil directa de aquella mercantil, la indemnice en la cantidad de 728.705,64 euros, más los intereses legales.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado.

Son hechos probados, y así se declaran, que el acusado, Ernesto , mayor de edad y con D.N.I., en su condición de administrador de la mercantil MARIANO JOSÉ GALINDO, S.L., suscribió con fecha 13 de octubre de 2003, contrato de agencia con la entidad CAMBIO SOL, S.A., por la cual se le nombró agente, para la promoción y gestión de transferencias de dinero al exterior en concepto de estancias en el extranjero y remesas de trabajadores domiciliados en España, en los establecimientos o locutorios que fura titular dicha mercantil. En el desarrollo de esta actividad, medió entre la mercantil CAMBIO SOL, S.A., y los usuarios o clientes de ésta para la realización de ingresos o pagos de transferencias de dinero en efectivo enviadas a o recibidas del extranjero, a cambio de percibir una comisión por envíos del 1.50 % sobre monto y en recibos el 1.00 %, generándose con cargo a la mercantil MARIANO JOSÉ GALINDO, S.L., una deuda circulante y fluctuante, por lo que, en fecha 24 de febrero de 2006, fue sucrito un documento de reconocimiento de deuda y compromiso de pago, en el que esa mercantil reconocía como saldo adeudado a esa fecha la cantidad de 400.000 euros, sin la actividad del día.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados carecen de trascendencia penal, no siendo constitutivos, acreditadamente al menos, del delito de apropiación indebida que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado en la presente causa, ni tampoco del delito de estafa que a éste también le imputa la acusación particular.

Partiendo de que el acusado, en la calidad de administrador y socio de la mercantil MARIANO GALINDO, S.L., concertó, a través de un contrato con la compañía CAMBIO SOL, S.A., una autorización para actuar como agente de la referida empresa, para la gestión de transferencias con el exterior en concepto de gastos de estancia en el extranjero y remesas de trabajadores domiciliados en España en los locutorios que titula dicha mercantil, en virtud de cuya actuación recibía y aceptaba de los clientes importes en efectivo metálico, daba las órdenes directamente a la compañía norteamericana MONEY GRAM, que es la que había contratado a CAMBIO SOL, S.A., como su agente en España con la facultad de nombrar subagentes, para su pago inmediato y con posterioridad abonaba su importe a CAMBIO SOL, S.A., las acusaciones sostienen que el Sr. Ernesto recibió de diversos clientes, en el periodo comprendido entre el 30 de enero y el 7 de marzo de 2006 y en las concretas fechas que señalan en sus escritos de acusación, cantidades que suman la cantidad de 728.705,64 euros, que no envió a CAMBIO SOL, S.A., por habérselas quedado, disponiendo de ellas en su propio provecho.

Por ello acusan por un delito de apropiación indebida y, además, la acusación particular, habida cuenta que el acusado suscribió un documento de reconocimiento de deuda en fecha 24 de febrero de 2006, en el que, reconociendo una de 400.000 euros, también, como en el contrato de agencia, se obligada a que 'La actividad de cada día será diariamente al día siguiente abonada en la cuenta de Cambio Sol, S.A.' (folio 156 de las actuaciones), por el no abono de las cantidades recibidas a partir del día 2 de marzo de 2006 -primeras después de aquel reconocimiento-, por un delito de estafa, ' por cuanto el acusado, a sabiendas de que no va abonar a mi mandante los importes enviados al extranjero, siguió recaudando dinero efectivo y transfiriéndolo a través del sistema informático, obligando con ello a mi mandante a reponer los importes enviados al extranjero aún a costa de no haberlos recibido MARIANO JOSE GALINDO S.L.', como se dice en su escrito de acusación.

Pues bien, sosteniendo el acusado que la forma de operar no era tan simple como sostienen las acusaciones, destacando sobre todo que no sólo recibían dinero de clientes, sino que también, por ventanilla y con cargo a la misma caja, se hacían pagos a clientes de las transferencias recibidas desde otros sitios, motivo por el que en la mayoría de las ocasiones los saldos resultantes de las operaciones de transferencias diarias no coincidían con el dinero depositado en caja, debiéndose hacer una liquidación posterior con CAMBIO SOL, S.A., y que no es cierto que no se hayan ingresado las cantidades por las que se formula acusación y que lo que existe, arrastrándola desde años, es una deuda circulante fluctuante y pendiente de liquidar entre las partes, la realidad de la apropiación que se imputa al acusado era carga de las acusaciones, y de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se extrae por la Sala la conclusión de no haberse alcanzado tal acreditación.

Y es que, en efecto, aquélla no encuentra más apoyo que un listado aportado con el escrito de querella que da lugar a las actuaciones, que supuestamente recoge los ingresos efectuados por clientes en el referido periodo comprendido entre el 30 de enero y el 7 de marzo de 2006, realizado por la propia entidad querellante y acusación particular, CAMBIO SOL, S.A. Y no sólo no se aportan los soportes documentales de las distintas operaciones de transferencia del listado y que se dicen no reintegradas por el acusado, en definitiva, los documentos que pudieran dar soporte a los apuntes de ese listado, sino que éste ni siquiera ha sido adverado en el acto del juicio oral, en el que, como representante legal de CAMBIO SOL, S.A., declara finalmente el testigo que había propuesto la defensa Don Serafin , que fue el apoderado de la entidad BANESTO en CAMBIO SOL (aquélla adquirió ésta) desde el 28 de febrero de 2006 -v. poder general para pleitos aportado con la querella- y que lo único que deja claro, en lo que aquí concierne, es que cuando llegó ya existía una deuda que fue en aumento y que no recordaba si entre el 2 y el 7 de marzo de 2006 el acusado pagó; y también declara Don Carlos Miguel , letrado de recuperaciones de BANESTO, que lo único que aporta es que existía una deuda reconocida de 400.000 euros y que ésta fue incrementándose. Por consiguiente, sobre la realidad de la apropiación que se imputa al acusado no existe más que la mera alegación de la querellante con referencia a un listado por ella misma confeccionado; lo que nada acredita. Lo contrario sería tanto como atribuir la condición de prueba o acreditación de un hecho a su simple denuncia.

Pero es que, además, en el plenario declara como testigo Doña Aurelia , que trabajó en los locutorios de la empresa del acusado desde abril de 2004 hasta el año 2008, y confirma aquel dato de que no sólo se hacía transferencias, sino también pagos, por ventanilla, como precisa la misma testigo; y hay datos que avalan la realidad de la alegada existencia de una deuda circulante fluctuante, representados por los correos electrónicos recibidos para tratar la deuda circulante con CAMBIO SOL de ' DIRECCION000 ' (folios 122 y siguientes), de los que cabe destacar que en fecha 27 de octubre de 2005 se hacía alusión a una deuda de 508.368,40 euros y se pedía -se agradecería- su reducción 'hasta unos niveles aceptables para el Banco'; en fecha 31 de octubre de 2005, tan sólo unos días después de aquél, se habla de una deuda de 430.000 euros y se considera 'absolutamente necesario que el jueves próximo no supere los 300.000 euros'; en fecha 2 de noviembre de 2005 se reconoce un ingreso de 51.809,13 euros, dejando la deuda en ese momento en la cantidad de 457.911 euros, y se insiste en dejar ésta en unos 300.000 euros; en fecha 13 de diciembre de de 2005 se habla de una deuda de 537.871,15 euros, que en ese día rondaría los 540/550.000 euros, que debía reducirse sensiblemente; en fecha 16 de diciembre de 2005 la deuda se había reducido a 375.846,50 euros, aunque se esperaba que podía subir hasta los 420.000 euros; en fecha 19 de diciembre de 2005 se dice que esa deuda había subido otra vez por encima de los 511.000 euros; en fecha 20 de diciembre de 2005 se dice que la deuda asciende a 518.231 euros y que 'nuestra Auditoría nos permite una deuda circulante máxima en torno a los 300.000 euros aproximadamente y afianzada o avalada'; y en fecha 27 de diciembre de 2005 la deuda se dice reducida a 462.864,48 euros, que se seguía el objetivo de reducirla hasta los 300.000 euros y que se esperaba que ese mismo día quedara por debajo de los 400.000. Es decir, realmente se viene a reconocer la existencia de una deuda circulantes y también fluctuante con anterioridad al 30 de enero de 2006, que, es cuando, según las acusaciones, comienzan a tener lugar las apropiaciones y basta ver los correos a partir de esa fecha y hasta el 21 de febrero de 2006 -unos días antes del reconocimiento de deuda- para constatar que se sigue hablando de una deuda fluctuante y en la necesidad de dejarla en una cantidad no superior a los 300.000 euros.

Y a todo ello aun cabe añadir que, si el acusado viene manteniendo que en el año 2006 tuvo conocimiento de que una empleada suya, Gloria , encargada de cuadrar las operaciones con MONEY GRAM, aprovechando la confianza depositada en ella, realizó numerosas operaciones fraudulentas a lo largo del tiempo, manipulando los envíos remitidos por los diversos locutorios e invitando el importe de otros y la identidad del remitente, lo que habría sido reconocido por la misma en carta manuscrita que aportó a las actuaciones (v. folios 183 a 185), resulta que la referida testigo Sra. Aurelia confirma que Gloria -que, según se desprende de su testimonio y del de Regina , cuando menos en abril de 2006 seguía trabajando en la empresa- confesó la defraudación, por lo que, por encargo de su jefe, comenzaron a verificar envíos reales y no reales, se fueron detectando irregularidades y, a falta de más comprobaciones, Gloria se habría llevado o defraudado, desde el año 2002, una cantidad aproximada de 500.000 €; lo que, al menos, genera la seria duda de que, de haber tenido lugar alguna apropiación, la misma fuera protagonizada por el aquí acusado o por dicha empleada.

SEGUNDO.-Que en caso de absolución, y conforme a lo previsto en el art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones al acusado, Ernesto , declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 1/2014, lo pronunciados, mandamos y firmamos.