Sentencia Penal Nº 428/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 8/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 8/2012

Juzgado: CS-4

Sumario nº 3/2011

SENTENCIA Nº 428

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Don Pedro Luís Garrido Sancho

En la Ciudad de Castellón a trece de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Sumario instruido con el nº 3/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Castellón, por un presunto delito de homicidio, robo con violencia y receptación, contra Fernando , ciudadano rumano con tarjeta de identidad NUM000 , nacido en Bucarest ( Rumanía) el NUM001 de 1976, hijo de Niculae y de Aurelia, sin antecedentes penales en nuestro país, insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 8 de agosto de 2011 hasta el momento presente; contra Gabriela , con NIE núm. NUM002 , ciudadana rumana nacida en Tirgu Frumus ( Rumania) el día NUM003 de 1980, hija de Viorica y de Jenica, sin antecedentes penales en nuestro país, insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 8 de agosto de 2011 hasta el momento presente; y contra Jeronimo , con DNI núm. NUM004 , hijo de Elisardo y de Margarita, nacido el NUM005 de 1970 en Castellón y vecino de ésta. C/ DIRECCION000 nº NUM006 . NUM007 . NUM008 , sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Teniente-Fiscal Don Juan Salvador Salom Escrivá; y los referidos acusados, representados y asistidos, respectivamente, por la Procuradora Sr. Linares Beltrán y por la Letrada Sra. Martínez Morente; por la Procuradora Sra. García Alonso y por el Letrado Sr. Tomás Serrano; y por la Procuradora Sra. Baute Hernández y por el Letrado Sr. De la Horra Berenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2012, se celebró ante este Tribunal, juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario 3/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, contra los referidos acusados, reflejándose todas sus incidencias en el acta que se levantó por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , o, alternativamente y respecto la acusada Gabriela , un delito de encubrimiento del art. 451 en relación con el 138 ambos del CP ; b) un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 2 del CP ; y un delito de receptación del art. 298.1 del CP .

De los delitos de homicidio y robo eran responsables en concepto de autores los acusados Fernando y Gabriela , y ésta última, alternativamente al de homicidio, del delito de encubrimiento; y del delito de receptación el acusado Jeronimo .

Concurrían respecto de los acusados Fernando y Gabriela y en cuanto al delito de homicidio, la agravante de abuso de superioridad.

Procedía imponer a los acusados Fernando y Gabriela , por el delito de homicidio, las penas de 13 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante dicho tiempo; y por el delito de robo la de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y para el acusado Jeronimo la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

En materia de responsabilidad civil, los acusados Fernando y Gabriela indemnizarían conjunta y solidariamente a Don Luis Enrique en la cantidad de 70€ correspondientes al dinero sustraído y en la de 100.000€ por el fallecimiento de su padre, con los intereses del art. 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa del acusado Fernando , en sus conclusiones definitivas, admitió la autoría del mismo respecto de los delitos de homicidio y de robo, solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción y solicitó se le impusieran las penas de 10 años de prisión por el homicidio y 3 años y 6 meses por el robo, aceptando las responsabilidades civiles reclamadas por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa de la acusada Gabriela , en trámite de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- La defensa del acusado Jeronimo , con ocasión del mismo trámite reconoció la autoría del delito de receptación por el que venía acusado, solicitando la imposición de la pena correspondiente en el mínimo legal.

SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

La acusada Gabriela , ciudadana rumana mayor de edad y sin antecedentes penales, venía trabajando como asistenta en el domicilio de Don Luis Enrique , sito en la AVENIDA000 nº NUM009 . NUM010 de Castellón de la Plana, persona de avanzada edad (83 años) y delicada salud por los problemas cardiovasculares sufridos, lo que le obligaba a deambular con un bastón.

Dicha acusada venía manteniendo por entonces y desde hacía unos tres años, una relación afectiva con el también acusado Fernando , con el que convivía en una habitación alquilada en una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM011 . NUM008 de esta ciudad, ciudadano rumano igualmente, persona consumidora de antiguo de heroína y cocaína que por carecer de medios de fortuna venía utilizando a su novia como fuente de financiación para adquirir las sustancias estupefacientes que necesitaba, en razón de lo cual ella había solicitado de Don Luis Enrique algunos anticipos de su salario.

Así las cosas, el día 6 de agosto de 2011, como Fernando careciera de dinero para adquirir la sustancia estupefaciente que consumía, solicitó una vez mas a Gabriela que pidiera a Don Luis Enrique otro anticipo, acudiendo al domicilio de éste, ella sola, sobre las 21 horas, sin que consiguiera su objetivo, lo que comunicó a su novio, decidiendo ambos acudir de nuevo para intentar convencerle, lo que llevaron a cabo sobre las 23 horas, entrando primero Gabriela con las llaves de que disponía mientras Fernando quedaba fuera en el descansillo de la escalera, y como saliera y le dijera que volvía a negarse, entraron ambos con la idea ya de apoderarse de cuando de valor o dinero pudieran coger.

Una vez dentro, como advirtieran que el Sr. Luis Enrique llevaba colgada al cuello una cadena de oro, idearon que Fernando se aproximaría sigilosamente por detrás, puesto que el Sr. Luis Enrique permanecía sentado viendo la televisión, y se apoderaría de la misma, mas cuando a ello procedía, habiéndose quedado Gabriela a la puerta del comedor, el Sr. Luis Enrique se giró y lo vio, en cuyo momento Fernando , para evitar que gritase pidiendo auxilio, le tapó fuertemente la boca con una mano al tiempo que con la otra le apretó fuertemente el cuello hasta que, pasados aproximadamente unos dos minutos, dejó de hacerlo al percatarse de que estaba muerto, tras lo cual el acusado se apoderó de dicha cadena y de dos alianzas que igualmente llevaba puestas, así como de 70€ de un monedero que estaba en la mesita del dormitorio, abandonando ambos la vivienda dejando al fallecido en la butaca donde estaba sentado, trasladándose al Grao de Castellón donde compraron la droga que necesitaba Fernando , permaneciendo juntos hasta aproximadamente las 4 de la madrugada del día 7 en que, tras quedar de acuerdo en que Fernando se trasladase de nuevo al domicilio del Sr. Luis Enrique para intentar que su muerte pareciese un accidente, después de dejar a Gabriela en la casa de su hermana Carmen, se traslada aquel hasta la vivienda, a la que accede con las llaves que le había facilitado Gabriela , procediendo a trasladar el cadáver desde el salón donde estaba hasta el rellano de la escalera, delante de la puerta de entrada, a cuyo lado coloca un tornillo de la puerta del vecino para que pareciese que hubiese sido una caída relacionada con éste, tras lo cual regresa de nuevo al Grao, donde sobre las 7 horas aproximadamente accede al interior de un cibercafé existente en la Avenida Hermanos Bou, enfrente del parque donde paran los autobuses, preguntando si alguien de los allí presentes querían comprar las joyas que llevaba, lo que fue escuchado por el también acusado Jeronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que estaba sentado en la terraza del local, quien pese a lo extraño de la hora y el mal aspecto que presentada Fernando , por lo que intuía que podían ser robadas, se las compró por 150€.

Ese mismo día, sobre las 11 de la mañana, Fernando acudió al domicilio de Carmen, donde estaba Gabriela , contándole a la primera y a su marido lo que había sucedido, quienes manifestaron que no querían saber nada de lo sucedido, tras lo cual Fernando y Gabriela abandonaron dicho domicilio acudiendo al Grao de Castellón, y como el hijo del fallecido, ya que había tenido conocimiento del fallecimiento de su padre, la llamara para contárselo y poder verla, acudió al domicilio del Sr. Luis Enrique , entrevistándose con éste como si nada supiera de lo sucedido, siendo trasladada hasta el domicilio de su hermana por el citado hijo, y una vez en éste, tras hablar entre ambas, decidieron llamar a la Policía para denunciar los hechos, lo que verificó Carmen sobre las 22,26 horas de ese mismo día.

Don Luis Enrique falleció a consecuencia de una anoxia encefálica debida a la oclusión de los orificios respiratorios y compresión cervical.

Las joyas sustraídas, que han sido recuperadas, tenían un valor al momento de los hechos de 1023,63€.

Fundamentos

A/ Sobre la valoración de la prueba practicada.-

PRIMERO.- La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice, a título de ejemplo la STS de 20 de abril de 2001 , que ' se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado ', añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que ' si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procésales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

Pues bien, en el caso presente la prueba de cargo respecto de que los hechos sucedieron tal y como se declaran probados en la presente se representa, en cuanto a los delitos de robo y de homicidio, por el testimonio prestado en el acto del juicio por el coacusado Fernando , respecto del delito de encubrimiento por la declaración del mismo y de la coacusada Gabriela y respeto del delito de receptación, por los testimonios prestados por el propio Fernando y por también acusado Jeronimo .

Antes de entrar en detalles sobre las razones de nuestra convicción, recordamos como la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 2003 (RTC 200325), con cita de la STC 233/2002 (RTC 2002233), sintetiza la doctrina del Tribunal constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando sean prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso». La posterior sentencia del Tribunal Constitucional núm. 286/2005 (Sala Segunda), de 7 noviembre ratifica dicha doctrina al afirmar que «si bien la valoración de tales declaraciones es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen, sin embargo, de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas» habida cuenta de que «la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa» ( STC 165/2005, de 20 de junio [RTC 2005165], F. 14).

Pues bien, aunque Fernando y Gabriela han venido sustentando desde el inicio de la investigación versiones contrapuestas sobre los hechos, al negar la segunda que la noche de autos acudiera al domicilio del Sr. Luis Enrique acompañando al primero, aduciendo, por el contrario, que acudieron hasta la Plaza del Real de Castellón donde aquel, con la excusa de tener que ir a vender un radiocasete que tenia escondido, y aprovechándose de que le había sustraído las llaves, acudió en solitario hasta la vivienda, habiendo tenido conocimiento de lo sucedido en su interior horas mas tarde cuando se trasladaron hasta el Grao de Castellón, lo cierto es que tal hipótesis, que ya fue descartada por los agentes policiales al realizar las investigaciones oportunas por la multitud de detalles ofrecidos por Gabriela al prestar declaración, impropios de quien no hubiera estado allí, tal como ratificaron los agentes en el acto del juicio, no nos parece creíble.

En efecto, no es creíble la coartada esgrimida por lo absurdo de la misma y por la falta de detalles que la doten de una mínima credibilidad, pues nada se sabe de donde podía tener Fernando escondido el aparato ni a quien se lo vendió ni cuanto sacó por él, todo ello de repente y las 11 de la noche. Tampoco el tiempo que dice tardó en volver, entre 20 y 30 m, parece bastante para que quien no conocía con detalle el domicilio, por mas que hubiera podido estar allí alguna otra vez, llevara a cabo en solitario los hechos. Por el contrario, lo razonable es que Gabriela acudiera también al domicilio del Sr. Luis Enrique , porque su presencia no podía extrañar al mismo y les serían mas fáciles las cosas para los propósitos de ambos acerca de que si le volvía a negar el adelanto, robarle, no solo porque podría distraerle mientras actuaba Fernando sino porque era conocedora de donde podían hallarse los objetos o el dinero a sustraerse.

Fernando ha venido manteniendo su versión de los hechos sin retractaciones, mas allá de que haya reconocido en el acto del juicio que fue el solo quien acudió a las 4 de la madrugada al domicilio del Sr. Luis Enrique para, tal como habían convenido, hacer que pareciera un accidente, siendo entonces cuando sacó el cadáver al descansillo, lo que se confirma por la declaración de la vecina que lo encontró, que afirmó en el acto del juicio que cuando llegó a casa sobre las 12 no estaba. Por el contrario la acusada afirmó haber ido luego, la tarde del domingo, de forma voluntaria al domicilio del Sr. Luis Enrique cuando en realidad fue llamada por el hijo de éste, tal como él se afirmó en el plenario, no siendo lógico tampoco que, pese a la tristeza que dijo haberle producido la muerte, no aprovechara ese momento para contarle lo sucedido, si es que no tenía nada que ver con los hechos.

Pero es que existe otro hecho que refuerza la credibilidad del testimonio de Fernando , por mas Gabriela le atribuya motivos de resentimiento y venganza a su testimonio acusador por haberle denunciado. No es normal, dentro de la lógica, que una persona que se ha visto involucrada injustamente en un crimen y por ello haya venido sufriendo por ello prisión provisional hasta el momento presente, haya conservado, tal como confesó en el juicio, su relación afectiva con el mismo, llegando a mantener relaciones intimas hasta hace breves fechas en prisión. Aunque ha quedado acreditado por el informe forense que Gabriela amaba a Fernando , no tiene ninguna dependencia psicológica que la condicione frente al mismo. La posesión de las cartas aportadas en el momento del juicio, con las que se pretende demostrar que fue encausada injustamente por Fernando , si es verdad, que no se puede saber, que son de la fecha que en las mismas se indica, próximas a los hechos, sin ponerlas de inmediato en conocimiento de la autoridad judicial, no solo restan credibilidad a las mismas sino que, por el contrario, permiten sospechar fundadamente de la existencia de un acuerdo entre ambos para hacerlas valer en este momento a modo de estrategia para que Gabriela pudiera liberarse, estrategia de la que formó parte, sin duda, la decisión de denunciar finalmente los hechos a la policía, pasado casi un día entero de los hechos y tomada mas por la presión de la hermana de la acusada ( Carmen ), persona de fuerte carácter como pudo comprobar el tribunal, que por ella misma, para lo que se buscaron una coartada que, como se ha dicho, nos parece inverosímil.

En definitiva la Sala, después de haber visto y oído a ambos acusados y a los testigos que depusieron en el acto del juicio, considera mucho mas verosímil y por lo tanto creíble la versión del acusado acerca de la presencia de Gabriela en el lugar de los hechos, por mas que, como se razonará, entendamos que el acuerdo entre ambos alcazaba solo a la realización del robo pero no el homicidio por él llevado a cabo.

SEGUNDO.- En cuanto al delito de receptación, Fernando reconoció fotográficamente en fase instructora al acusado como la persona que le adquirió las joyas por 150€, lo que vino a confesar igualmente éste tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio, en que admitió como a esas horas de la mañana (7 h), el aspecto extraño que tenia Fernando y el interés del mismo por encontrar comprador, le hizo sospechar de que fueran efectivamente robadas. El que pagara por ellas apenas el 15% de su valor, permite concluir fundadamente que efectivamente conocía el origen ilícito de lo adquirido.

B/ Sobre la tipificación penal de los hechos probados.-

TERCERO.- Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito : a) de homicidio del art. 138 del Código Penal respecto del acusado Fernando y, respecto de la acusada Gabriela , de un delito de encubrimiento del art. 451 en relación con el 138, ambos del CP ; b) También respecto de ambos acusados de un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 2 del CP ; y c) Respecto del acusado Jeronimo , de un delito de receptación del art. 298.1 del CP .

A/ En cuanto al homicidio.-

El acusado, respecto del hecho de dar muerte a la víctima solo ha cuestionado, al ser interrogado en el acto del juicio, su intención de hacerlo, atribuyendo el hecho a un accidente y al influjo de las drogas que tomaba.

Para reafirmarnos en la necesaria concurrencia del elemento subjetivo del referido delito, recordaremos como desde antiguo se viene afirmando por la jurisprudencia que la presencia del dolo homicida puede detectarse no solo cuando con deliberada minuciosidad y anticipada previsión se desea la muerte y se hace lo posible por asegurarla--dolo directo--, sino también cuando, sin esa carga de subjetividad, conociendo el alto grado de probabilidad de que se produzca la muerte como resultado de su acción, es decir consciente del alto riesgo creado, actúa sin importarle aceptando el resultado probable de su proceder--dolo eventual--.

En el caso presente el plan inicial de ambos acusados alcanzaba solo a robar al Sr. Luis Enrique , pero cuando éste detectó la presencia de Fernando , la acción desplegada por éste para no ser visto, tapando fuertemente durante un tiempo los orificios respiratorios del mismo con una mano y apretando el cuello con la otra, conlleva en si misma una peligrosidad para la vida de quien es sujeto pasivo de ella, que resulta necesariamente conocida para cualquier persona, constituyendo un conocido método de matar ( estrangulamiento), por lo que dicha acción no solo es perfectamente compatible con un dolo homicida directo surgido el instante de llevarla a cabo, sino también con un dolo eventual que respetaría igualmente las exigencias del tipo.

B/ En cuanto al encubrimiento.-

Con la STS 1216/2002, de 28 de junio sabemos que 'el art. 451 del Código Penal exige para la aplicación del encubrimiento dos requisitos previos, uno de carácter positivo y otro de índole negativa. Por el primero, es preciso que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de un delito, pero negativamente, no debe haber participado o intervenido en el mismo como autor o como cómplice, siendo los tres componentes delictivos que se sancionan en el tipo de carácter posterior a la comisión criminal (pues requiere auxiliar a los autores o cómplices para que se aprovechen del delito, en cualquiera de las modalidades que se exponen, o bien realizar actos de ocultamiento que impidan su descubrimiento, o por último, y en las condiciones marcadas en el tipo, ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación criminal o darles cobijo o albergue). Tales condiciones son siempre posteriores a la comisión del delito'.

En nuestro caso y por cuanto hemos dicho con anterioridad, Gabriela supo de la muerte del Sr. Luis Enrique porque estaba presente cuando Fernando llevó a cabo la acción homicida. Y aunque como razonaremos, consideramos que ninguna responsabilidad tiene por la misma a titulo de autora o de cómplice, es lo cierto que estuvo de acuerdo con aquel cuando, después de producido el estrangulamiento, ya en el Grao de Castellón, idearon hacer que pareciera un accidente, para lo cual le dejó las llaves del domicilio del fallecido, al que se desplazó Fernando sobre las 4 de la madrugada, manipulando el cadáver hasta sacarlo al descansillo de la escalera tal y como hemos declarado probado.

Dicha acción, la de dejar las llaves al autor del delito, realizada con el indiscutible ánimo de dificultar el descubrimiento de lo sucedido y evitar así las presumibles responsabilidades penales de Fernando , encaja en el precepto legal antes citado ( art. 451.2º CP ). Como recuerda la STS 21 de diciembre de 2010 , el encubrimiento se consuma por la ayuda al autor material con posterioridad al hecho delictivo con la finalidad o motivación de poner obstáculos a la investigación y tratar de ayudar al autor de la imputación delictiva.

C/ En cuanto al robo con violencia en casa habitada.-

Hemos venido razonando como el acuerdo entre Fernando y Gabriela , una vez reiterada la negativa del Sr. Luis Enrique a darle otro anticipo de su sueldo, alcanzaba la realización de actos depredatorios contra el patrimonio del mismo, para lo cual se sirvieron de la violencia empleada unilateralmente por el primero sobre la victima, a la que desapoderaron, después de que se desvaneciera, de las joyas que portaba y de una cantidad de dinero que encontraron en una dependencia de la casa donde aquel habitaba, lugar en que se desarrollaron los hechos. Concurren así los requisitos de los artículos 242.1 y 2 del vigente Código Penal .

D/ En cuanto a la receptación.-

La STS de 12 de junio de 2012 compendia la doctrina jurisprudencial al señalar que ' la receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal ):a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico. b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice. c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente. d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad). e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico, bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de Septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas'.

En el caso presente ya hicimos referencia a las circunstancias del caso y a que el propio acusado admitió en el acto del juicio sus sospechas acerca del origen ilícito de las joyas que adquiría. La inusual hora de la venta ( 7 de la mañana), el aspecto extraño que presentaba el vendedor, el lugar donde pretendía encontrar comprador ( un cibercafé) y el precio por el que conformó ( 150€ cuando valían mas de 1000€), son datos que permiten concluir a la Sala el cabal convencimiento que tenía sobre el origen ilícito de cuando adquiría y sobre el animo de lucro que le guiaba.

C/ Sobre la participación delictiva.-

CUARTO.- A/.- En cuanto al delito de homicidio.-

Del delito consumado de homicidio es responsable, en concepto de autor material incluido en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Fernando , por efectuar de forma directa, material y voluntaria los actos que configuran el tipo de infracción antes descrita. El propio acusado ha reconocido su autoría en el acto del juicio, en lo que también coincidieron Gabriela y Carmen.

Por el contrario la también acusada Gabriela , a quien acusa el Ministerio Fiscal de haber tenido una participación adhesiva y fundamental en la muerte producida, debe ser absuelta de dicho delito. Y es que la Sala estima que el 'pactum sceleris' entre ambos abarcaba solo el hecho de robar, pues ninguna razón tenían para acabar con la vida del Sr. Luis Enrique , sobre todo Gabriela que venía trabajando para el mismo y como tiene confesado a la largo de la causa y en el acto del juicio, recibía un trato amable y cariñoso del mismo. Aunque es cierto que cuando se trata de una acción delictiva conjunta, desarrollada por los partícipes según el plan previsto, cada uno de ellos responde de sus propios actos y de los ejecutados por los otros, respondiendo incluso de las denominadas ' desviaciones previsibles ' en que incurra cada uno de los partícipes, no es este el caso, pues la desviación del plan común inicial, el robo, por parte de Fernando , aparece de forma súbita, sorpresiva e inopinada cuando el Sr. Luis Enrique se vuelve en la butaca desde la que veía la televisión y le observa, en cuyo momento en un movimiento rapidísimo le tapa la boca y le agarra del cuello fuertemente para impedir que pida auxilio, todo ello mientras Gabriela permanecía a la puerta del comedor donde se desarrollaban los hechos. En similares términos a los que se expresa el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 774/2008 de 19 de noviembre , tenemos dudas mas que razonables de que Gabriela , en el instante que se produce el acometimiento por parte de Fernando , supiera siquiera y menos aceptara que éste iba a matar al Sr. Luis Enrique . No habría pues seguridad de la existencia del necesario plan conjunto que constituye el componente subjetivo de la coautoria de inexcusable concurrencia. Tampoco advertimos que Gabriela hubiera colaborado con algún acto decisivo relevante y eficaz para asegurar la acción homicida-el acceso al domicilio con su llave lo fue para pedir el anticipo y solo ante la negativa obtenida sirvió para el robo que en aquel momento decidieron, pero no para la muerte que no estaba prevista --, ni tampoco una colaboración accesoria que bajo el conocimiento y la voluntad de matar, con dolo directo e eventual, facilitase de de modo accesorio pero prescindible la conducta típica. De la misma manera no creemos que Gabriela , tal como se produjeron los hechos, estuviera en condiciones de impedir la acción llevada a cabo por Fernando . Ante lo imprevisto del ataque, la fuerza desplegada por éste durante el mismo y la rapidez con que se desarrolló, junto al momento de sorpresa que hubo de vivir aquella ante lo que no estaba previsto que pasara, no hubo tiempo material de impedir nada. En cualquier caso las dudas deben ser resueltas en su favor

B/ En cuanto al delito de robo.-

Del delito de robo con violencia anteriormente tipificado son responsables a título de autores los acusados Fernando y Gabriela , por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución, planificada y desarrollada por ambos en las circunstancias que han venido exponiéndose a lo largo de la presente.

C/ En cuanto al delito de encubrimiento.-

Acredita la relación afectiva estable, convivencia incluida, entre Fernando y Gabriela , pues así lo han reconocido ambos y la hermana de ésta, que atribuye todos los males de Gabriela precisamente a la influencia de su novio, habiendo detallado Gabriela donde vivían con ocasión de la inicial denuncia por ella formulada dando cuenta de los hechos ( folios 85 y ss ), no siendo la participación ésta, respecto del delito de homicidio cometido por Fernando , de la prevista en el apartado 1º del art. 1º del art. 451 sino del 2º, juega en su favor la excusa absolutoria prevista en el art. 454 del Código Penal , por lo que debe ser absuelta del delito de encubrimiento alternativamente contra ella formulado por el Ministerio Fiscal.

D/ En cuanto al delito de receptación._

De este delito es responsable en concepto de autor el acusado Jeronimo , por su material directa y voluntaria participación en su ejecución, tal y como hemos razonado con anterioridad a este respecto en esta misma resolución.

D/ Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

QUINTO.- A/ Respecto del acusado Fernando .-

A) Concurre en el acusado Fernando , respecto del delito de homicidio, la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2ª del Código Penal .

Dicha agravante, conocida como alevosía de segundo grado, significa la debilitación o aminoración de cualquier posibilidad de defensa, no su total eliminación, teniendo dicho esta Audiencia y Sección 1ª al respecto ( Sent. 29 de diciembre de 2011 ), con cita de la STS de 9 de octubre de 1998 que concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito.

En el caso presente es evidente que el acusado Fernando se sirvió no solo de la posición de la victima, que estaba sentada en una butaca y de espaldas al agresor, sino también de la avanzada edad del mismo ( 83 años) y de su delicada salud, de lo cual era conocedor por medio de su novia Gabriela , que era quien lo curaba, para llevar a cabo su acción, de modo que las posibilidades de defensa del anciano frente al ataque del agresor realmente fueron mínimas.

b) Igualmente concurre respecto del mismo, tanto en orden al delito de homicidio como del robo, la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2ª del Código Penal .

Dicha atenuante ordinaria se describe en el precepto legal citado cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella ( SSTS 22.5.98 [ RJ 19982944] ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23.6.2004 [ RJ 20045446] ).

Este Tribunal, a la vista de los testimonios prestado por el propio acusado, por su novia la coacusada Gabriela y por la hermana de ésta Carmen, atendido también el informe forense llevado a cabo respecto del mismo ( folios 134 y ss del Rollo de Sala ) , considera acreditado que el actuar de Fernando la noche de autos estuvo condicionada, facilitando su ejecución, por su adicción a las sustancias estupefacientes que consumía. Como explicó el Forense en el acto del juicio, la presencia de Benziodiacepias en el análisis practicado hace breves fechas está relacionada con el tratamiento para remitir la adicción a la heroína y la cocaína, luego si aún después de un año sigue a tratamiento hay que entender que cuando entró en prisión la adicción ya existía. Por otro lado tanto la acusada Gabriela como su hermana Carmen corroboran la condición de consumir de Fernando , atribuyendo a su adicción los males sufridos por Gabriela , que ha reconocido como éste le pedía dinero para poder financiarse lo que tomaba, siendo esto lo realmente llevó a que los hechos ahora juzgados sucedieran como sucedieron.

B) Respecto de la acusada Gabriela y el acusado Jeronimo .-

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dichos acusados.

E/.- Sobre la pena a imponer.-

SEXTO.- A) En cuanto al acusado Fernando .-

a) En cuanto al delito de homicidio la pena base a imponerse se encuentra entre los 10 y los 15 años de prisión. Concurren en la actuación del acusado Fernando la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción, por lo que es de aplicación la regla 7ª del art. 66 del CP , con arreglo a la cual, sin perjuicio de no justificar la aplicación de la pena en la mitad superior porque persistiera un fundamento cualificado de agravación, si que entiende la Sala que en la acción desplegada por el acusado tiene un mayor desvalor el aprovechamiento de las circunstancias de lugar y persona de la víctima para cometer el delito, descritas que fueron en su momento y que bien pudieron haber justificado una acusación de asesinato por alevosía, que la atenuante dicha, en razón de lo cual consideramos procedente imponerle la pena de doce años de prisión, la que conllevará la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

B) Respecto del delito de robo, concurriendo en el acusado Fernando la atenuante de drogadicción, de acuerdo con la regla 1ª del art. 66 del CP se le impone la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo para el caso de que adquiriese la nacionalidad española.

B) En cuanto a la acusada Gabriela .-

No concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, en razón de lo cual, atendida la regla 6ª del art. 66 del C y por el delito de robo con violencia, tomando en consideración a los efectos de un mayor reproche moral, la circunstancia de haberse valido de la confianza en ella depositada por el fallecido Sr. Luis Enrique para, sirviéndose de la llave de que disponía, tener fácil acceso a la casa, se le impone la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo para el caso de que adquiriese la nacionalidad española.

C) En cuanto al acusado Jeronimo .-

No concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, en razón de lo cual y atendida la regla 6ª del art. 66, imponemos a dicho acusado el mínimo legal de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

F/ Sobre las responsabilidades civiles.-

SEPTIMO.- Al amparo de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado Fernando indemnizará al perjudicado Don Luis Enrique en la cantidad de 100.000€ por el fallecimiento de su padre.

Dicho acusado, conjunta y solidariamente con la también acusada Gabriela , indemnizarán al antes referido perjudicado en la cantidad de 70€.

Respecto de ambas cantidades será de aplicación el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia.

G/ Sobre las costas procesales.-

OCTAVO.- Al amparo del artículo 123 del referido Código Penal , dos quintas partes de las costas procesales causadas se le imponen al acusado Fernando , una quinta parte a la acusada Gabriela , otra quinta parte al acusado Jeronimo ; y la quinta parte restante, correspondiente al delito de homicidio o alternativamente de encubrimiento por el que venía acusada y se absuelve a Gabriela , se declara de oficio .

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Gabriela de los delitos de homicidio y de encubrimiento por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Fernando , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio ya tipificado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción, a la pena de de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Y como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada igualmente ya tipificado, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo para el caso de que adquiriese la nacionalidad española.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Gabriela , como responsable en concepto de autora de un delito de robo con violencia en casa habitada ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo para el caso de que adquiriese la nacionalidad española.

Y que debemos condenar y condenamos al acusado Jeronimo , como responsable en concepto de autor de un delito de receptacion ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

El acusado Fernando indemnizará a al perjudicado Don Luis Enrique en la cantidad de 100.000€ por el fallecimiento de su padre.

Dicho acusado, conjunta y solidariamente con la también acusada Gabriela , indemnizarán al antes referido perjudicado en la cantidad de 70€. Respecto de ambas cantidades será de aplicación el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia.

El acusado Fernando deberá satisfacer dos quintas partes de las costas procesales causadas, una quinta parte será satisfecha por la acusada Gabriela y otra quinta parte por el acusado Jeronimo ; la quinta parte restante se declara de oficio.

Se abona a los acusados el tiempo de prisión preventiva que hubieren sufrido por razón de esta causa, si nos hubiera sido de abono en otra.

Se aprueban los autos de insolvencia dictados en las piezas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.