Sentencia Penal Nº 428/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 99/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.99/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 407/2009

JUZGADO PENAL NÚM. 3 DE MANRESA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a seis de mayo de 2.010.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por tres delitos de robo con intimidación, contra Rodolfo , en situación de prisión provisional desde el 22 de octubre de 2009, detención el 19 de octubre de 2009 ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gemma Arnan Jimenez en nombre y representación de Rodolfo contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 17 de diciembre de 2009 y auto de aclaración dictado el día 1 de marzo de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia y Auto Aclaratorio dice: "FALLO: Condeno a Rodolfo como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación del art. 237.1 y 242.1 CP y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas.

Como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma del art. 237 y 242.1 y 2 CP y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá satisfacer la cantidad total de 630 euros con el interés previsto en el art. 576 LEC .

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que formula la representación procesal de Rodolfo interesa la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia que le condena como autor de dos delitos de robo con intimidación del art. 237.1 y 242.1 CP y como autor de otro delito de robo con intimidación y uso de arma del art. 237 y 242.1 y 2 CP por otra que declare:

a)la libre absolución del acusado Rodolfo .

b)subsidiariamente la condena por tres faltas de hurto del art. 623.1 del CP a la pena de 12 días de localización permanente.

c)subsidiariamente, la condena por tres robos con intimidación con la aplicación del subtipo previsto en el art. 242.3 del CP , a la pena de un año de prisión para cada uno de ellos.

d)Se deje sin efecto la medida cautelar de prisión provisional.

El recurso se fundamenta en la alegación de error de valoración de la prueba:

Indica que respecto al tercero de los robos no resulta acreditada la existencia de armas. Explica que son contradictorias las declaraciones de los testigos presenciales sobre este punto, siendo de aplicación en relación a este hecho el principio de presunción de inocencia o vinculado al mismo el principio in dubio pro reo.

Alega también que no existe intimidación por lo que los hechos deben calificarse como tres faltas de hurto.

Subsidiariamente demanda la calificación de los hechos por el subtipo atenuado del art. 242.3 del CP en aras a una adecuada proporcionalidad de las penas.

SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del tipo atenuado.

S.TS. 6.10.2009

1. - La doctrina de esta Sala recientemente en Sentencia 458/2009 de 13 de abril ha subrayado la naturaleza pluriofensiva del delito de robo con violencia o intimidación porque atenta contra el patrimonio y contra la integridad o libertad de la víctima, y ha señalado que por ello el menor contenido de injusto, justificante de la reducción penológica del art. 242.3 del Código Penal no puede valorarse respecto a uno sólo de los bienes protegidos, sino simultáneamente de ambos. De otra parte tiene también declarado esta Sala (SS entre otras 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 ) que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, lo que sucede cuando se aplica la reducción fuera del supuesto en que se permite por la norma, o cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

2 .- Aunque en este caso el apoderamiento de treinta y cinco euros revela escasa gravedad desde la perspectiva del ataque al patrimonio, no sucede lo mismo al examinarse desde el punto de vista del ataque personal como medio comisivo del apoderamiento: agarrar por los cabellos a la víctima acercándole un cuchillo a la cara, obligarla así a conducir un coche y exigirle seguidamente la entrega de dinero manteniendo el cuchillo en forma intimidatoria, no es una insignificancia merecedora de la reducción penológica. Obviamente su valoración, esto es la determinación en cada caso del desvalor de la acción intimidante, no puede apoyarse en su comparación con el más grave supuesto imaginable, porque, como dice la Sentencia 458/2009 de 13 de abril , eso equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no sea la máxima posible como si ésta fuese la propia del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena( art. 242.3 del Código Penal ) ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que el medio comisivo violento o intimidatorio concurra en su mínima expresión para ser considerado como tal. Y es claro que esto no sucede cuando se materializa en los términos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, porque no fué la acción del acusado la mínima expresión de un acto de intimidación. Caben otras más graves, pero no por ello la del caso presente es valorable como de entidad menor merecedora de una reducción de la pena.

STS 16.7.2002

Es cierta la posibilidad de aplicar al número primero del art. 242, a pesar de usar armas peligrosas (cualificación del núm. 2 de dicho artículo) la modalidad privilegiada contemplada en el número tercero del mismo artículo (robo atenuado), si bien es cierto que la propia utilización de armas o instrumentos peligrosos, convertirá en excepcional tal posibilidad, dado que su empleo preordenado al acto apropiativo dota de cierta dosis de gravedad a la violencia e intimidación empleadas.

2. Es bastante ilustrativa la doctrina que establece esta Sala, interpretando el art. 242-3 , con ocasión del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98, en el que se admitía la compatibilidad del núm. 3 , con el 1º EDL 1995/16398, aunque se aplicase en su modalidad agravada prevista en el núm. 2 de dicho artículo.

Nos dice la Sentencia de esta sala núm. 545/2001 de fecha 3 de abril :

"Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º EDL o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad".

TERCERO.-La alegación de que en el hecho de 13 de octubre de 2009 no resulta acreditada la existencia de armas se rechaza.

Las testificales de las victimas de este hecho no son contradictorias son uniformes en la instrucción y en el juicio.

Dionisio de 17 años de edad como Manuel de 18 años en el acto de la vista oral-, han relatado tanto en la instrucción como en el juicio que entregaron los móviles cuando el acusado les exhibió la navaja diciéndoles "me queréis conocer".

Y si bien Víctor de 15 años de edad ha relatado en el juicio que no vio la navaja, también ha aclarado que estaba mirando al suelo, desde que el acusado le pidió explicaciones de que por qué le miraban mal" respondiendo los chicos que no querían problemas, momento en el que Dionisio y Manuel narran, que el acusado en cuclillas les exhibió una navaja plateada de unos 7 a 10 cms. Y les indicó "me queréis conocer", situación de amenaza de sufrir un grave mal con la navaja, en la que los tres jóvenes aunque uno de ellos no viera la navaja, decidieron entregar sus móviles valorados pericialmente los dos que decidió llevarse el acusado en 360 euros (cantidad superior a la que estima el Tribunal Supremo de 300 euros impide la aplicación del subtipo atenuado), incidente que se prolongó en un lapso temporal de 15 minutos y que culminó con las palabras proferidas por el acusado "si decís algo os juro que os mataré".

En consecuencia hay que reputar probado el uso por exhibición de la navaja, acompañado de las palabras " me queréis conocer" como medio intimidatorio determinante, serio y eficaz para conseguir la inmediata entrega de los móviles de los menores Dionisio Manuel y Víctor , y que integra un ataque no solo contra el patrimonio sino contra la libertad integridad de las personas, que es el bien jurídico mas relevante y que redujo en mayor medida las posibilidades de defensa de los menores, exhibición de navaja que no vio el menor Víctor que entregó el móvil al acusado solo por la acción intimidante del acusado que les pidió un cigarrillo, que al negárselo, el acusado se quedo en el lugar y que recriminó a que le mirara mal lo que dio lugar a que no le mirara y bajara la cabeza al suelo y que al no marcharse del lugar y oír las palabras" me queréis conocer y verlo de cuclillas sintió temor por la actuación del acusado y también entregó el móvil, siendo indicativas las palabras finales proferidas por el acusado " si se lo decís algo os juro que os matare" expresivas en unión a la previa exhibición de la navaja de la realidad de un acción intimidante real y seria y grave y eficaz para la consecución de sus objetivos de apoderamiento y de puesta en peligro de la integridad física de los jóvenes adolescentes por parte del acusado de mayor edad pues tenia 21 años de edad.

En Consecuencia la aplicación en el supuesto del subtipo agravado del art. 242.1 y 2 del CP es racional y la aplicación en esta alzada del subtipo atenuado debe denegarse.

En relación a los hechos del día 12 y 16 de octubre de 2009, los hechos no son susceptibles de ser calificados de una falta de hurto del art. 623.1 del CP .

En ambos supuestos el móvil no fue entregado voluntariamente, sino que el medio utilizado fue el de la fuerza física y la intimidación.

En el supuesto del día 12 de octubre de 2009, la fuerza física se describe por el hecho de que el acusado cogió a Javier del brazo con fuerza y relatan los testigos en la instrucción y en juicio le cogió el móvil del bolsillo. La existencia de intimidación en unión de la fuerza física determinantes del apoderamiento se comprueba en la siguiente sucesión de hechos. El acusado primero pide un cigarrillo, los jóvenes de 17 años de edad frente a 21 años del acusado se niegan, el acusado se va, pero vuelve y les pide 3 euros, se niegan, se va y vuelve y les pide lo que llevasen, el acusado se acerca, los jóvenes se asustan, uno de los jóvenes dice "vamonos" y el acusado replica "como que nos vamos" tocó el bolsillo de Javier y notó la presencia del móvil, se apoderó del móvil y terminó diciéndoles que si lo decían a alguien les mataría, produciéndose los hechos a las 21 horas

En consecuencia de lo expuesto hay que afirmar como probado la existencia de intimidación y fuerza física como determinantes del apoderamiento del móvil que portaba Javier dimanantes de la insistencia y agresividad del acusado ante las desestimación de sus variadas peticiones, de cigarro, de dinero, de cualquier cosa, la no aceptación de la marcha de los jóvenes sin que entregasen al acusado algo de valor, el agarrar el acusado a Javier del brazo, la palpación del bolsillo, el hallazgo del móvil y su sustracción, valorando al afirmar la existencia real intimidación y fuerza física eficaz y seria como determinantes del apoderamiento del movil la concurrencia de una diferencia de edad relevante entre los jóvenes en edad de formación y el acusado, diciendo el acusado a los jovenes que si lo decían a alguien les mataría, produciéndose los hechos a las 21 horas, palabras que si bien se profieren por el acusado posteriormente al apoderamiento del móvil si que permiten inferir la situación de amenaza y temor que el acusado inspiraba a los jóvenes.

Iguales consideraciones se efectúan en relación a los hechos del día 16 de octubre de 2010 a las 19,30 horas en que según relato de hechos y declaración en el juicio de los menores Abilio y Dimas de 15 y 14 años respectivamente explican que el acusado pidió al menor Abilio de 15 años la moto para dar una vuelta, éste se negó a dejarle la moro, el acusado insiste, a Abilio le suena el móvil, el acusado le pide el móvil, Abilio se niega, lo amenaza diciéndole que lo puede tirar de la moto y llevársela, cogiéndole la moto por el embrague, ante lo cual trascurrida media hora de insistencia, ante el temor de le quiten la moto le entrega el móvil, momento en que se ausenta el acusado y al reclamarle el móvil les amenaza que les iba a dar una paliza.

No obstante en estos supuestos la Sala valora que la fuerza y la intimidación si bien fue suficiente fue de menor o pequeña entidad. Y aunque fue existente bien por las palabras intimidantes y amenazantes proferidas por el acusado, como por la fuerza física empleada por el acusado, aquellas o estas fueron determinantes al sumarse a la diferencia de edad existente entre los jóvenes todavía en la etapa de la adolescencia y el acusado para el apoderamiento de los móviles pretendido por el acusado.

Ello determina la aplicación en estos dos supuestos del día 12 y 16 de octubre del subtipo atenuado del art. 242.3 del CP con la imposición para el acusado para cada uno de estos hechos delictivos la pena de 1 año de prisión.

Siendo el total de la condena por esta causa para el acusado de 5 años y 6 meses de prisión.

Lo que determina que el acusado siga en situación de prisión al día de hoy, al estar privado de libertad por esta causa desde el 19 de octubre de 2009, un tiempo muy inferior a la condena que mantiene esta sentencia dictada en apelación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Rodolfo .

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Manresa en el Procedimiento Abreviado nº 407/2009 .

Condenamos al acusado Rodolfo como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 y 3 del CP, sin circunstancias, a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, más las costas.

Se mantiene la condena al acusado Rodolfo como autor responsable de un delitos de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 y 2 del CP, sin circunstancias, a la pena para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, mas las costas.

Se mantienen los pronunciamientos civiles indemnizatorios de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.