Sentencia Penal Nº 427/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1243/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / CD 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0142673

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1243/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 412/2014

Apelante: D. /Dña. Jorge

Procurador D. /Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

Letrado D. /Dña. MARIO GUILLERMO RENESES BARCENA

Apelado: D. /Dña. Jacinta y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

Letrado D. /Dña. ANAHI MONICA GOMEZ LEGA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

ILMAS/OS. SRAS/ES.MAGISTRADAS/OS:

Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 427/16

En la Villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número de rollo de Sala 1243/2016, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 412/2014, del Juzgado de lo Penal número 36 de los de Madrid, por supuesto delito de lesiones en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante Don Jorge y como apelado Doña Jacinta y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 7 de marzo de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 04,00 horas del 27 de octubre de 2013, el acusado, Jorge , mayor de edad, nacional de Ecuador, con NIE n° NUM000 , en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, llegó a su domicilio, sito en el PASEO000 , n° NUM001 de Madrid, en compañía de Da Jacinta , mayor de edad y de nacionalidad rumana, con quien mantenía una relación de noviazgo desde el mes de junio anterior, encontrándose en el interior del domicilio a Da Claudia , con quien convivía el acusado, y a quien éste no esperaba, iniciándose una discusión entre todos ellos, en cuyo transcurso, con intención de menoscabar su integridad física, el acusado agarró a Da Jacinta y la empujó hacia la puerta de la vivienda, con la intención de que abandonara el domicilio, y, cuando ésta se encontraba en el rellano del domicilio, le propinó un empujón, provocando que aquélla cayera por las escaleras, lo que motivó un intento de agarrase a la barandilla, golpeándose en los brazos, huyendo el acusado, cuando se percató de la presencia policial, escaleras arriba.

Como consecuencia de ello, Da Jacinta sufrió lesiones, consistentes en fractura metafisaria distal desplazada de radio derecho, fractura de estiloides cubital y hematoma violáceo horizontal de unos 4 x 2 cm en cara anterointerna del tercio superior de brazo izquierdo, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico/quirúrgico especializado, consistente en reducción cerrada de la fractura desplazada de radio derecho bajo anestesia local, inmovilización del antebrazo derecho mediante yeso antebraquiopalmar y posterior retirada el 12 de diciembre de 2013, tratamiento rehabilitador hasta el 26 de febrero de 2014, antiinflamatorios, analgésicos y protectores gástricos así como revisiones médicas periódicas, tardando en curar 122 días, 80 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, no quedando secuelas, por las que la perjudicada reclama.

Por autos de 28 de octubre de 2013 y de 25 de noviembre siguiente, se concedieron a la víctima medidas cautelares de protección de naturaleza penal'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Jorge , como autor responsable de un delito de lesiones del ar .147.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de un año y diez meses de prisión, con las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena privativa de libertad, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Da Jacinta en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquélla y de comunicación con la misma, por un período ambas prohibiciones de dos años y diez meses, así como al pago a la referida perjudicada, en concepto de responsabilidad civil, de la cantidad de ocho mil ciento veinte euros, más intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Le condeno igualmente al pago de las costas procesales, con inclusión de las causadas a la acusación particular en porcentaje de un tercio de las mismas.

Se mantienen durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la declaración de firmeza de la presente resolución, la totalidad de medidas cautelares de naturaleza penal previamente acordadas, con el límite de los dos años y diez meses de duración fijados para las penas de igual naturaleza que se han impuesto, a computar desde la adopción de medidas cautelares'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jorge se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 07.03.16 de la Juez del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 412/2014), alegando, en esencia, que a la mera lectura de la declaración de la denunciante no se le puede dar el valor necesario para fundamentar una condena (f 378), refiriéndose a las testificales de Celestino y de Claudia (f 295). Asimismo considera indebida la aplicación de la circunstancia agravante del art. 23 CP por cuanto la relación del acusado/recurrente con la denunciante -afirma- lo era la de encontrarse en la discoteca en días ocasionales y mantener relaciones sexuales esporádicas (f 380), afirmando que no hay pruebas que vinculen al acusado/recurrente con la lesión de la denunciante, interesando se declare su libre absolución o subsidiariamente se entienda inadecuada la aplicación del art. 23 CP y se le imponga la pena prevista en el art. 147.1 CP en su grado mínimo (f 384).

La Fiscal, en escrito de 06.06.16, impugna el recurso, interesando la confirmación de la sentencia, con cita de jurisprudencia a propósito del derecho a la presunción de inocencia, afirmando que el recurrente confunde la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquél con la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, quien dispuso de elementos probatorios de cargo, válidos y lícitos, amén de bastantes y verificadas con todas las garantías constitucionales, valorando con lógico razonamiento, reuniendo la declaración de la víctima Jacinta los requisitos de permanencia y verosimilitud, además del testimonio imparcial del portero de la discoteca y la documental médica que objetiva las lesiones frente a las versiones del acusado y testigos Claudia y Celestino . Asimismo alega que acreditada la relación sentimental prolongada varios meses entre acusado y víctima, es de aplicación la circunstancia agravante de parentesco.

La representación de Jacinta alega que el estar en paradero desconocido no hace sino apoyar la idea de miedo y alejamiento de la víctima. Que los mensajes posteriores a que se refiere el recurrente no fueron admitidos y los anteriores demuestran una relación sentimental rota entre los implicados. Que el testigo Celestino discrepa de parte de lo manifestado por el portero de la discoteca, trabajador imparcial (f 398), ya que la caída que refiere de la denunciante no fue vista por el portero, y el testigo refirió que se marchó con el acusado en un taxi en tanto que le portero de la discoteca refiere que permaneció con ambos después de los hechos en el interior de la discoteca durante media hora. Que la versión del acusado no es creíble, cuestionando cómo con una fractura en el brazo que ha requerido 122 días para su curación, de ellos 88 impeditivos es posible la -afirmada por el acusado- excitación sexual y el deseo de mantener relaciones sexuales. Que la testigo Claudia mantiene una declaración protectora y encubridora del acusado. Afirma la existencia de una relación de afectividad compatible con existencia de otra relación de pareja, sin que el art. 148 CP exija convivencia. Considera no existe error en la valoración de la prueba, con un resultado lesivo agravado por la relación real entre agresor y víctima.

SEGUNDO.- La Juez a quo tras sintetizar las manifestaciones vertidas en el plenario concluye que la versión de la denunciante y su actuación posterior, denunciando los hechos, solicitando orden de protección, declarando en fase de instrucción, versión que se vino a corroborar en parte por la testifical del portero de la discoteca, que negó que la denunciante fuera agredida en el exterior del local, frente a la versión del acusado y la de los testigos Claudia y Celestino de los que afirma (no obstante no acordar deducción por posible falso testimonio), que 'incumpliendo su obligación de decir verdad han mentido...' (f 304), considera asimismo los informes hospitalarios y forenses, de continuidad y de sanidad, acreditada también la relación de afectividad de noviazgo, considerando además y también que el portero de discoteca declaró que les veía acudir juntos como novios, que la testigo Claudia manifestó que la denunciante le refirió ser su mujer, que el propio acusado manifestó que la denunciante se ponía celosa y le daba codazos si le veía bailar con toras mujeres, que la discusión del acusado en el exterior de la discoteca con terceros no identificados se refirió fue por celos, lo que en definitiva le lleva a declarar probados los hechos como tales declarados y a considerar de aplicación más beneficiosa al reo el art. 147.1 CP , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP .

TERCERO.- Siendo el pronunciamiento que se recurre condenatorio procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 CE ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el/la Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador/a a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 LECr , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando, con carácter previo al proceso valorativo, no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes, por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que concluir que la sentencia recurrida no reúne los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia.

A ello no empece (no habiendo sido objeto de cuestionamiento por los operadores intervinientes), el ejercicio de la Acusación Particular, vista p.e. S SAP 3ª Madrid de 19.06.15, por persona de quien se informó al f 210 ser su paradero desconocido.

Efectivamente, si bien el acusado ( de quien inicialmente hubo de decretarse su Busca y Captura, f 42), en esencia, negó los hechos (grabación j.o.), nada obsta al valor dable, y dado, a la declaración de la víctima, considerando su ya referido previo procesal proceder, p.e. su denuncia de 27.10.13, en la que refirió haber mantenido una relación sentimental aun sin convivencia con el acusado desde junio (f 3); refiriendo en el Hospital el mismo día 27.10.13 a las 05:31 (f 19), que hallándose en el domicilio de su pareja la tiró por las escaleras 4-5 escalones; reiterándolo ante la Médico forense (ff 24, 96, 98), y para ante el Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 11 de Madrid (ff 33 y ss), hallándose presentes el Ministerio Fiscal, la letrada que le asistía y y el Letrado en representación del investigado, refiriendo que era su novio hasta el momento de los hechos, indicando haber convivido con el denunciado esporádicamente y durante los fines de semana 'porque trabaja de interna' (f 34), siendo instruida del artículo 416 LECr , sin resultar cuestionado ni el referido ofrecimiento ni aun a lo largo de las actuaciones la competencia del órgano especializado en Violencia sobre la Mujer, y ni tan siquiera preguntada la denunciante en fase de instrucción por la Defensa del acusado sobre la relación que ahora se cuestiona, pretendiendo valerse de lo que pudiendo hacer no hizo y pudiendo decir no dijo. Ello también a los efectos de la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 23 CP , a valorar como agravante, procediendo reseñar por todas p.e. STS 2ª 01.02.2013 que expuso: '... Por ello, concurre dicha agravante conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, puesto que se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto. Después de la redacción dada al artículo 23 C.P . EDL 1995/16398 por la L.O. 11/2003, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana EDL 2003/80370, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, hemos señalado que la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente ( STS 33/2010 EDJ 2010/9940).

El recurrente cita en su apoyo la STS 136/2012, de 6 de marzo EDJ 2012/43965, en donde, al contrario de lo expresado en el desarrollo del mismo, se estimó el recurso del Ministerio Fiscal, y se aplicó la citada agravante en un caso en donde únicamente se expresaba que los implicados mantenían una relación sentimental.

El art. 23 CP EDL 1995/16398, en su redacción actual, se refiere a '...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad...'.

La redacción actual tiene su origen en la L.O. 11/2003 EDL 2003/80370, que sustituyó la referencia a la 'forma permanente' por 'forma estable' en relación a la relación de afectividad. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que por relación de afectividad, debe estimarse:

a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas - STS 216/2007 EDJ 2007/16967 -, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.

Esta circunstancia de parentesco, tiene su proyección más típica en los arts. 153 , 171-4 º y 173 Cpenal EDL 1995/16398 en relación a la violencia de género.

Hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, estima que la eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la violencia contra la mujer, no sólo a las relaciones de estricto noviazgo, sino a aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual como se recoge en la STS 1376/2011, de 23 de diciembre EDJ 2011/312065 , aunque no falten otras que exigen un mínimo de consistencia y de vocación de futuro - STS 1348/2011, de 14 de diciembre EDJ 2011/349063 -.

Asimismo es dable recordar ( SAP 27ª Madrid 17.05.06 ), que la circunstancia mixta de parentesco establecida en dicho precepto legal, agrava o atenúa la responsabilidad en atención al delito. La jurisprudencia ( SSTS de 24 diciembre 1954 , 18 jun 1955 , 15 sept 1986 EDJ 1986/5492 , 24 mayo 1989 , 8 feb 1990 EDJ 1990/1235 , 3 oct 1993 , 15 jun 1994 EDJ 1994/5364 , 12 jul 1994 y 14 febrero 1995 EDJ 1995/838), ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual.

La declaración de la víctima en fase de instrucción fue objeto de lectura en su integridad por la Juez a quo, por lo que fue expresamente introducida en el debate del plenario bajo los principios que lo impregnan, siendo dable recordar, a propósito de su valor, entre otras y p.e., SAP 26ª Madrid 22.09.15 : '...el recurrente confunde la dispensa legal que previene el art. 416 de la LECr pues en ningún momento durante la tramitación de la causa la perjudicada renunció a sus derechos como perjudicada, interesó el sobreseimiento del procedimiento, pues incluso manifestó que la relación sentimental ya había finalizado con lo que tal dispensa no la alcanzaría; con la posibilidad de dar cabida en el plenario de las declaraciones practicadas en fase sumarial que no puedan reproducirse por voluntad de las partes mediante su lectura del art. 730 del mismo cuerpo legal .

A tal efecto, para que las declaraciones, no sólo de los testigos sino también de los imputados o incluso perjudicados, puedan tener cabida en el acto del juicio mediante su reproducción a través de la lectura, es menester que cumplan una serie de requisitos y garantías legales tal y como viene señalando la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, pudiendo citarse a título de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda de 28 de noviembre de 2007, nº 998/2007 , ponente Miguel Colmenero Menéndez Luarca, que 'El artículo 730 de la LECrim permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)'. Y posteriormente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que 'conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. «Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial» ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4)', ( STC 1/2006 ).'

En el presente supuesto, la introducción en el plenario de la declaración prestada por la perjudicada en calidad de testigo conforme al art. 730 de la LECr , ha sido plenamente conforme con las exigencias constitucionales cumpliendo, de forma más que suficiente, con las reglas garantistas de los derechos fundamentales que atienden al condenado, su derecho de defensa y de contradicción. Así obra en los folios 48 al 50 la declaración prestada por Encarnacion el día 20 de agosto de 2013 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, que fue reproducida mediante lectura en el acto del juicio al solicitarlo el Ministerio Fiscal sin que la defensa pusiera objeción alguna al respecto, declaración en la que tuvo intervención el Ministerio Fiscal, el Letrado de acusación particular y el Letrado de la defensa, formulando las preguntas que entendieron convenientes sobre los hechos acontecidos, la relación que mantenían las partes e incluso sobre la fotografía que ya en ese mismo momento aportó la perjudicada. Con ello queda suficientemente cumplimentado el principio de contradicción que exige la jurisprudencia pues esta puede ser anterior o posterior, dando cumplida eficacia al derecho de defensa, posibilitando intervenir en el interrogatorio de aquel testigo a todas las partes aun cuando no se verificara en el acto del plenario.

En similares términos procede p.e. también recordar la SAP 30ª Madrid 03.03.15 : 'La resolución recurrida utiliza como elemento incriminatorio, sustento de la condena, la declaración sumarial, introducida en el juicio oral por vía del artículo 730 LECRIM , al encontrarse Carlos Ramón en paradero desconocido en el momento de la celebración del juicio. A ello añade la objetivación de las lesiones por el informe médico forense obrante en autos (folio 38), así como la declaración testifical de los funcionarios de Policía Local.

Respecto a la declaración del testigo, como prueba de cargo, cuando se encuentre en paradero desconocido, introduciendo la declaración sumarial mediante la lectura de la misma, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de valorar las declaraciones testificales sumariales a través de las previsiones de los artículos 714 y 730 LECrim , siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio ). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( STC 187/2003, de 27 de octubre ).

En relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto reiteradamente la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los Tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España ( art. 10. 2 CE ), entre ellos el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución , ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales ( STC 1/2006, de 16 de enero ).

Por otra parte, el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Forma parte esencial del principio de contradicción anclado en el derecho de defensa.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH: ' los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario' ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ). Ahora bien, eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones.

La STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ) ha venido a sostener, modulando anteriores pronunciamientos, que la posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso ( STS 1031/2013, de 12 de diciembre ; 357/2014, de 16 de abril ).

La compatibilidad de la fórmula subrogada de práctica de la prueba del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales ( SSTC 148/2005 , 12/2002209/2001): i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ) lo que aquí no supone problema alguno; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo ( STS 1028/2013, de 1 de diciembre ; 357/2014, de 16 de abril ).

Caben idealmente tres situaciones: a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció pese a ser convocada; no asistió a la prueba anticipada). b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una mala gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias -enfermedad avanzada o previsible ausencia- invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...); c) Casos en que la inexistencia de un momento para que la defensa pueda interrogar al testigo de cargo no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado) ( STS 1028/2013, de 1 de diciembre ; 1031/2013, de 12 de diciembre ).

La exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LEcrim se hace dependiendo de la voluntad de las partes, alguna diligencia sumarial no puede ser practicada en el plenario, tal diligencia puede leerse en dicho acto solemne.

Para su validez como prueba de cargo es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1) Que razonablemente - puede decirse que hay imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral; 2) que se trate de pruebas sumariales propiamente dichas, es decir, practicadas ante la autoridad judicial; 3) que la parte a quien hubiera de perjudicar tal diligencia sumarial en cuanto prueba de cargo haya podido intervenir en su práctica para satisfacer con las exigencias propias del principio de contradicción, esencial en esta materia( arts. 6.3 Convenio de Roma de 1950 y 14.3 c) del Pacto de Nueva York de 1966). 4) Que esta diligencia sumaria haya sido introducida en el debate del juicio oral, por lo que ordinariamente habrá de procederse a su lectura, conforme prevé el art. 730 LEcrim ( STS 125/2012, de 29 de febrero ).

En el presente caso, la aplicación del artículo 730 de la LECRIM era procedente, pues el testigo se encuentra en paradero desconocido (folio 495). Por otra parte, la declaración sumarial se practicó con pleno respeto al derecho de defensa y del principio contradictorio, encontrándose presentes en la declaración sumarial de Carlos Ramón el Letrado del imputado y el Ministerio Fiscal (folios 35 y 36).

Así las cosas la Juez a quo valora pues las pruebas realizadas a su presencia, valoración basada en los criterios del artículo 741 de la L.E.Cr ., tratándose de pruebas personales. A propósito de los informes periciales procede también recordar, con p.e. STS 2ª 12.03.15, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que no se pueden considerar documentos los dictámenes periciales ya que son pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones.

A mayor abundamiento es sabido, con p.e. STS 2ª 26.10.01, que la existencia de testimonios contradictorios no supone su neutralización, siendo así que la valoración de su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación es facultad exclusiva del Tribunal de instancia, sólo revisable si el razonamiento de aquél se aparta arbitrariamente, de manera infundada, de la lógica, de los conocimientos científicos o de las máximas de experiencia, lo que no se constata en el presente caso.

Es por en base a lo expuesto que, vista la valoración realizada de las pruebas en la resolución recurrida, pruebas que exigen -reiteramos- la inmediación para su valoración, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el recurrente, dichas conclusiones no procede sean modificadas.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jorge contra la sentencia de 07.03.16 de la Juez del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 412/2014), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso ordinario, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.