Sentencia Penal Nº 427/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 350/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 350/2014.

Causa núm. 450/2013 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 427/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintinueve de junio de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.450/2013del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 80/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Guadix,seguido por supuestos delitos de hurto, estafa y falsedad documental contra los acusados Herminio , apelante, representado por el Procurador D. Antonio Delgado Martínez y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Hervás Ortiz, y Isidoro , impugnante, representado por la Procuradora Dª Casilda Rabaneda Haro y defendido por la Letrada Dª Carmen Romero Tenorio, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Cristina Escobar Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 30 de mayo de 2014 que declara probados los siguientes hechos:

'Entre las 8 y las 15Ž00 horas (sic) Herminio se personó en el Pub Nabat sito en la Avenida de Buenos Aires de Guadix propiedad de Lorenzo y se apoderó de dos cajas de caudales que contenían 5.000 euros en efectivo, varias cajetillas de tabaco por valor de 266 euros y un talonario de pagarés en blanco de la entidad BBVA.

Igualmente ha quedado acreditado que el día 9 de marzo de 2009, aquél se personó en las oficinas de la entidad BBVA de Guadix consiguiendo que se le abonara uno de dichos pagarés por importe de 300 euros, volviendo al día siguiente con la misma finalidad cobrando otro pagaré por valor de 1210 euros',

y contiene el siguiente FALLO:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de hurto del art 234 del CP en concurso medial con un delito de estafa de los arts 248 y 249 del Cp , debiendo imponerle al mismo en aplicación del art. 77 del Cp la pena de un año, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Lorenzo en la cantidad de 6.766 euros, cantidad que devengará los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec condenándole igualmente al abono de las costas procesales.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Isidoro de los delitos de hurto, estafa y falsedad documental por los que había sido acusado'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Herminio , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado absuelto Sr. Isidoro impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando el segundo que, además, se impusieran al apelante las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 23 de junio de 2015 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente:

'En hora no precisada entre las 8 y las 15 del día 10 de enero de 2009, una persona cuya identidad no consta, aprovechando que se encontraba abierta la puerta de entrada al pub Nabat, sito en la avenida de Buenos Aires de la ciudad de Guadix (Granada), propiedad de D. Lorenzo , y desconectada la alarma mientras la limpiadora realizaba sus tareas, accedió subrepticiamente a su interior y se introdujo dentro de la barra del establecimiento, fuera de la vista de la limpiadora, cogiendo de un mueble bajo la caja registradora dos cajas de caudales metálicas conteniendo 5.000 euros en efectivo, varios talonarios de pagarés, uno de ellos ya en desuso contra la cuenta que el Sr. Lorenzo tenía en la oficina del BBVA en dicha ciudad, y varias cajetillas de tabaco por valor de 266 euros.

Tres meses después el acusado Herminio , mayor de edad y a la sazón sin antecedentes penales, quien tenía en su poder por medios que se desconocen tres de aquellos pagarés del BBVA que habían sido sustraídos, el día 9 de marzo de 2009 se personó en la oficina de dicha entidad en Guadix y presentó al cobro uno de ellos por importe de 300 euros que había sido cumplimentado por persona no determinada que estampó además una firma en el lugar del documento reservado al librador en simulación de la del titular de la cuenta, y con conocimiento de estas circunstancias, logró que se lo pagaran. Al día siguiente 10 de marzo de 2009, Herminio volvió a la misma oficina y presentó al cobro otro pagaré, esta vez por importe de 1.210 euros, igualmente cumplimentado y firmado con fingimiento de la rúbrica del titular, que también le fue pagado'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alza en apelación el único de los dos acusados que ha sido condenado, Herminio , con la exclusiva pretensión de que esta Sala le absuelva de los delitos de hurto y estafa a que obedece su condena, y alega como motivo único de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba si bien, por el desarrollo expositivo de su recurso, parece añadir al ya alegado la lesión de su derecho a la presunción de inocencia al estimar insuficiente la prueba de cargo contra él presentada para probar su participación en el delito de hurto perpetrado en el pub Nabat de Guadix el día 10 de enero de 2009, del que parte del botín fueron los pagarés en blanco que tres meses después, el 9 y el 10 de marzo siguiente, consiguió cobrar por los importes respectivos de 300 y 1.210 euros en la oficina del BBVA en Guadix contra la cuenta del titular del establecimiento, una vez presentados en ventanilla rellenos y cumplimentados al portador por tercero con una firma falsa que simulaba haber sido puesta por el titular, así como para probar haber utilizado el engaño determinante del delito de estafa en el cobro de los pagarés falsos.

Los argumentos del recurrente descansan sobre dos ideas centrales: primero, que no existe prueba de ningún tipo que pueda identificarle como la persona que entró subrepticiamente en el pub la mañana de autos o pueda situarle en ese lugar para afirmar que fue él, solo o en unión de otro u otros, quien se coló dentro de la barra del local aprovechando que la puerta estaba abierta y la alarma desconectada mientras la limpiadora del local hacía su trabajo en otras dependencias del establecimiento que le impedían la vista de la barra, y cogiera las dos cajas metálicas donde el dueño del establecimiento, D. Lorenzo , guardaba el dinero metálico, las cajetillas de tabaco y demás efectos desaparecidos entre los cuales se encontraba un talonario ya en desuso con los pagarés en blanco en cuestión; y segundo, que aún admitiendo que fue él quien cobró los pagarés, lo hizo ignorando su procedencia ilícita pues los habría recibido ya cumplimentados en pago de una partida de corderos (a cuya venta se dedicaba por aquellas fechas) que le compró la persona que identificó en el juicio oral, un tal Carlos Antonio de la localidad de Alquife.

SEGUNDO.- Estudiada la profusa investigación de los hechos por la Guardia Civil, documentada en autos, y lo declarado por el acusado recurrente y los testigos en el juicio oral según resulta de la reproducción por esta Sala del soporte audiovisual en que aparece grabado el acto, convenimos con el recurrente en el insatisfactorio resultado de la prueba de cargo para dar por probada su participación directa en la ejecución de la sustracción perpetrada en el local con la certeza que demanda la protección constitucional de la presunción de inocencia que le asiste, pues al contrario de lo que sucedió con el robo violento que se cometió tres meses después en el mismo local por idéntico procedimiento (acceso subrepticio del autor hasta el interior de la barra, aprovechando que la puerta estaba abierta y la alarma desconectada mientras la limpiadora estaba ocupando haciendo su trabajo, para registrar el mueble bajo la caja registradora y sustraer el dinero de la recaudación guardado por el titular del establecimiento en una caja metálica, con la diferencia de que en esta segunda ocasión fue sorprendido por la mujer y la agredió para desembarazarse de ella y asegurarse la conservación del botín, este ya más exiguo), también investigado en principio en la misma Causa por la conexión que la Guardia Civil creía ver en los tres hechos delictivos, no hubo en el caso del hurto que nos ocupa ni identificación del autor por testigos, ni huellas dactilares, ni restos biológicos. De hecho, la Guardia Civil nunca apuntó al ahora recurrente Sr. Herminio siquiera como sospechoso del hurto, dirigiendo la imputación por este delito contra el finalmente identificado como presunto autor del robo con violencia por el local objeto de la sustracción, el medio de acceso y el modus operandi, idénticos en los dos casos. No obstante, el Juzgado de Instrucción imputó al Sr. Herminio también por el hurto por su evidente conexión con el cobro por él de los pagarés que entre otros muchos efectos formaban parte del botín, y el Ministerio Fiscal acumuló los dos cargos -hurto y estafa- en su acusación contra él.

Pero el hecho de que los pagarés en cuestión procedieran de aquel hurto no sirve a nuestro entender para cubrir las garantías que exige la jurisprudencia para la eficacia de la prueba indiciaria en su vertiente desvirtuadora de la presunción de inocencia, porque ese único indicio carece de esa singular potencia acreditativa que reclama la jurisprudencia como excepción a la exigencia de que los indicios sean plurales, precisamente por no ser concluyente, pues además de que ya habían pasado tres meses desde la sustracción cuando el acusado Sr. Herminio decidió utilizar los pagarés, tampoco se encontró en su poder ningún otro efecto procedente del hurto; y las inatendibles excusas ofrecidas por el acusado para justificar la tenencia y utilización de los pagarés (de lo que nos ocuparemos seguidamente al tratar el cargo por el delito de estafa) tampoco se deben sacar fuera de contexto en cuanto vertidas para exculparse de la estafa misma bajo la idea de que los recibió en pago de una venta de animales desconociendo que fueran fruto de una sustracción previa. Es más, las circunstancias en que fue detenido este acusado, con ocasión de otra investigación de la Guardia Civil por estafa relacionada con la actividad que por entonces ejercía en una nave de Atarfe como marchante de ganado, y las tres condenas por estafa que nutren su hoja histórico-penal por hechos delictivos cometidos por aquella época, no parecen avalar racionalmente su participación material en el hurto cometido en el interior del pub.

Y sin otros elementos probatorios contra el acusado recurrente que los expuestos en lo que al cargo por el hurto se refiere, la tesis del Ministerio Fiscal acogida por la sentencia no pasa de ser una mera hipótesis, una presunción que no se puede extraer de datos objetivos y concretos completamente demostrados sino de lo que para el juzgador constituye la lógica consecuencia de los otros hechos delictivos constitutivos de la estafa que considera probados y atribuibles al acusado, tan sólo porque no le convenció su versión sobre la procedencia de los pagarés, pervirtiendo de esta forma la naturaleza y eficacia de la prueba indiciaria.

Admitiendo así el motivo del recurso, se habrá de estimar en lo que a este concreto cargo se refiere, absolviendo al recurrente del delito de hurto por el que ha sido condenado con revocación de ese pronunciamiento del fallo.

TERCERO.- Distinto es lo que sucede con la prueba sobre los hechos determinantes del delito de estafa por el que el recurrente ha sido también condenado, pues aunque no ha sido probada su participación en la sustracción material de los pagarés del lugar donde su dueño los tenía, debemos convenir con el Juez a quo en lo inverosímil de la versión exculpatoria ofrecida para justificar su desconocimiento de la procedencia ilícita de estos documentos y de que estuvieran falsificados en el convencimiento de que la persona que se los entregó en pago de unas ventas sucesivas de corderos era el legítimo poseedor de los pagarés. Como bien dice el Juez a quo, el acusado no resulta convincente por lo absurdo del planteamiento de que vendiera una partida de animales a un completo desconocido por un precio de nada menos que 1.860 euros aceptando como medio de pago tres pagarés, dos de ellos cobrados -uno de 300 euros el día 9 de marzo de 2009, otro de 1.210 euros el 10 de marzo, ambos en la sucursal del BBVA de Guadix-, y otro de 350 euros que intentó cobrar sin éxito el mismo día tanto en Guadix como en Atarfe, y que además no mediara ningún documento por escrito ni identificación de las cabezas vendidas por su guía de pertenencia en una actividad rigurosamente controlada por la Administración, lo cual dice mucho de la ilegalidad de ese negocio si es que realmente existió. Por otro lado, la ocultación por el acusado a lo largo de la tramitación del proceso de la identidad del supuesto comprador que le habría entregado los pagarés según su tesis, bajo el pretexto de que desconocía su nombre o cualquier otro dato para identificarle, impidiendo así a la Guardia Civil y al Juzgado la investigación de su coartada, no puede sino perjudicarle en la credibilidad de su tesis exculpatoria contrariamente a lo que pretende, a la cual no ha contribuido precisamente el golpe de efecto que intentó en el juicio oral, cinco años después de los hechos, identificando como comprador por su nombre, apellidos y lugar de residencia a una persona de la que no existen garantías de su existencia real ni posibilidad de comprobarla e investigarla a estas alturas del proceso.

Y es que, además de sumarnos así al criterio del Juez de instancia, existe a juicio de esta Sala un indicio más que corrobora la tesis de la acusación y el acierto de la condena abundando en el conocimiento por el acusado Sr. Herminio de que los pagarés eran falsos y no procedían de ninguna operación lícita efectuada con el titular de la cuenta contra los cuales se cargaron: nos referimos a la testifical en juicio del empleado de la oficina del BBVA en Guadix, D. Alonso , que pagó al acusado el segundo pagaré por importe de 1.210 euros y se negó a pagarle el tercero (que el acusado intentó cobrar también sin éxito y a continuación ese mismo día en la oficina del BBVA en Atarfe), acerca de lo que le dijo el acusado en ese momento: que no había problema, que ya hablaría con ' Lorenzo ' para solucionar el pago como dando la sensación de que conocía al titular de la cuenta (no olvidemos que se trata de D. Lorenzo , dueño del pub objeto del hurto) y que aunque dijo desconocer el teléfono de éste cuando el testigo se lo pidió para contactar con él, pretextó que Rafa le debía dinero y le había pagado con los pagarés, declaración ésta efectuada ante la Guardia Civil por el testigo a la que se remitió íntegramente durante su testimonio en el juicio oral por no recordar apenas nada de aquella operación como es natural por los largos años transcurridos, manifestaciones éstas que el acusado, durante su declaración ante el Juez de Instrucción, admitió haber hecho al empleado aunque las trató de maquillar pretextando que pensaba que quien le había entregado los pagarés se llamaba Rafa, en franca contradicción con el nombre - Carlos Antonio - que ofreció sorpresivamente durante su declaración en juicio.

Por todo ello, descartamos el error que la parte recurrente atribuye al Juez a quo en el ejercicio de su función valorativa de la prueba y refrendamos su criterio porque la prueba sobre la que descansa su convicción de la culpabilidad del reo en el delito de estafa que se le imputa, además de ser válida, lícitamente obtenida, vertida en el juicio oral y de significado inequívocamente incriminatorio, se muestra apta y suficiente para destruir con eficacia y con todas las garantías la presunción de inocencia que le asiste.

CUARTO.- La absolución del acusado del delito de hurto que se habrá de decretar según lo antes considerado, y el hecho de que el juzgador apreciara el concurso medial entre este delito y el de estafa (cuya condena mantenemos) para penar los dos cargos conjuntamente, obliga a la Sala a la individualizar el reproche penal que merece el recurrente por el único delito cuya responsabilidad penal se declara en esta segunda instancia, así como a introducir las modificaciones subsiguientes en la responsabilidad civil.

Por lo que se refiere al primer extremo, y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes siendo por tanto de aplicación el art. 66-1-6ª del Código penal y en especial los criterios que suministra específicamente el art. 249 para el castigo del delito básico de estafa permitiendo recorrer la pena en toda su extensión (de seis meses a tres años de prisión) en función del importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y las demás circunstancias que sirvan para valorar la gravedad de la infracción, estimamos justa y proporcionada la de diez meses de prisión, situada en la mitad inferior, atendiendo para ello, primero, a la cuantía de la defraudación, 1.510 euros, que no puede estimarse excesiva visto que a la fecha de autos, marzo de 2009, la diferencia entre el delito de estafa básico del art. 248 y 249 y el cualificado en el art. 250 precisamente por el valor de la defraudación comprendía una horquilla entre 400,01 y 36.000 euros (éste, marcado por entonces por la Jurisprudencia); segundo, que no consta más quebranto económico para el perjudicado que la pérdida de ese dinero; tercero, que no existía relación de ninguna clase entre el perjudicado y el acusado; y por último, que el tiempo transcurrido entre el delito y el enjuiciamiento, algo más de cinco años, reclama naturalmente la aminoración de sus consecuencias.

Por otro lado, no habrá de responder civilmente el acusado sino para el reintegro al perjudicado del importe de la defraudación, 1.500 euros (aunque en realidad fueron 1.510), conforme a la pretensión de resarcimiento deducida en su interés por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Delgado Martínez, en nombre y representación del acusado Herminio , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución tan sólo en el pronunciamiento del fallo dedicado al recurrente, absolviéndole del delito de hurtode que se le acusa en el proceso, y manteniendo su condena como autor de un delito de estafa de los art. 248 y 249 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas, le imponemos la pena de diez meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D. Lorenzo en 1.500 (mil quinientos) euros, suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de un tercio de las costas procesales de la primera instanciadeclarando de oficio el resto, sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.