Sentencia Penal Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 177/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Segunda
ROLLO DE APELACIÓN N. 170/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 473/18
JUZGADO DE LO PENAL NUM. NUEVE DE MÁLAGA
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª
de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 427
ILTMOS. SRES/AS
MAGISTRADOS/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESEPDES
En la ciudad de Málaga a tres de Diciembre de 2018
Visto por la Sección Segunda esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación procesal de Maite . Es parte
recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo penal no 9 de Málaga dictó sentencia con fecha de 29 de junio de 2018 en la que consideró probado que: ' ÚNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que la acusada, Maite , mayor de edad y a la que no le constan antecedentes penales, el día 4 de enero de 2.013 se personó en la sucursal de la entidad bancaria 'Bankinter', sita en el n° 101 de la calle Real de la localidad de DIRECCION000 , solicitando que le fuera activada la tarjeta de crédito que le fue remitida con anterioridad por dicha entidad bancaria a su propio domicilio, siéndole proporcionado un número personal secreto para la utilización de dicha tarjeta.

Dicha tarjeta de crédito estaba asociada a una tarjeta a su vez vinculada a un número de cuenta corriente titularidad de Jesús Carlos , quien fuera marido de la acusada y que, en el momento de los hechos, por descuido, no acudió a la referida entidad bancaria a desautorizar la vinculación de la tarjeta de crédito que le remitieron a la acusada, circunstancia que fue aprovechada por la misma, quién guiada por un ánimo de enriquecimiento injusto y a pesar de encontrarse en trámites judiciales de disolución de su matrimonio con el mencionado y separados en su convivencia (habiéndose dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 Auto de fecha de 25 de abril de 2.012, que fijaba las medidas provisionales de carácter personal y patrimonial respecto a los anteriormente citados y para con la hija menor que ambos tienen en común), entre los días 24 de enero y 7 de febrero de 2.013 detrajo de la cuenta corriente un total de 8.700 euros, extrayendo prácticamente cada día la cantidad dé 600 euros que correspondía al límite de disposición diario. De esta manera llegó a efectuar las siguientes disposiciones: El día 22 de enero de 2.013 extrajo la cantidad de 600 euros (Cajero |Bankinter Of. 0794).

El día 23 de enero de 2.013 extrajo la cantidad de 600 euros (Cajero |Bankinter Of. 0794).

El día 24 de enero de 2.013 extrajo la cantidad de 600 euros (Cajero |Bankinter Of. 0792).

El día 25 de enero de 2.013 extrajo la cantidad de 300 euros (Cajero |Caja Rural Of. 411).

El día 25 de enero de 2.013 volvió a extraer la cantidad de 300 euros |(Cajero Caja Rural Of. 411).

El día 30 de enero de 2.013 extrajo la cantidad de 300 euros (Cajero |Caja Rural Of. 411).

El día 30 de enero de 2.013 volvió a extraer la cantidad de 300 euros ¡(Cajero Caja Rural Of. 411).

El día 31 de enero de 2.013 extrajo la cantidad de 300 euros (Cajero ¡Caja Rural Of. 411).

El día 31 de enero de 2.013 volvió a extraer la cantidad de 300 euros ¡(Cajero Caja Rural Of. 411).

El día 1 de febrero de 2.013 extrajo la cantidad de 300 euros (Cajero ¡Caja Rural Of. 411).

El día 1 de febrero de 2.013 volvió a extraer la cantidad de 300 euros El día 2 de febrero de 2.013 extrajo la cantidad de 300 euros (Cajero Caja Rural Of. 411).

El día 2 de febrero de 2.013 volvió a extraer la cantidad de 300 euros (Cajero Caja Rural Of. 411).

El día 3 de febrero de 2.013 extrajo la cantidad de 300 euros (Cajero Caja Rural Of. 411).

* El día 3 de febrero de 2.013 volvió a extraer la cantidad de 300 euros (Cajero Caja Rural Of. 411).

El día 4 de febrero de 2.013 extrajo la cantidad de 300 euros (Cajero Caja Rural Of. 41I).

El día 4 de febrero de 2.013 volvió a extraer la cantidad de 300 euros (Cajero Caja Rural Of. 411).

El día 5 de febrero de 2.013 extrajo la cantidad de 300 euros (Cajero Caja Rural Of. 411).

Todo finalizó cuando el titular de la cuenta, Sr. Jesús Carlos dio instrucciones a la entidad bancaria para que no pudieran seguir llevándose a efecto tales actos dispositivos.

Al que correspondió el siguiente Fallo : 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maite , como autora criminalmente responsable del delito de APROPIACION INDEBIDA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN ( 1 año y 9 meses), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Ello, junto al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asímismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la anterior, como responsable civil, a indemnizar a Jesús Carlos en la cantidad de OCHO MIL SETECIENTSO EUROS ( 8.700 euros), junto a los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente la Ilma señora Doña Carmen Soriano Parrado, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso condena a la acusada Maite por un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, al considerar acreditado que se apoderó de 8.700 euros mediante el uso de una tarjeta de crédito vinculada a un número de cuenta corriente titularidad de su exmarido, quien no había acudió a la entidad bancaria a desautorizar la vinculación de la referida tarjeta de crédito.

El recurso se basa en primer lugar en la Vulneracion del principio acusatorio, y el derecho de la acusada a ser informada de la acusación, vulnerándose con ello el derecho de defensa causándole indefensión.

Tal cuestión alegada con carácter previo en el plenario, fue desestimada por el Magistrado de Instancia, argumentado las razones por las que concluía que la acusada tenía pleno conocimiento de cuáles eran los hechos concretos que se le atribuían.

En concreto el Magistrado de instancia considera que tanto del acto de imputación ante el Juez de Instrucción, y con posterioridad de las actuaciones procesales que se desarrollaron en la fase de instrucción, en la que constan varias resoluciones dictadas por la Seccion Octava de esta Audiencia Provincial, ( autos de 22 de enero de 2015, y 16/2/2016) difícilmente puede sostenerse que la investigada desconociera los hechos que se le imputan.

Argumentos que la Sala comparte, asi como las citas jurisprudenciales en las que se sustentan. Carece pues de base esta queja del recurrente. En efecto, el escrito de conclusiones provisionales del M. Fiscal y acusación particular recogían el relato fáctico en el que se sustentaba la acusación, y también la imputación a la recurrente, de un delito de apropiación indebida con base en el citado relato fáctico, claramente se describe el procedimiento de apropiación, consistente en el uso de una tarjeta de crédito de la entidad BANKINTER, que le fue remitida a su domicilio, que ella misma activó en la entidad bancaria, y que estaba asociada a una cuenta de la referida entidad de la que es titular su exmarido. Por tanto es irrelevante que los escritos de acusación no especifiquen el número de la tarjeta bancaria, pues no cabe duda que la recurrente conocía de que la tarjeta que usó estaba vinculada a una cuenta bancaria de su exmarido.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Alega el recurrente que si bien la acusada no era titular de la cuenta bancaria a la que estaba asociada la tarjeta, era beneficiaria de la misma, sin que sea cierto que por descuido el denunciante no la cancelara tras la separación matrimonial, pues llegó por correo a su despacho profesional, de donde llamaron a la acusada para entregársela. En consecuencia estima que siendo beneficiaria de la tarjeta estaba autorizada a disponer de los fondos de la cuenta de su exmarido.

El delito de apropiación indebida, por el que ha sido condenada la acusada, aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

No son hechos controvertidos que la acusada no era titular de la cuenta bancaria NUM000 en la entidad Bankinter a la que estaba vinculada la tarjeta que uso para realizar reintegros a través del cajero automático, la titularidad era de su exmarido del que se hallaba separada con anterioridad a que se aperturara la referida cuenta.

Siendo la referida acusada titular de otra cuenta en la misma entidad donde el denunciante abonaba el pago de la pension alimenticia que le fue impuesta por resolución judicial.

El objeto de discusión es, pues, si las disposiciones de efectivo detalladas en el relato de hechos probados por parte de la acusada tienen o no un origen lícito, y al respecto la sentencia concluye que no hay justificación alguna en la causa que acredite las disposiciones de ese dinero, pues denunciante y denunciada se hallaban separados, sin que se haya probado acuerdo económico alguno sino un procedimiento matrimonial en que dictó auto de medidas provisionales.

Revisada la prueba practicada en la primera instancia (documental, testificales, y declaración de la acusada), no se aprecia el error de valoración probatoria denunciado, pues aun aceptando que la acusada figuraba como beneficiara de la referida cuenta de la que es titular su exmarido, Olvida la recurrente, como acertadamente señala la sentencia , el hecho de que una persona que esté autorizada en una cuenta de otro, no le permite disponer de los fondos en su propio beneficio y en perjuicio del titular, sino exclusivamente para los fines y en los casos realmente consentidos por éste, o que tengan una finalidad benefactora en común. Y la inexistencia de tal consentimiento, no meramente formal, sino real, quedó plenamente acreditada en el acto de la vista oral, no solo porque el Sr. Jesús Carlos denunciara el hecho y mantuviera la denuncia, sino porque cuando la infracción se comete, aquél llevaba separado de la acusada varios años antes, desde el año 2011.

La propia acusada no ha justificado nunca su conducta acudiendo a un hipotético permiso de su ex pareja para efectuar los mencionados reintegros de efectivo, no siendo de recibo desde el punto de vista jurídico la afirmación realizada con el recurso, en el sentido de que al estar autorizada en la cuenta, la acusada no tenía obligación alguna de comunicar al titular de la cuenta la retirada de dinero ni de devolvérselo, por lo que procede la confirmación de la sentencia impugnada sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

1.- Desestimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos contra la resolución indicada en los antecedentes de ésta, confirmándola de igual modo.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que, con arreglo a las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable a este procedimiento, contra ella no cabe recurso alguno (no sería de aplicación lo dispuesto en la Ley 41/2.015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, al ser una procedimiento penal incoado con anterioridad a su entrada en vigor, 6 diciembre de 2.015).

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.