Sentencia Penal Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 2/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00427/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000002 /2017
SENTENCIA Nº
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
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En Oviedo, a once de octubre de dos mil diecisiete
La Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo ha visto el presente Rollo de Sala nº 2/17
dimanante del Procedimiento Abreviado nº 94/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo (diligencias
previas 3581/2006) seguido por DELITO CONTINUADO DE ESTAFA en el que han sido partes: el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín de la Riva Llerandi; como
acusación particular Rubén representado por la procuradora Sra. Cortadi Pérez y asistido del letrado Sr.
Ortiz de Urbina Feito; y como acusado Carlos María , DNI NUM000 , nacido en León el NUM001 de 1971,
hijo de Adrian y Eulalia , estado civil soltero, de profesión desempleado, con domicilio en PASEO000 nº
NUM002 , NUM003 León, representado por la procuradora Sra. Marcos Gegunde y defendido por el letrado
Sr. Arce Mainzhausen.
Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ
SANTOCILDES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal una vez practicada la prueba en el juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que calificó los hechos expuestos en la primera de ellas como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.6º CP en relación con el artículo 74.1 CP , todos ellos en su redacción vigente en el momento de los hechos, siendo autor el acusado de conformidad con los artículos 27 y 28 CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con ocho euros de cuota diaria siendo de aplicación en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP , costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Jaime en 128.000 euros y a Rubén en 83.000 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC .



SEGUNDO. - La acusación particular ejercida por Rubén elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos que expuso en la primera de ellas como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6 º y 7º CP todos ellos en su redacción vigente en el momento de los hechos, siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con la cuota que establezca el juzgador, accesorias y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Rubén en 83.000 euros por la cantidad que entregó al acusado, 33.200,00 euros en concepto de beneficios pactados y no percibidos (lucro cesante) y el 10% mensual de las cifras anteriores desde el 8 de diciembre de 2005, fecha pactada para la restitución de las cantidades con los beneficios acordados o subsidiariamente el interés legal del dinero calculado sobre el importe entregado desde la fecha en que este se hizo efectivo, con imposición de costas incluidas las de dicha acusación.



TERCERO. - La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que como cuestión previa planteó la prescripción del delito. En cuanto al fondo solicitó la libre absolución del acusado por no ser autor de infracción alguna, añadiendo que que 'concurre como eximente o atenuante muy cualificada la de dilaciones indebidas'.

HECHOS PROBADOS En las fechas en que ocurrieron los hechos que se dirán el acusado Carlos María tenía abierta una oficina en la calle Palacio Valdés nº 15 de la ciudad de Oviedo.

El día 5 de octubre de 2004 Jaime , quien además de ser familiar de los integrantes de la comunidad de bienes arrendadora de la oficina trabajaba en el mantenimiento del edificio, prestó al acusado 24.000 euros a devolver el 1 de diciembre de 2004 con un interés del 20%, lo que hacía un total de 28.800 euros. Antes de esa fecha, concretamente el 17 de noviembre, el acusado abonó a Jaime los 28.800 euros.

Seguidamente el acusado propuso a Jaime participar financieramente en un negocio de promoción publicitaria, diciéndole que desarrollaba dicha actividad mediante una empresa llamada Travelling Producciones y que en su cartera de clientes contaba con la productora de la serie televisiva Los Serrano, la revista HOLA y la empresa frutícola Frudesa. En realidad el acusado no tenía la menor relación con estas tres empresas. No era el productor ejecutivo de sus campañas publicitarias ni había recibido de ellas encargo alguno, ya directamente, ya a través de terceros, no manteniendo tampoco ningún vínculo con la empresa Travelling Producciones, cuya denominación utilizaba para reforzar la apariencia de realidad de la cualidad con la que decía intervenir.

Jaime confiando en la aparente seriedad que mostraba el acusado, quien le había devuelto aquél préstamo con los intereses pactados antes de su vencimiento, aceptó la propuesta. De este modo el 17 de noviembre -el mismo día en que le devolvió el préstamo- el acusado suscribió con Jaime un documento en el que aquél decía actuar como 'productor ejecutivo, management de la publicidad, merchandising y gestión televisiva de los derechos correspondientes a la serie Los Serrano'. Conforme lo estipulado en el documento Jaime entregó al acusado la suma de 66.000 euros, comprometiéndose este a proporcionarle un beneficio del 40% anual en un plazo de seis meses, lo que según se hizo constar en el documento suponía que el 15 de mayo de 2005 le devolvería esa cantidad incrementada en 26.400 euros, en total 92.400 euros.

Convencido de la seriedad y rentabilidad del negocio Jaime se lo comentó a su cuñado Rubén que accedió a participar en el mismo. Así el día 20 de enero de 2005 el acusado suscribió con Rubén un documento similar al anterior, reseñándose en esta ocasión al acusado 'como productor ejecutivo de los spots de la campaña de Frudesa 2005', entregándole Rubén la suma de 41.000 euros que el acusado se comprometía a devolverle el 8 de agosto de 2005 con un beneficio del 40% -en total 57.400 euros- haciéndose constar en el documento que dicho beneficio podría ser incluso mayor en función de los resultados finales.

Ese mismo día 20 de enero de 2005 el acusado suscribió con Jaime y Rubén otro documento similar a los anteriores en el que se identificaba al acusado como 'productor ejecutivo de los spots de la campaña de Frudesa 2005', entregándole aquéllos dos la cantidad total de 84.000 euros -42.000 cada uno- comprometiéndose el acusado a devolverles dicha suma incrementada en un 40% en concepto de beneficios -117.600 euros en total- el día 8 de agosto de 2005, reflejándose en el contrato que dichos beneficios podrían incrementarse en función de los resultados finales.

Por último, el día 12 de abril de 2005 el acusado suscribió con Jaime un documento del mismo tipo que los anteriores, figurando aquí el acusado como 'productor ejecutivo de la realización de la campaña de alta cocina del grupo HOLA' , entregándole Jaime la cantidad de 20.000 euros que el acusado tendría que devolverle el 12 de mayo con un interés del 50%, lo que hacía un total de 30.000 euros.

En todos los contratos se indicaba que el incumplimiento de los plazos establecidos devengaría un interés del 10% sobre el importe total a satisfacer.

Tal y como había planeado desde un principio, el acusado no devolvió cantidad alguna a Jaime ni a Rubén con ocasión de los sucesivos vencimientos ni con posterioridad.

El acusado es mayor de edad y no le constan antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim : I.- Los contratos cuyas estipulaciones hemos extractado figuran unidos a los folios 14 y ss de las actuaciones, habiendo reconocido el acusado en el acto del juicio que son suyas las firmas que constan al pie y en los laterales de dichos documentos.

Estos contratos acreditan que el acusado recibió de Jaime y Rubén las cantidades que se hicieron constar, tal y como han declarado estos dos, contrayendo el acusado el compromiso de reintegrarles dichas sumas en los plazos y con los beneficios que se detallaron en cada documento.

En relación al contrato de 20 de enero de 2005 que suscribieron Jaime y Rubén con el acusado, habiendo alegado Rubén que de la cantidad total que entregaron a este -84.000 euros- él aportó 42.000 euros, tal distribución no es discutida por Jaime , por lo que así la hemos trasladado al relato fáctico.

El acusado alega que en los contratos se reflejaban cantidades superiores a las verdaderamente entregadas, inflándose las cifras en un porcentaje que podía estar en torno al 25%. No obstante, siendo de todo punto inverosímil que el acusado se prestara a firmar que había recibido más dinero del que verdaderamente se le entregó, no nos ofrece el acusado una explicación mínimamente coherente para tan anómalo proceder, pues nos dice que lo hacía para justificarse con la persona llamada Mónica que, según él, era quien conseguía esos contratos de promoción publicitaria y a quien él entregaba las sumas recibidas de Jaime y Rubén .

Esta explicación, además de resultar clamorosamente vaga e imprecisa -no se concreta qué era lo que tenía que justificar con esa comercial que motivara que se reflejara como recibido un importe superior al real- y estar huérfana de toda acreditación -la existencia de la tal Mónica solo consta porque el acusado lo dice, según más adelante razonaremos- choca contra toda lógica, pues así como podría entenderse que el acusado fingiera ante Mónica que había recibido menos dinero del que realmente le entregaran Jaime y Rubén al objeto de quedarse él con una parte, no tiene sentido reflejar en el contrato cantidades superiores a las recibidas - cantidades recibidas que serían las que luego él entregaría a Mónica - y, para más inri, calcular los beneficios a retribuir en función del importe reflejado en los contratos, en lugar de estar a lo verdaderamente recibido.

También acerca de las cuantías entregadas al acusado el letrado defensor ha sugerido en los interrogatorios que en los dos contratos de 20 de enero aportados con la querella en cuyo primer folio no consta firma alguna es posible que ese primer folio no sea el que figuraba en el documento suscrito por el acusado sino que se haya sustituido por otro reflejando un importe superior al que constaba. No obstante, el letrado lanza esta hipótesis como semilla a boleo, sin el menor refrendo probatorio, pues ni siquiera el acusado nos dice que algo así pudiera haber ocurrido (lo que el acusado alega es que recibía menos dinero del que se hacía constar en el contrato, no que reflejándose en el contrato el importe entregado se haya cambiado a posteriori ese primer folio para tratar de aparentar que se entregó más).

Por ende, de ser cierta cualquiera de estas dos hipótesis que acabamos de analizar no resulta comprensible que el acusado, al ser interrogado en el Juzgado de Instrucción, en lugar de ponerlas de manifiesto -diciendo que al documentar los contratos se inflaban los importes realmente entregados o que observaba que en esos dos contratos se había sustituido el primer folio para reseñar un importe superior- optara por guardar silencio, habiendo declarado el Tribunal Supremo -con fundamento en la jurisprudencia del TEDDHH- entre otras en la STS de 29 de noviembre de 1997 , en referencia a la incidencia que puede tener en la presunción de inocencia el legítimo ejercicio del derecho a no declarar, que 'Cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido STEDDHH de 8 febrero de 1997, caso Murray c. Reino Unido parágrafos 46 y 47, y sentencia de esta Sala de 21 Junio 1985 )' . Pudiendo citarse en el mismo sentido las SSTS de 24 de octubre de 2007 y 11 de enero de 2008 que señalan que ' el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos'.

II.- Acreditado que el acusado suscribió con Jaime y Rubén los contratos que obran en autos recibiendo de estos las cantidades que se hicieron constar, ha quedado igualmente probado que el acusado no mantenía la menor relación con la productora de la serie Los Serrano, con Frudesa o con la revista Hola, pues ni era el productor ejecutivo de las campañas publicitarias de esas entidades como se decía en los contratos ni había recibido de ellas encargo alguno, ya directamente, ya a través de terceros, aparentando tal cualidad ante Jaime y Rubén para captar su voluntad y conseguir que le entregaran el dinero. Concurre un cúmulo de factores que así lo ponen de manifiesto: 1.- El acusado no ofrece un solo soporte documental ni cualquier otro elemento probatorio del que se desprenda que mantuvo relación con esas entidades o que le habían hecho esos encargos, siendo impensable que unas operaciones de tal relevancia cuantitativa -véanse los beneficios que el acusado se comprometía a entregar a Jaime y Rubén - no se documentaran por escrito.

2.- De las indagaciones practicadas en dos de esas entidades -Frudesa y Hola- resulta que el acusado y su empresa les son completamente desconocidos (no se hizo esa indagación en la productora de Los Serrano, pero tampoco el acusado interesó nada en tal sentido, falta de iniciativa que no se entendería si fuera cierto que prestó algún servicio a dicha productora, tal y como vagamente adujo el acusado en el acto del juicio: 'yo creo que para Los Serrano se llegó a hacer algo' ). Así han depuesto los representantes de Frudesa y Hola quienes reiterando lo que ya dijeran en la instrucción de la causa señalan que no conocen de nada al acusado ni a la empresa Travelling cuya denominación utilizaba el acusado en los contratos. La defensa argumenta que las personas de esas entidades que han prestado declaración no se ocupaban específicamente de las cuestiones publicitarias o promocionales. No obstante, aun siendo ello cierto, la defensa pasa por alto que el representante de Frudesa además de declarar que no conoce al acusado ni a esa empresa ratificó lo declarado en el Juzgado de Instrucción en el sentido de que lo consultó con la directora de recursos humanos y el director de operaciones de la compañía que le manifestaron que tampoco le conocían, efectuando incluso una búsqueda de datos en el sistema informático con igual resultado negativo. Y en el caso del representante de Hola, además de expresar con toda rotundidad que no conoce al acusado ni la empresa Travelling y que no tiene conocimiento de que le encargaran campaña publicitaria alguna, señaló que Hola utilizaba la propia revista como soporte publicitario y que salvo supuestos muy excepcionales -para divulgar alguna exclusiva importante- no contrataban la publicidad con empresas externas o en otros medios.

3.- El acusado tratando de sortear la inexistencia de cualquier soporte documental expresivo de que mantuvo relación con esas entidades o que le hicieron algún encargo ofrece un relato que no resiste el menor análisis crítico, pues alega que para su actividad empresarial se servia de comerciales externos, que eran quienes cerraban las operaciones con las entidades que encargaban el trabajo, limitándose él a suscribir contratos con los comerciales, no con aquéllas entidades. Dice así el acusado que 'yo trabajaba con autónomos que me ofrecían un producto al que yo trataba de sacar rentabilidad por otro sitio, los comerciales me ofrecían eso, yo firmaba contratos con los comerciales', explicando en referencia a los encargos de Frudesa, Los Serrano y Hola señala que fue una comercial llamada Mónica que trabajaba en Madrid quien le dijo que los había obtenido, siendo también esta persona quien le indicaba los márgenes de beneficio y los plazos de devolución que luego se reflejaban en los contratos, entregándole él las sumas que recibía de Jaime y Rubén , así hasta que en un determinado momento esa persona desapareció sin haberle devuelto cantidad alguna. Siendo esta la versión del acusado, las razones que seguidamente expondremos dejan bien a las claras que la tal Mónica nunca existió y que ese relato no es más que una falacia pergeñada por el acusado para intentar explicar por qué no existe ningún refrendo documental de su relación con las entidades que se mencionaban en los contratos y por qué no ha devuelto nada a los perjudicados: a.- El acusado no aporta un solo dato que permita identificar a la tal Mónica . Su explicación es que desconocía su domicilio y se citaba con ella a través de un correo electrónico en lugares públicos, nunca en 'la oficina física' de Mónica . No obstante, si ya de por sí resulta insólito que ignorara los apellidos o el domicilio de una persona que según su versión sería comercial suya, la hipótesis se torna en absolutamente fantasiosa desde el momento en que el acusado añade que las cantidades que iba recibiendo de Rubén y Jaime -un total de 211.000 euros- se las entregaba a esa persona, una persona a quien, como también nos dice el acusado, no pedía ningún tipo de justificación acerca de las operaciones que le decía que había concertado con Frudesa, Hola o Los Serrano, fiándose de su palabra. Las cotas de inverosimilitud que alcanza esta narración solo pueden explicarse en que no responde a la verdad pues, en efecto, choca contra toda lógica que a una persona de la que solo se conoce su nombre y su correo electrónico se le entreguen más de doscientos mil euros porque esa persona dice -sin justificarlo- que ha cerrado unas operaciones que generarán cuantiosos beneficios en un breve plazo.

b.- Por si lo anterior no fuera suficiente, el acusado ni siquiera aporta los contratos que dice que suscribió con Mónica para estas operaciones, pretextando que toda la documentación de su actividad quedó en la oficina. No obstante, se trata esta de una alegación que además de carecer de verosimilitud -no es creíble que dejara abandonados en la oficina documentos tan relevantes como esos contratos que servirían para explicar por qué no había devuelto el dinero- no encuentra refrendo en la prueba practicada. Así Luis Carlos , que trabajó para el acusado, en un principio declara a preguntas de la defensa que cuando el acusado desapareció de la oficina todo quedó allí, incluido el instrumental que se empleaba para el desarrollo de su actividad del cual él logró vender algo, pero a las aclaraciones solicitadas por las acusaciones precisa que no le consta si el acusado se llevó o no los papeles de la oficina y que 'el ordenador portátil que es donde tenía la información no estaba allí' . Y Jaime declara que cuando cesó la actividad en la oficina se encontraron el local vacío.

Véase además que el propio acusado ha aportado documentos relativos a su actividad negocial, lo que no se compadece con su alegación en el sentido de que dejó toda la documentación en la oficina.

c.- Si reparamos en cuál era el objeto de esas contrataciones que el acusado dice que creia haber obtenido por mediación de Mónica afloran nuevos argumentos que evidencian que el relato del acusado no responde a la verdad. Pues, en efecto, de ser cierta la versión del acusado en el sentido de que confiando en Mónica creía haber obtenido por mediación de esta el encargo de la producción ejecutiva de esas campañas, el acusado tendría que haber entrado en contacto con las entidades promotoras -Frudesa, Hola, la productora de Los Serrano- para concretar el trabajo publicitario que se quería realizar, en cuyo caso dichas empresas le responderían que no era verdad que la tal Mónica hubiera cerrado alguna operación con ellos. Así se lo ha puesto de relieve el letrado de la acusación particular al acusado, que se escuda en que 'nosotros lo que hacíamos era la producción ejecutiva para alquilar cámara, platos, actores etc' . No obstante, aparte de que para contratar personal o alquilar infraestructuras y equipos seguiría siendo ineludible que el acusado supiera qué era lo que se pretendía hacer, la respuesta del acusado añade nuevas dosis de inverosimilitud a su versión pues, ciertamente, no nos podemos creer que por gestionar unas contrataciones o unos alquileres el acusado pudiera pensar en repartir los elevadísimos beneficios que señalaban en los contratos.

d.- A mayor abundamiento, en el caso de que la versión del acusado fuera cierta y hubiera obrado en la creencia de que Mónica le había conseguido esas contrataciones entregándole él el dinero, en el momento en que no pudo contactar con ella lo lógico sería que se dirigiera a esas empresas para pedir explicaciones. Y cuando en dichas empresas se le dijera que nada sabían de ella, lo esperable sería que el acusado, sintiéndose estafado por Mónica , formulara la pertinente denuncia ( Mónica se habría quedado con los 211.000 euros).

Pero el acusado ni siquiera alega -menos aún acredita- que tomara alguna de esas determinaciones.

III.- Resultando de cuanto se lleva expuesto que el acusado consciente y deliberadamente faltó a la verdad cuando al suscribir los contratos se presentaba como productor ejecutivo de las campañas publicitarias de Los Serrano, Hola o Frudesa, ello supone, a su vez, que el acusado sabía que los beneficios que prometía a Jaime y Rubén por participar en esas campañas no se los iba a proporcionar, quedando en evidencia el propósito defraudatorio que desde un principio animó su proceder. Por ende, otros datos que resultan de la prueba practicada vienen a corroborar, siquiera tangencialmente, que el acusado actuaba con ese ánimo: 1.- El acusado se servía de una denominación empresarial, Travelling Producciones, que le era totalmente ajena, habiendo depuesto en el plenario Constantino , legal representante de 'la verdadera' Travelling Producciones que reiterando lo que ya dijera en el Juzgado de Instrucción manifiesta que 'no conozco de nada al acusado, usaron el nombre de mi empresa, yo soy el dueño y director de Travelling Producciones, el acusado Carlos María nunca participó en dicha empresa, nunca hice campañas con Hola, Frudesa o los Serrano' . El empleo de esa denominación por parte del acusado no podía tener otro propósito que el de reforzar la apariencia de realidad de la cualidad con que decía intervenir. Por más que el acusado se escude en que él firmaba como persona individual, las referencias a Travelling Producciones eran constantes en los documentos en que se plasmaban los contratos, así en el encabezamiento y junto a las firmas del acusado, figurando también al pie de todos y cada uno de los folios una dirección web con el nombre de Travelling Producciones. Ante esta cadena de menciones es obligado deducir que el acusado, al contactar con Jaime y Rubén , dijo actuar en el seno de esta empresa, tal y como se ha alegado, pues si cualquiera que viera los documentos iba a inferirlo así, es obvio que eso era lo que buscaba transmitir el acusado al utilizar esa denominación.

2.- Se ha acreditado que después de haber recibido estas cantidades de dinero de Rubén y Jaime sin restituirles nada el acusado desapareció sin darles la menor explicación. Así Jaime ha declarado que al ver que se cumplían los vencimientos y el acusado no les pagaba intentaron contactar con él, constatando que había desaparecido de la oficina, siendo infructuosos sus intentos por localizarle telefónicamente o por carta en las direcciones que les constaban: 'nunca se puso en contacto con nosotros' , resume Jaime . Y tampoco el acusado previno a sus trabajadores de que cesaría la actividad, habiendo señalado en el plenario Luis Carlos , una de las personas que trabajó para él, que el acusado desapareció de un día para otro sin avisar.

3.- Los testigos deponentes a instancia del acusado han traido a colación otras conductas defraudatorias en que habría incurrido o intentado incurrir en época coetánea con los hechos que aquí nos ocupan, dibujando una trayectoria presidida por el fraude y el intento de aprovecharse del patrimonio ajeno que, ciertamente, no puede pasarse por alto a la hora de ponderar el ánimo que movía al acusado en las conductas que desplegó con Jaime y Rubén : Milagros declara que trabajaba en Teleasturias y que el acusado le dejó una deuda de más de sesenta mil euros, Luis Carlos que fue empleado del acusado declara que este desarrolló una 'estafa piramidal' y que 'desapareció porque había estafado a mas de 30 personas, ese dinero no iba a aparecer, con el dinero de unos iba pagando a otros y que solo pagó a unas pocas personas' , Pablo que es primo de Luis Carlos declara que entregó dinero al acusado por mediación de aquél a modo de inversión y que si bien el acusado se lo devolvió 'fue después de llamarle millones de veces por teléfono, se negaba a pagarme a lo mejor era algo de engaño', y Zaida señala que también entregó dinero al acusado y que aunque se lo devolvió, 'para lograr cobrar tuvimos que venir a Oviedo, como no nos pagaba vinimos varias personas de León a su despacho y nos quedamos alli hasta que devolvió el dinero a todos'.

Concluyendo ya, nos referiremos someramente a otros argumentos que ha esgrimido la defensa que carecen de relevancia para desmerecer la convicción que se ha dejado expresada: A.- Se ha hecho especial hincapié en que el acusado realizaba una actividad empresarial en el sector audiovisual. Y ciertamente, la Sala no niega que así pudiera ser. De hecho la testigo Milagros ha declarado que le consta por su trabajo de directora comercial de Tele Asturias que el acusado ofreció los servicios de su productora diciendo que podía hacer spots, cuñas de radio etc. No obstante, aparte de que Milagros apostilla que aunque el acusado ofrecía esos servicios 'luego material como tal no vi que hiciera' , y aparte también de que los despachos librados a las dos empresas que se mencionaban en el escrito de defensa como receptoras de la facturación del acusado han dado como resultado que dicha facturación se ciñó a 5.500 euros a la empresa Impact 5 en el ejercicio de 2005 (la otra empresa que a que se hacía mención, Level Video, no contestó por escrito al oficio pero según consta en diligencia de 26 de septiembre obrante en el Rollo de la Sala, puestos en contacto telefónico con dicha entidad se manifestó que no tenían las facturas por las que se le preguntaba referidas al ejercicio de 2006), el hecho de que el acusado realizara esa actividad empresarial -o que aparentara realizarla- no es ni mucho menos incompatible con que cometiera los hechos que se declaran probados, antes bien, ello habría constituido un elemento más del que se sirvió el acusado para que Jaime y Rubén creyeran en la seriedad de sus propósitos.

B.- Se alega también que en abril de 2016 el Juzgado de Instrucción nº 3 sobreseyó unas diligencias seguidas contra el acusado por hechos análogos a los que aquí se juzgan, lo que se ha tratado de probar en el plenario proponiendo como prueba una copia del Auto de sobreseimiento. Dicha copia se inadmitió por cuanto no se acreditaba cuáles fueron los hechos que dieron lugar a ese procedimiento, a efectos de verificar si se daba esa similitud. Y en cualquier caso, aunque fueran hechos similares el Auto carecería de relevancia para la resolución del presente litigio, máxime cuando los hechos que aquí se juzgan son muy anteriores a que recayera esa resolución, de modo que no cabría invocarla para alegar que el acusado cometió estos hechos en la creencia de que obraba lícitamente porque así se le había indicado en una resolución judicial.

c.- Se menciona que el acusado se vio sumido en un proceso depresivo por el que hubo de seguir tratamiento (se ha aportado con el escrito de defensa documentación al respecto, folio 424, consistente en parte de baja de 2 de septiembre de 2005 por depresión mayor). No obstante, esa dolencia podrá ser la consecuencia de los hechos cometidos, pero en nada empece a la comisión de tales hechos.

d.- Por último, es irrelevante que Rubén , uno de los perjudicados, no haya recordado con precisión en el plenario en qué lugar firmó los contratos (dudó entre Oviedo y Mdrid) pues, como ya se dijo, el acusado ha admitido haberlos suscrito. Y resulta evidente que cuando en la parte final del interrogatorio del letrado defensor a Rubén este le ha respondido airadamente que 'seguramente es todo falso' , en referencia a los contratos, ha sido para mostrar su desazón ante el tenor del interrogatorio que le efectuaba el letrado, con preguntas en las que -en el legítimo ejercicio de su función- cuestionaba su versión. Si bien esa reacción de Rubén resultó improcedente, en nada desmerece lo que se desprende del conjunto de su declaración incriminatoria.



SEGUNDO.- Tales hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.6º del CP en relación con el artículo 74 CP del cual es autor el acusado conforme a lo previsto en el artículo 28 del CP al concurrir en su conducta todos los elementos que definen dicha infracción penal, según han sido descritos de manera reiterada por la Jurisprudencia: ' 1.-La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo -subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto 2.-El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, 3.-Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero 4.-La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro 5.-De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)' ( STS 2440/2013 de 13 de mayo con cita de las SSTs 220/2010, de 16 de febrero , 752/2011 de 26 de julio , y 465/2012 de 1 de junio ).

Elementos que claramente se individualizan en el relato de los hechos que se han declarado probados pues, en efecto, el acusado fingió ante los perjudicados que era el productor ejecutivo de las campañas publicitarias de diversas empresas y que los fondos entregados se invertirían en dichas campañas, lo cual les reportaría los sustanciosos y rápidos beneficios que se mencionaban en los contratos, siendo lo cierto que ni ostentaba aquélla condición ni pensaba restituirles nada, cayendo Jaime y Rubén en el engaño que les llevó a suscribir los cuatro contratos -el primero Jaime , el segundo Rubén ,el tercero Jaime y Rubén y el cuarto Jaime - y entregarle dichas cantidades sin que el acusado, conforme había planeado, les reintegrara importe alguno, viéndose favorecido el engaño por una serie de circunstancias que rodearon los hechos, así en primer lugar que el acusado fingía actuar en nombre de una entidad - Travelling Producciones- cuando no tenía absolutamente nada que ver con ella, en segundo lugar, que el acusado había devuelto a Jaime aquél préstamo de 24.000 euros antes incluso de su vencimiento, y en tercer lugar, que realizaba o aparentaba realizar una actividad empresarial en la oficina que tenía alquilada a los familiares de Jaime .

El engaño urdido por el acusado simulando una voluntad de cumplir el compromiso adquirido en los sucesivos contratos se erigió así en causa determinante del desplazamiento patrimonial que Jaime y Rubén realizaron, quedando de manifiesto en el proceder del acusado el dolo antecedente propio de todo delito de estafa que lo diferencia de los incumplimientos meramente civiles, poniéndose igualmente de manifiesto el ánimo de lucro también característico de esta infracción, entendido como cualquier ventaja o provecho patrimonial que aspire a procurarse el sujeto activo, lo que aquí consistió en el enriquecimiento patrimonial buscado por el acusado a costa del patrimonio ajeno mediante la recepción de esas sumas sin contraprestación alguna, y ello cualquiera que haya sido el destino final que el acusado diera a las cantidades recibidas, careciendo de cualquier virtualidad exculpatoria la alegación del letrado de la defensa en vía de informe cuando evoca lo manifestado por alguno de los testigos en el sentido de que lo que el acusado obtenía por esta vía lo empleaba en devolver las cantidades que anteriormente había recibido de otras personas. Lo relevante es que una vez que Jaime y Rubén entregaban el dinero al acusado, quedaba bajo la esfera de disponibilidad de este, fuera cual fuere el destino al que luego lo aplicara.

El delito de estafa ha de apreciarse como continuado de conformidad con el artículo 74.1 y 2 CP .

Como recuerda la STS 12 de julio de 2017 con cita de la STS 22 de diciembre de 2015 , para apreciar la continuidad delictiva 'será necesario: a/ pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b/ identidad de sujeto activo; c/ elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d/ homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e/ elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f/ una cierta conexidad espacio temporal'.

En este caso nos encontramos ante una pluralidad de acciones concatenadas en un espacio temporal de apenas seis meses -desde noviembre de 2004 hasta abril de 2005- en las que se aprecia el aprovechamiento de idéntica ocasión y además la ejecución de un plan preconcebido que se elabora desde el momento en que se constata la posibilidad de que los perjudicados entreguen cantidades de dinero con destino a la inversión confiados en la aparente seriedad de la actuación del acusado.

Se aplica la agravante especifica del nº 6 del artículo 250.1.6º CP (redacción vigente en la fecha de los hechos) por cuanto el perjuicio total causado excede ampliamente de la cantidad de 50.000 euros que actualmente se exige en el artículo 250.1.5º para la aplicación de dicho subtipo agravado (en la fecha de los hechos en que no existía esa previsión normativa, la jurisprudencia aplicaba la agravación cuando se rebasaban los 36.000 euros).

No se aplica la agravante específica del nº 7 del artículo 250.1 (redacción vigente en la fecha de los hechos) que interesa la acusación particular. Dicho precepto se refiere a aquéllos casos en que con el delito 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional'. No ha precisado la acusación particular en sus conclusiones cuál de estas dos modalidades agravatorias considera aplicable, indefinición que desde la perspectiva del principio acusatorio y el derecho a ser debidamente informado de la acusación constituye un primer obstáculo a la apreciación de la agravación, pues aun cuando en expresión de la STS de 16 de octubre de 2009 se trata de 'dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada' describen supuestos fácticos netamente distintos: por un lado aquél en el que el sujeto activo se prevale de su credibilidad empresarial o profesional, y por otro cuando de lo que abusa es de sus relaciones personales con la víctima del engaño. En todo caso ha de recordarse que el Tribunal Supremo viene manteniendo que se debe ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación en la medida en que en la mayor parte de los casos el engaño que define el delito de estafa (al igual que el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida) presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción de este tipo agravado ( STS 2 de julio de 2007 ). Y así las cosas, en el caso presente los elementos que se han descrito como favorecedores del engaño son consustanciales a este y en modo alguno encierran ese plus de reproche que atraería esta modalidad agravada.

Por último ha de señalarse que el delito no está prescrito. Contrariamente a lo que sostiene la defensa en sus conclusiones el plazo de prescripción aplicable al delito continuado de estafa del artículo 250.1 CP es de diez años ( artículo 131.1 CP ) cuyo cómputo habría que iniciar el día 12 de abril de 2005 en que se realizó la última infracción ( artículo 132.1 CP ), quedando interrumpido en el momento en que el procedimiento se dirigió contra el acusado ( artículo 132.2 CP ) lo que tuvo lugar mediante el Auto de 21 de marzo de 2007 por el que se admitió la querella y se acordó oírle en calidad de imputado. Aun cuando el cómputo volvió a iniciarse el 16 de julio de 2008 en que al dictarse el Auto de busca y detención de acusado el procedimiento quedó paralizado ( artículo 132.2 CP ), dicha paralización concluyó el 11 de agosto de 2015 en que se produjo la detención del acusado, no llegando a completarse el plazo de diez años

TERCERO.- No concurren en la actuación del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado alega en sus conclusiones definitivas que 'concurre como eximente o atenuante muy cualificada la de dilaciones indebidas' . No obstante, no existiendo en nuestro ordenamiento la eximente que se invoca, el artículo 21.6 CP introducido por la LO 5/2010 contempla como circunstancia atenuante específica ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. De conformidad con esta regulación es precisa la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. Pautas valorativas cuya indeterminación confiere utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina elaborado en el marco jurídico previgente, en el que las dilaciones indebidas se canalizaban por la vía de la atenuante analógica del entonces artículo 21.6 CP y que conducen al rechazo de la atenuante por las siguientes razones: 1.- No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal), la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado. Siendo esto así, en el presente caso la defensa no ha precisado los concretos periodos en que, según su criterio, la causa estuvo paralizada indebidamente.

2.- Lo anterior es suficiente para el rechazo de la atenuante pero, a mayor abundamiento, examinado el curso de las actuaciones cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- El tiempo transcurrido desde que concluyó la comisión de los hechos -abril de 2005- hasta que se iniciaron las actuaciones -enero de 2007- no aprovecha a la atenuante. Como señala la STS 1 de julio de 2017 'la configuración de la atenuante en su plasmación legal exige que la dilación tenga lugar en la tramitación del procedimiento, por lo que no es computable a esto efectos el tiempo que pudiera haber transcurrido entre los hechos y la incoación de la causa'.

b.- Tampoco habilita la atenuante el lapso de tiempo transcurrido desde julio de 2008 en que se decretó la busca y captura del acusado hasta el mes de agosto de 2015 en que el acusado fue detenido, pues tal paralización no resulta achacable al órgano judicial sino al propio acusado que se encontraba en ignorado paradero, habiendo declarado la STS 23 de diciembre de 2010 que se excluye a atenuante cuando las dilaciones 'se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo' .

c.- Fuera de ese lapso temporal en que el acusado estuvo en situación de busca y captura la causa se instruyó a un ritmo razonable. Así desde enero de 2007 hasta julio de 2008 en que se decretó la busca se tomaron o intentaron tomar un buen número de declaraciones, requiriendo todas y cada una de ellas la expedición de exhortos a las localidades de residencia de los deponentes (Córdoba, Barcelona, Lena, Barcelona de nuevo, Madrid, Valencia, León). Además, antes de decretarse la busca se libraron diversos despachos para tratar de localizar al acusado. Y una vez habido este, la fase intermedia se tramitó en un plazo razonable, sin paralizaciones relevantes (insistimos en que ninguna ha acotado la parte) siendo de tener en cuenta que la defensa recurrió en apelación el Auto de incoación de procedimiento abreviado, lo que hizo necesario esperar a la resolución del recurso para decretar la apertura de juicio oral. Por último, recibidos los autos en este Tribunal en enero de 2017 se dictó Auto en el mes de abril señalando la vista oral, posponiéndose el señalamiento inicial por las razones que constan hasta que finalmente se ha celebrado el juicio el pasado 26 de septiembre de 2017.



CUARTO. - En orden a la determinación de las penas hemos de tener en cuenta que se trató de un delito continuado, con lo cual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1 y 2 del CP , habremos de individualizarlas dentro de la mitad superior de los marcos penales previstos en el artículo 250.1 CP (dado que en varios de los hechos que integran el delito continuado el importe defraudado supera la cifra de 50.000 euros que actualmente se requiere para apreciar el subtipo agravado, ninguna suerte de 'bis in idem' concurre por el hecho de que se aplique el subtipo agravado y, además, la regla punitiva prevista en el artículo 74.1 CP para el delito continuado). Nos situamos así ante unas penas tipo de tres años y seis meses a seis años de prisión y de nueve a doce meses de multa. Teniendo en cuenta que el perjuicio total causado cuadriplica la cantidad de 50.000 euros que determina la aplicación de la agravación, valorando asimismo la reiteración de la conducta hasta en cuatro ocasiones -dos bastarían para integrar el delito continuado- y que el perjuicio se proyectó en más de una persona, la Sala considera adecuado imponer las penas de prisión y de multa en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal, ligeramente superiores al mínimo de los marcos penales que se han indicado. Respecto a la cuota diaria de la multa, no habiéndose indagado la situación económica del acusado a día de hoy pero no constando que sea próxima a la indigencia, se considera adecuado el importe de ocho euros solicitado por el Ministerio Fiscal.



QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del CP la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, lo que habrá de llevarse a efecto según lo previsto en los artículos 116 y ss CP . En este caso el acusado habrá de indemnizar a Jaime y a Rubén en las cantidades que respectivamente le entregaron, que ascienden a 128.000 euros en el caso de Jaime y 83.000 euros en el caso de Rubén . La indemnización no puede incluir los beneficios que el acusado hizo creer a los perjudicados que les entregaría o la penalización del 10% que se introdujo para el caso de que incumpliera los plazos, pues tales estipulaciones no eran sino la manifestación del engaño que nuclea el fraude con el que el acusado logró captar la voluntad de los perjudicados (en tal sentido la STS 16 de julio de 2004 señala que la indemnización solo puede comprender la restitución del dinero indebidamente desplazado por efecto del engaño). Sí procederán los intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil respecto a las indemnizaciones que se otorgan a Rubén , tal y como ha solicitado con carácter subsidiario la acusación particular ejercida por dicho perjudicado, devengándose tales intereses desde las fechas en que entregó el dinero al acusado hasta la fecha de la presente sentencia.

Y de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, las indemnizaciones que se otorgan para ambos perjudicados devengarán los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.



SEXTO. - Las costas se imponen al acusado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP e incluirán las causadas a instancia de la acusación particular, que no ha sostenido pretensiones que siendo radicalmente heterogéneas respecto a las de la acusación pública se hubieran visto desestimadas perturbando grave e innecesariamente el debate litigioso, no pudiendo predicarse esa grave heterogeneidad perturbadora del hecho de que haya solicitado la apreciación del subtipo agravado del artículo 250.1.7º o de sus mayores pretensiones indemnizatorias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Carlos María como autor de un DELITO DE ESTAFA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago, con imposición de COSTAS INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR y que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICE a Jaime en 128.000 EUROS y a Rubén en 83.000 EUROS , cantidades que devengarán los intereses que se indican en el penúltimo fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECrim , definitivamente juzgando en la instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.