Sentencia Penal Nº 428/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 158/2010 de 06 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº. 158/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE MALAGA

JUICIO RAPIDO Nº 479/2008

S E N T E N C I A Nº. 428/2010

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Presidenta.-

Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Magistrados.-

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

Dª. Mª BELEN AROZA MONTES

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En la ciudad de Málaga, a 6 de septiembre de 2010.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, seguidos con el nº. 479/2008, de Juicio Rápido, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante, Carolina , con la representación/asistencia de los Sres. BUXO NARVÁEZ, y PARDO RODRÍGUEZ, y Benigno , con la representación/asistencia de los Sres BUXO NARVÁEZ y PORTILLO STREMPEL.

Fue Ponente, el Magistrado Iltmo. Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de 06/05/2010, el Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: HECHOS PROBADOS.- "RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE que: Que sobre las 12:40 horas del día 29/7/08 , los acusados, de común acuerdo y con con la intención de apropiarse de algún género en beneficio propio , accedieron al interior del supermercado "Eroski"sito en avda Moliere nº 8 de esta capital, tomando varios botes de desodorantes que escondieron entre sus ropas, circunstancia que fue obervada por Dña Debora , empleada del establecimiento quien les exigió en el acto la devolución o el pago de los efectos, negándose ambos acusados, que se dirigieron hacia la salida , y la traspasaron, al tiempo que amenazaban a la empleada, con frases tales como "sabemos donde trabajas, te vamos a esperar a la salida" , y "te vamos a rajar y a cortar la cara" abandonando corriendo el establecimiento sin abonar los efectos y siendo seguidos por la empleada. Una vez en la vía pública agentes de la policía nacional que se hallaban patrullando presenciaron cómo la Sra Debora corría tras la pareja y procedieron a interceptar a éstos cruzando el vehículo policial. Los acusados se deshicieron de los efectos durante su huida, siendo recuperados una parte de los mismos en una jardinera del trayecto recorrido. ", al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: FALLO.- Debo condenar y condeno al acusado Benigno y a Carolina como autores responsables de una FALTA DE HURTO , ya definida, sin circunstancias , a idéntica pena, cada uno ,de UN MES de MULTA A RAZÓN DE 6 EUROS DÍA sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas .En concepto de responsabilidad civil, se condena a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente al representante legal del establecimiento comercial "Eroski_"en la suma que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados, incrementada con los intereses del art 576 Lecv . Se impone a cada acusado el pago de mitad de las costas procesales propias de un juicio de faltas declarándose de oficio las restantes.

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el procurador Don Carlos Buxo Narváez en nombre y representación de Carolina , al que se adhirió Benigno , que basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 26 del CP al ser una falta intentada y excesiva cuantía de la cuota de multa impuesta.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Una vez examinada la sentencia recurrida y demás actuaciones así como valoradas las alegaciones de la parte recurrente, se ha de poner de manifiesto que la Juez "a quo" ,asistida de los principios de inmediación , oralidad y contradicción , previstos por la Ley, ha valorado las pruebas practicadas en el juicio , y ha llegado a la conclusión de que los acusados son autores de una falta de hurto.

Nos encontramos ante una falta de Hurto, que consiste en la acción de tomar una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño ,con animo de lucro , que comprende el enriquecimiento patrimonial, así como toda idea de provecho ,que se consuma al ponerse la cosa fuera de la disposición de su dueño , cuando el agente tiene la disponibilidad sobre ella , siendo esencial la ausencia de violencia en las personas y fuerza en las cosas y el limite económico de 400 euros incorpora en la cosa objeto de hurto la cualidad de ser valuable en dinero , ya que por encima de dicha cantidad la infracción es un delito.

Asimismo la Jurisprudencia del TS, ha sostenido reiteradamente que la infracción penal se consuma cuando la cosa queda a disposición del agente , desde que ha sido cogida materialmente , desplazándose desde el patrimonio del dueño al del autor penal, con enriquecimiento injusto y contrariando su voluntad, aunque la disponibilidad de disfrute haya sido eventual o fugaz , por escaso tiempo , pudiendo incluirse como tal , el lapso de tiempo transcurrido desde la fuga del inculpado hasta su posterior detención , puesto que para que se estime en grado de tentativa ha de haber sido sorprendido "in fraganti" o que su detención se haya producido tas una persecución incesante e inmediata.

Por lo que refiere a las alegaciones relativas a que en su caso debería haberse apreciado que la falta era simplemente intentada, se ha de destacar que en contra de lo expuesto por los apelantes, en relación a la determinación del grado de ejecución deL hurto, en el caso de autos ,la juzgadora de instancia ha estimado la concurrencia de los elementos de dicho tipo penal , como consumado, y una vez revisada el acta de juicio y demás actuaciones, observamos que tal como puso de relieve la representante legal de Eroski en el acto del juicio, solo se recuperó parte de los objetos sustraídos, y a ello se ha de añadir que la empleada del establecimiento, testigo presencial de los hechos que además fue amenazada por ellos cuando traspasaban la salida del establecimiento, si bien en aras al principio acusatorio no han sido condenados por ello, declaró en el plenario que siguió a los acusados cuando salieron del establecimiento, después paró a unos policías, que también declararon como testigos en dicho acto, y fueron los que procedieron a interceptar en primer lugar al acusado y al poco tiempo a la acusada. Por lo tanto no estuvieron todo el tiempo vigilados desde la comisión de los hechos sino que se les perdió de vista durante la huida ,y solo fueron recuperados seis botes de desodorante cuando de la factura aportada, obrante al folio 18 de las actuaciones, se desprende que sustrajeron bastantes mas, por lo que debemos estimar que el hurto lo cometieron en grado de consumación y, además a ello debemos añadir que los pronunciamientos sobre responsabilidad civil son ajustados a derecho, puesto que una vez que se determine el valor concreto de los efectos no recuperados se fijará la indemnización que proceda en ejecución de sentencia con el fin de resarcir a la entidad perjudicada por los perjuicios económicos sufridos.

En consecuencia, estimamos correcta la valoración de las pruebas llevada a cabo en la sentencia recurrida y concretamente respecto a la pena de multa impuesta de un mes con cuota de seis euros por día la consideramos proporcionada e insistimos en que se ha de destacar que la cuota de 6 euros por día que le ha sido impuesta, partiendo de que no se ha investigado la situación patrimonial de los acusados, no puede estimarse como desproporcionada , habida cuenta que el precepto referido se dirige al juzgador , que ha de gozar de un amplio margen de discrecionalidad en la apreciación de todas las circunstancias que puedan ilustrar sobre la capacidad económica del reo. Así, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que la motivación exigida en el artículo 50.5 debe entenderse dentro de un margen de racionalidad con el fin de atemperar el hecho a las circunstancias personales económicas del culpable. Una multa cuya cuota diaria se fija a razón de 6 euros/dia está Tan próximo está al límite mínimo de dos euros , y tan alejado se encuentra del límite máximo , que el importe fijado no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado.

Consideramos por tanto que la pena de multa impuesta al recurrente cumple las previsiones del art. 50 del Código Penal . Debemos recordar también la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la S.T.S. 28.01.05 que con referencia a STS de 3 de junio de 2002 y 7 de noviembre de ese mismo año señala:

"El artículo 50.5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos:

a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo);

c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto;

d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión. Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Conforme a lo expuesto, es evidente que la fijación de la cuota de la pena de multa impuesta a los recurrentes no puede considerarse desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales.

Además, la pena de multa impuesta se encuentra dentro de los límites señalados por la ley, siendo discrecionalidad del juez de instancia determinar su extensión con la única limitación del respeto al principio acusatorio, el cual en momento alguno ha sido conculcado, por lo que, atendiendo a dichas consideraciones, procede la confirmación de la sentencia recurrida , también en este extremo , sin perjuicio de que , en su caso, en fase de ejecución pueda interesar al Juez de lo penal que se le aplace el pago de la multa impuesta o incluso que sea reducida la misma , en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 del Código Penal .

SEGUNDO : Que pese a ser desestimatorio el presente recurso de Apelación, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación , conforme posibilita el numero1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142,145,146,147,149,741,795,796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Carlos Buxo Narváez en nombre y representación de Carolina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga , anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Leida y publicada fue la anterior sentenciapor el Iltmo Sr.Magistrado ponente que la dictó.Doy fe.