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03/06/2016
Sentencia Penal Nº 428/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10531/2015 de 19 de Mayo de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Mayo de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GRANADOS PEREZ, CARLOS
Nº de sentencia: 428/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100429
Núm. Ecli: ES:TS:2016:2273
Núm. Roj: STS 2273:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los acusados Lucio , Salvador y Luis Enrique y por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en procedimiento seguido, entre otros, por delitos de robo, tenencia ilícita de armas e integración en grupo criminal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Dª Cristina Gramage López, por la Procuradora Dª María Teresa Marcos Moreno y por la Procuradora Dª. Valentina López Valero.
Antecedentes
1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Santa Coloma de Farners instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4/2013 y una vez concluso fue elevado a la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona que, con fecha 15 de abril de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes
Salvador condujo la Citroën hasta la calle Caterina Albert, número 34, de la localidad de Fornells de la Selva. Allí, Lucio se bajó de la Reanult Kagoo, y se dirigió hacia Lázaro con un spray de defensa personal en la mano. Salvador entregó el revólver a Lucio , y se dirigió a la parte trasera de la Citroén Jumper, mientras el segundo preguntaba a Lázaro , con imprecaciones y esgrimiendo el revólver, cual de las llaves abría la caja trasera que contenía el tabaco. Una vez obtenida la respuesta, Lucio abrió la parte trasera de la Citroën Jumper y, con la intención de obtener un beneficio ilícito, se apoderó del tabaco que allí había, y que ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 6.555 euros. Mientras tanto, Salvador cacheó a Lázaro y le encontró 350 euros en el bolsillo del pantalón, de los cuales (con la intención de obtener una ganancia ilícita) se apropió. Tras hacerse con estos efectos, Lucio y Salvador abandonaron el lugar en la Renault Kangoo, llevándose con ellos las llaves de la Citroën Jumper, valoradas pericialmente en 42 euros.
CUARTO.- 1.- El día 10 de octubre de 2012 Lucio , Salvador y Luis Enrique , previamente concertados para ellos, comenzaron una labor de seguimiento y vigilancia del camión de reparto del tabaco marca MAN, matrícula .... NPB , perteneciente a la empresa Logista y dedicado a la distribución de tabaco. Luis Enrique realizaba la vigilancia del camión desde la furgoneta Mercedes Vito, matrícula ....DDD , mientras que Lucio y Salvador realizaban estas labores desde la Renault Kangoo matrícula KA .... , y desde el camión marca Nissan, modelo Cabstar, matrícula .... NTF .
- Un teléfono móvil marca LG, de número NUM000 y con IMEI NUM001 :
- Un teléfono móvil marca Motorola, número NUM002 con IMEI NUM003 .
- Un teléfono móvil marca BlackBerry, modelo 9300, número NUM006 e IMEI NUM007 ;
- Dos guantes de látex, localizados en uno de los bolsillos de Lucio ;
- Un teléfono móvil de la marca BlackBerry modelo 9780, número NUM008 con IMEI NUM009 ;
- Un teléfono móvil, marca Motorola, número NUM010 , con IMEI NUM011 ;
2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Lucio y Salvador indemnizarán Don Lázaro , también de modo solidario con 6.947 euros.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por el acusado
Lucio se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por el acusado
Salvador se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por el acusado Luis Enrique se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes
5.- Instruido el Ministerio Fiscal y los acusados de los respectivos recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de mayo de 2016.
7.- Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el día 17 de mayo de 2016 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.
Fundamentos
RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Lucio
Respecto al hecho primero, acaecido el 19 de julio de 2012, se defiende que ha existido un desistimiento voluntario, alegación que se enfrenta al relato fáctico de la sentencia recurrida. No hubo desistimiento voluntario sino forzado por la huida de una de las víctimas, tras la amenaza y exhibición de un arma. La voluntariedad es el factor nuclear que diferencia al desistimiento de la tentativa punible e indudablemente esa voluntariedad está ausenten en los hechos que se declaran probados en los que queda bien evidenciado que no existe tal desistimiento sino huida ante el temor de ser detenidos al haber escapado una de las víctima que se dirigió a un estanco a pedir ayuda.
El motivo no puede prosperar.
Pretende excluir, de ese primer hecho acaecido el 19 de julio de 2012, el uso de arma con la que el otro individuo golpeó a una de las víctimas cuando se resistió, revolver que cayó al suelo junto con algunos cartuchos.
En los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, se describe que el ahora recurrente y otro individuo no identificado abordaron a dos repartidores que se hallaban descargando mercancía de un camión con ánimo de apoderarse de esa mercancía, y para ello Lucio apuntó con un revolver a uno de los repartidores y le pidió la llave del camión y la persona no identificada agarró a otro de los repartidores y cuando este trató de defenderse le golpeó con un revolver repetidamente en la cabeza, revolver que cayó al suelo junto con algunos cartuchos.
De ese relato queda bien patente el acuerdo de voluntades entre el ahora recurrente y el otro individuo que, como señala el Ministerio Fiscal, se trasladó a la fase ejecutiva con reparto de papeles para el logro del objetivo común, encargándose cada uno de un repartidor y, para evitar toda resistencia, esgrimieron las armas que se indican, habiéndose hecho correcta aplicación del supuesto agravado de uso de armas o instrumento peligroso ya que es reiterada jurisprudencia de esta Sala la que comunica a los demás el porte por uno de los acusados de un arma cundo su porte es conocido dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores tiene el empleo del arma, conocimiento que se infiere con toda lógica de las circunstancias concurrente como se razona en la sentencia recurrida.
El motivo debe ser desestimado.
Se niega la existencia de prueba de cargo respecto a los dos primeros hechos (19 julio y 13 de agosto de 2012) y lo mismo respecto a la tenencia ilícita de armas y existencia de un grupo criminal. Para ello se cuestiona la rueda de reconocimiento realizada en relación al hecho primero acaecido el 19 de julio, y respecto al segundo hecho, de fecha 13 de agosto, se hace referencia a las huellas de otro de los acusados y se cuestiona que el vehículo grabado sea el del ahora recurrente.
En relación a la tenencia ilícita de armas se dice que la única prueba es la manifestación de los agentes de policía que indican que el recurrente se hallaba en posesión de una mochila que contenía el arma reglamentada intervenida.
Y respecto a la existencia de grupo criminal se dice que se sustenta en la coincidencia de la condena de los tres acusados en el hecho acaecido el 13 de agosto de 2012 y que se trata de una coparticipación.
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida
Y en el caso que examinamos se puede comprobar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del ahora recurrente en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Así, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia en relación a los hechos acaecidos el 19 de julio de 2012 se sustenta en las declaraciones de las dos víctimas, Sres. Heraclio y Romeo , sin que exista motivo para no otorgarles veracidad, y sin ningún género de duda el Sr. Heraclio reconoció al ahora recurrente como su agresor, sin que pueda desvirtuarse ese reconocimiento por el hecho de que llevara gorra y gafas ya que se fijó en los rasgos de la cara del Sr. Lucio , ciertamente peculiares como pudo comprobar el Tribunal sentenciador en el acto del juicio, lo que viene confirmado por su declaración en el juzgado donde hizo referencia a la forma de las orejas, a la cara alargada, a su acento sudamericano, rasgos y circunstancias que concurren en este acusado, rechazando el Tribunal de instancia con correctos razonamientos que se hubiera cometido irregularidad alguna en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada.
Igualmente ha quedado acreditado por la declaración del testigo Sr. Romeo y por la declaración de uno de los agentes policiales que el acompañante del ahora recurrente era portador del arma cuyas características han sido dictaminadas en el informe emitido por los Mossos d'Esquadra.
Y, por último, en relación a la apreciación de un delito por integración en grupo criminal, el Tribunal de instancia, en el undécimo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones que sustentan esa figura delictiva, descartando la de organización criminal.
Ciertamente tiene declarado
esta Sala, como es exponente la Sentencia 426/2014, de 28 de mayo , que
Y en los hechos que se declaran probados, por su reiteración, número de participantes y objetivos delictivos comunes, concurren las notas que caracterizan la organización criminal como ha quedado evidenciado por las pruebas que acreditan la comisión de cada uno de los hechos que han sido enjuiciados y la participación en ellos de los acusados.
En relación al segundo de los hechos enjuiciados, acaecido el día 13 de agosto de 2012, el Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica con correctos razonamientos la existencia de prueba de cargo que acredita como se produjo y la participación del ahora recurrente en su ejecución, haciendo expresa referencia a la declaración de la víctima, Sr. Eulogio , y a los plurales indicios de los que se infiere la participación del ahora recurrente, indicándose las características y rasgos de los agresores, que coinciden con los acusados, el hecho de que unas cámaras de seguridad, situadas en las proximidades, hubiesen registrado, algo antes de los hechos, el paso de un vehículo igual al del ahora recurrente -misma marca, modelo (Citroen Xsara Picasso), color, con los cristales traseros tintados y con las mismas llantas, siendo desiguales las delanteras de las traseras-, como explicaron agentes policiales en el acto del juicio oral, quienes igualmente indicaron que no se encontraba en su domicilio en el momento del atraco y que sobre las diecisiete horas llegó junto con el Sr. Salvador , en el vehículo Citroen Xsara Picasso, al domicilio del coacusado Sr. Luis Enrique , donde permanecieron hasta las diecinueve horas, y en cuarto lugar, porque no se produjo ninguna llamada entre ellos dos hasta una hora después del robo, lo que visto el intenso tráfico de llamadas que tuvieron con el Sr. Luis Enrique permite al Tribunal de instancia tener la certeza de que los acusado Lucio y Salvador estuvieron juntos antes y durante el robo.
Como señala el Tribunal de instancia, estos indicios, por sí solos, no serían suficientes para probar su participación en los hechos pero una vez puestos en común permiten asegurarla con suficiencia.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Salvador
Se alega que se ha visto privado de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa consistente en una nueva pericial de la huella hallada en la furgoneta Fiat Dobló matricula .... RXQ .
La sentencia recurrida explica, en el primero de los fundamentos jurídicos, que la prueba fue denegada por la confusa forma en la que fue propuesta y si bien en el acto del juicio aclaró los términos y finalidad de su proposición el Tribunal rechaza que se haya podido cometer error por la Guardia Civil al introducir en el sistema las huellas y se señala que la coincidencia entre las huellas tomadas por la Guardia Civil y las tomadas por los Mossos hace inviable el error.
Tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias 136/2007, de 4 de junio , 604/2007, de 25 de junio y 121/2009, de 18 de mayo , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.
En este caso, el Tribunal de instancia explica las razones por las que se denegó otra prueba pericial sobre la huella hallada, rechazando que hubiera error en los datos que se tuvieron en cuenta para practicar esa prueba pericial, que cumplió con los requisitos que le eran exigibles, por lo que la practica de otra prueba sobre el mismo objeto no se puede considerar como necesaria ni 'decisiva en términos de defensa', habiendo podido la defensa, en el acto del juicio oral, interrogar a los peritos que la emitieron.
El motivo debe ser desestimado.
Se alega prueba insuficiente ya que se sustenta la condena en la huella palmar encontrada en el interior del portón de la furgoneta Fiat Dobló y que esa prueba no se ha podido contradecir.
Se viene a reiterar lo expresado en defensa del motivo anterior. Como allí se dejó expuesto y se explica en la sentencia recurrida, no existe error alguno en el dictamen pericial sobre la huella palmar hallada en el interior del portón trasero de la furgoneta Fiat Doblo, con matrícula .... RXQ , huella que según el informe pericial corresponde al acusado ahora recurrente, Sr. Salvador , sin que pueda alegarse ausencia de contradicción, ya que los peritos que emitieron el informe lo ratificaron en el acto del juicio oral y se pudo someter a contradicción en dicho acto.
Además de esa prueba pericial que acredita su participación, el Tribunal de instancia ha podido valorar otros indicios sobre la participación de los otros acusados, que igualmente sirven para acreditar la participación del ahora recurrente en mencionado hecho.
No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.
Se niega la concurrencia de los requisitos que permitan sustentar la condena de existencia de grupo criminal.
Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente.
Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, los acusados llevaron a cabo dos asaltos y prepararon otros tres, poseían material necesario para su actividad delictiva y habían organizado la forma de introducir el tabaco en el mercado lícito, y esas circunstancias y coordinación sustentan y acreditan la existencia de un grupo criminal, correctamente apreciado por la sentencia recurrida.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Luis Enrique
Se dice condenado por el hecho segundo, del día 13 de agosto de 2012, por un concierto con los autores materiales cuando este concierto no se menciona ni consta cual es la acción que desarrolla el ahora recurrente y que se sustenta en meros indicios, consistentes en haber participado con los otros acusado en un hecho posterior. Y se añade que no queda acreditada su participación por el hecho de que los agentes policiales, en sus vigilancias, hubiesen observado que los otros acusados acudieron a su domicilio poco después del asalto y que permanecieron unas horas y por las seis llamadas que hizo al Sr. Lucio y dieciocho al Sr. Salvador y que durante el robo se produjeron tres llamadas al Sr. Salvador y que después de cometido el coacusado Sr. Lucio llamara seis veces al coacusado Sr. Luis Enrique .
Se niega la suficiencia de la prueba y que en su caso podría sustentar un delito de receptación.
El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se describe con claridad que el ahora recurrente y los otros acusados se habían concertado para cometer varios atracos a camiones que transportaban tabaco, y respecto a los hechos acaecidos el día 13 de agosto de 2012, del que fue víctima el señor Eulogio , quien fue encañonado con una pistola por los autores materiales contra el que utilizaron los ejecutores materiales Lucio y Salvador a quien encañonaron con una pistola, por lo que dichas conductas han sido correctamente calificadas como delitos de robo con violencia o intimidación.
Se cuestiona la existencia de prueba de cargo que acredite ese previo concierto con el ahora recurrente y la existencia de esa prueba es explicada en el apartado tercero, del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en el que se señalan los plurales indicios que han permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción de que el Sr. Luis Enrique había participado con un previo concierto con los otros acusados. Así se indica que está acreditado que el Sr. Luis Enrique se concertó con los otros dos acusados para la preparación de otros hechos delictivos similares que se refieren como hechos cuarto y quinto. También se señala que consta, por las vigilancias policiales realizadas, que los acusados Sres. Lucio y Salvador se dirigieron al domicilio del Sr. Luis Enrique poco después del asalto, permaneciendo allí unas dos horas y queda asimismo acreditado, por el informe del agente policial con TIP NUM012 , que en las horas previas al robo, el Sr. Luis Enrique había llamado por teléfono seis veces al Sr. Lucio y otras dieciocho veces al Sr. Salvador (más una de este al Sr. Luis Enrique ) y durante el atraco llamó otras tres veces al Sr. Salvador y que después de cometido el robo el Sr. Lucio le llamó otras seis veces antes de llegar a su domicilio.
Y esa convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación del ahora recurrente en los hechos que se declaran probados en modo alguno puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia, convicción que igualmente viene sustentada en el mayor poder económico del Sr. Luis Enrique , que en otros apartados de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se indica su contribución a la compra de uno de los vehículos utilizados en los hechos delictivos como igualmente se señala, en el fundamento jurídico undécimo que consta que dicho 'pactum scaeleris' seguía vigente en fecha 10 de octubre de 2012, cuando fueron detenidos, y que había dado como resultado al menos dos asaltos consumados y otros tres en grado de preparación y siendo claro para el Tribunal de instancia que habían hecho acopio del material necesario para llevar a cabo sus delitos y que habían organizado, a través de las máquinas que administraba el Sr. Luis Enrique , un modo para ir reintroduciendo en el mercado el producto de sus robos y transformarlo en dinero líquido.
Su participación en los hechos enjuiciados excluye la subsunción de su conducta en un delito de receptación, alternativa que se defiende en el motivo.
Así las cosas, no se ha producido la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.
Se rechaza que pueda ser considerado como cooperador necesario del hecho segundo acaecido el día 13 de agosto de 2012.
El concierto previo, la utilización de sus maquinas para dar salida comercial al tabaco obtenido con los robos, junto con la facilitación de medios para adquirir un vehículo utilizado en las conductas delictivas, constituyen aportaciones de especial trascendencia, que no pueden ser proporcionadas por cualquiera y ello sustenta las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para construir su participación como cooperador necesario, calificación que debe ser considerada como correcta, dado el alcance de sus aportaciones y ello impide apreciar la receptación que se postula en el motivo que, por lo expuesto, no puede ser estimado.
Se alega que no debió apreciarse que el delito de robo absorbió la privación de libertad para aumentar la pena y el uso del vehículo que conducía víctima.
En la individualización de la pena, el Tribunal de instancia, en el decimocuarto de los fundamentos jurídicos, expresa que al no concurrir circunstancias la pena a imponer, por el hecho acaecido el 13 de agosto de 2012, correspondería una pena en su mitad inferior que se extendería de dos años a tres años y seis meses, y que en este caso, la Sala entiende que los hechos revistieron mayor antijuridicidad que la que se derivaría de un robo violento ordinario y eso porque el delito absorbió a otras dos conductas que,
Por lo que acaba de expresarse, el Tribunal de instancia ha impuesta una pena en su mitad inferior, dentro de los límites legales, y siendo correcto que se extiendan al ahora recurrente las razones que se tuvieron en cuenta en la individualización de la pena atendido el previo concierto a que se refieren los hechos probados que indudablemente comprende el diseño en la ejecución delictiva, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, y esa planificación en la ejecución y en el aprovechamiento le sitúa en la misma situación que los autores materiales directos.
El motivo debe ser desestimado.
Es de reiterar lo expresado para rechazar igual invocación realizada por anteriores recurrentes. Como allí se dejó expresado, el Tribunal de instancia, en el undécimo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones que sustentan esa figura delictiva, descartando la de organización criminal.
Ciertamente tiene declarado
esta Sala, como es exponente la Sentencia 426/2014, de 28 de mayo , que
Y en los hechos que se declaran probados, por su reiteración, número de participantes y objetivos delictivos comunes, concurren las notas que caracterizan la agrupación criminal como ha quedado evidenciado por las propias pruebas que acreditan la comisión de cada uno de los hechos que han sido enjuiciados y la participación en ellos de los acusados.
Este motivo tampoco puede prosperar.
Se refiere a que no se le ha dado respuesta a su petición de que procedería calificar su conducta delito de receptación y no constitutiva de delito de robo.
La calificación de los hechos realizada por el Tribunal de instancia supone el rechazo tácito del delito de receptación ya que al condenarle como cooperador necesario de un delito robo con intimidación ello es incompatible con el delito receptación que exige ausencia de participación del acusado en el anterior delito.
Este último motivo también debe ser desestimado.
El Ministerio Fiscal, en contra del criterio mantenido por el Tribunal de instancia, entiende que ha existido acusación contra D. Luis Enrique ya que se le pidió la imposición de una pena.
En la sentencia recurrida, respecto a los hechos acaecidos el 5 de octubre de 2012, correspondiente al apartado primero del hecho numerado como tercero, el Tribunal de instancia absuelve al acusado Luis Enrique al entender que estaba ausente la imprescindible acusación por cooperador necesario al no atribuírsele ninguna participación en el robo del que fue víctima el Sr. Lázaro , ni siquiera la de haberse concertado con los otros dos acusados, como está descrito en los otros hechos, y ciertamente el criterio mantenido por el Tribunal de instancia, que invoca el principio acusatorio, se corresponde con una descripción de los hechos acaecidos el día 5 de octubre de 20012 en los que no se hace mención alguna de D. Luis Enrique y ni siquiera se hace referencia a un concierto con los otros acusados.
No se entiende producida la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.
Se refiere a los hechos acaecidos el 10 de octubre de 2012, en los que fueron detenidos los tres acusado cuando iban a abordar el camión en el que se transportaba el tabaco.
Entiende el Ministerio Fiscal que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, con empleo de armas y que procede imponer a los acusados una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La sentencia recurrida considera que se trata de meros actos preparatorios de un futuro e hipotético delito y por ello impunes, argumentándose que la acción descrita no constituye un comienzo de la ejecución propia del delito ni un peligro concreto para el bien jurídico protegido.
Tratándose de un pronunciamiento absolutorio por parte del Tribunal de instancia, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre , que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que únicamente el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Por ello, ha de considerarse quebrantado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria, o bien por una que empeora la situación del recurrente si hubiera sido ya condenado, y la resolución revocatoria se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales. Dicho de otro modo, se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. No obstante, también este Tribunal ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de la vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2).
Y es también jurisprudencia de
esta Sala, como se declara en la Sentencia 731/2015, de 19 de noviembre que, en relación a la revocación de resoluciones absolutorias en casación, es preciso analizar dos cuestiones diferenciadas. En primer lugar si la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Estrasburgo y de nuestro Tribunal Constitucional sobre los límites a la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias permite la revisión solicitada, y en segundo lugar, caso favorable, si los hechos declarados probados, sin modificación alguna, describen una conducta que debe ser calificada como delictiva. Cuando se interesa en casación por la parte recurrente la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado (
STS 517/2013, de 17 de junio , entre otras muchas). Ha de tenerse en cuenta que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que '
Por ello, habrá que examinar si los hechos que se declaran probados, sin modificación alguna, permiten la subsunción típica que se sostiene en el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.
En la sentencia recurrida, en relación a lo acontecido el día 10 de octubre de 2012, se declara probado lo siguiente: Lucio , Salvador y Luis Enrique , previamente concertados para ello, comenzaron una labor de seguimiento y vigilancia del camión de reparto de tabaco marca MAN, matrícula .... NPB , perteneciente a la empresa Logista y dedicado a la distribución de tabaco. Luis Enrique realizaba la vigilancia del camión desde la furgoneta Mercedes Vito, matricula ....DDD , mientras que Lucio y Salvador realizaban estas labores desde la Renault Kangoo matrícula KA .... y desde el camión marca Nissan, modelo Cabstar, matrícula .... NTF .
Sobre las 10:43 los acusados llegaron a la localidad de Riudarenes, en la confluencia de las carreteras GI-555 y C-63, lugar por donde forzosamente tenía que pasar el camión de Logista, para realizar sus tareas de reparto de tabaco. Luis Enrique conducía la Mercedes Vico, Lucio el camión Nissan Cabstar y Salvador la Renult Kangoo. Allí abandonaron el Nissan Cabstar y la Mercedes Vito, con la intención de utilizarlos después para la huida y subieron los tres en la Renault Cangoo, Luis Enrique como conductor, Salvador como copiloto y Lucio , quien portaba un revolver, en la parte de atrás. Sobre las 10:45, al llegar el camión MAN de Logista, los acusados emprenden la marcha con la intención de abordar al otro vehículo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, hacerse con su contenido. En este momento fueron detenidos por agentes de Mossos d'Esquadra, que vigilaban la operación. Entre los efectos que se les ocuparon había dos pasamontañas con aberturas para los ojos, un spray de defensa personal, dos guantes Latex, un revolver marca Astra, modelo Match, seis cartuchos, dieciocho bridas de plástico negro, más de novecientos paquetes de tabaco, teléfonos móviles y dinero. El revolver funcionaba correctamente y ninguno poseía licencia de armas. Se añade en el relato fáctico que Lucio , Salvador y Luis Enrique se habían concertado para, actuando de manera coordinada, asaltar a repartidores de tabaco y apoderarse de dicho producto, así como del dinero en efectivo que portaren, todo ello con la intención de obtener un ilícito beneficio, tanto directamente con la obtención de dinero como mediante la comercialización, empleando las máquinas para su venta que tenía instaladas el Sr. Luis Enrique en diversos bares, del tabaco sustraído.
Esta Sala se ha pronunciado sobre la línea divisoria entre los actos preparatorios impunes y los actos ya ejecutivos del delito. Así, en la Sentencia 1479/2002, de 16 de septiembre , se declara que han de considerarse actos ejecutivos aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella (cfr. 1791/1999, de 20 de diciembre) y se hace mención a la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de la voluntad del autor (cfr. Sentencia 1895/2000, de 11 de diciembre ) y se añade que para que podamos decir que la ejecución de un delito se ha iniciado, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º. Que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir. 2º. Que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito. 3º. Y este es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal (cfr. Sentencia 1086/2001, de 8 de junio ); asimismo se declara que la tentativa supone ya pasar de la fase preparatoria a la de ejecución, pues como señala el artículo 16.1 C.P ., hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor, es decir: objetivamente, se requiere la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito; y, por último, la ausencia de un desistimiento voluntario. Mientras que en relación con los actos preparatorios la regla general es la de su impunidad, cuando se ha pasado ya a la fase ejecutiva del delito el principio que opera es el de la punición de la tentativa con las excepciones señaladas en el artículo 15 C.P .' (cfr. Sentencia núm. 2227/2001, de 29 de noviembre ).
Y en la
Sentencia 234/2012, de 16 de marzo , se declara que no es tarea fácil, desde luego, deslindar entre lo que constituyen actos preparatorios -sólo punibles en los casos expresamente señalados por la ley- y actos ejecutivos propiamente dichos. Es necesario dar respuesta al interrogante acerca de cuándo puede afirmarse verdaderamente que un determinado acto ya está dando principio a la ejecución de lo resuelto. La conveniencia de manejar conceptos normativos está más que justificada. De lo contrario, podríamos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí la importancia de poner el acento en la expresión empleada por el
art. 16 del CP cuando se refiere a actos '
El estado actual de la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala permiten afirmar que la delimitación entre el acto propiamente ejecutivo y aquel que todavía no ha superado el umbral del acto preparatorio, se obtiene con más facilidad de la aplicación combinada de las teorías objetivas y subjetivas. Sobre la insuficiencia histórica de cualquiera de estas teorías para explicar por sí sola el fundamento de la tentativa, se ha dicho con razón que la noción de intentar, de tentativa, remite hacia un objetivo, precisamente el no conseguido, y a su vez ese objetivo hacia el que la acción se dirigía implica una dirección imprimida a su acción por el agente, la cual sólo puede venir dada por su resolución de voluntad. Afirmar que el fundamento del castigo de la tentativa hay que encontrarlo en la intención del agente, que con su acción manifiesta una voluntad orientada a la comisión del delito -criterio subjetivo- conduce a una degradación inadmisible de lo que real y objetivamente ha sido realizado, con el peligro de sancionar, no por lo que se hace, sino por lo que se piensa. Del mismo modo, situar la esencia del fundamento del castigo de la tentativa en el riesgo objetivo al que ha sido expuesto el bien jurídico protegido -criterio objetivo- implica aceptar un entendimiento de la tentativa que prescinde del desvalor de la acción, con el consiguiente peligro de no valorar adecuadamente el contenido y la finalidad de la acción que, en algunos casos, puede ir mucho más allá de lo que objetivamente se ha realizado. Es por ello entendible que la jurisprudencia haya optado por fórmulas mixtas para resolver las dudas acerca de cuando puede afirmarse que el autor ha dado principio a la ejecución. Así, la STS 77/2007, 7 de febrero , recuerda que en la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría formal objetiva. En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor). No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, sólo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación. Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.
La necesidad de combinar los criterios dogmáticos para la delimitación entre el acto preparatorio y el principio de ejecución también ha sido destacada en numerosos pronunciamientos de los que las SSTS 1791/1999, 20 de diciembre y 357/2004, 19 de marzo , no son sino elocuentes ejemplos.
Hemos señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal...» ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre y 227/2001, 29 de noviembre ).
Y estos requisitos que acaban de expresarse para afirmar que la ejecución se ha iniciado concurren, sin duda, en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
Ciertamente, la univocidad es bien evidente, ya que los tres acusados han realizado actos exteriores reveladores de su voluntad de sustraer con intimidación los paquetes de tabaco que se transportaban en el camión marca MAN perteneciente a la empresa Logista; también puede afirmarse la proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito, ya que fueron detenidos cuando ya habían realizado todos los actos precisos para el asalto final al conductor del camión en cuanto esa detención se produjo cuando, por los hechos probados, iban a proceder a abordar al camión; y, en tercer lugar, en esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio conducía, sin duda, en su progresión natural, a la consumación de un robo de no haberse interrumpido por la intervención de los agentes policiales.
Así las cosas, la conducta de los acusados, recogida en los hechos que se han declarado robados por el Tribunal de instancia, se subsume en un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, sin que pueda apreciarse el subtipo agravado de uso de armas al no declararse probado dicho uso.
Con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.
Se refiere a los hechos acaecidos el día 10 de octubre de 2012 y se recuerda que se ha declarado probado, entre otros extremos, que
Y se defiende de en el motivo que esos hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del que han sido autores los tres acusados y no solo el acusado Lucio como ha apreciado el Tribunal de instancia.
Ciertamente, en la sentencia recurrida únicamente se condena a Lucio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, lo que es explicado en el quinto de los fundamentos jurídicos señalando que los agentes relataron como poco antes de la detención vieron que al señor Lucio portaba la bandolera en la que apareció el arma de fuego que fue ocupada, explicando los agentes NUM013 y NUM014 que el señor Lucio estaba dentro de la caja de la Renault Kangoo, junto con la bandolera donde estaban el arma y los seis cartuchos, en el momento de la detención. Razones por las que la Sala entiende que el revolver era poseído por el acusado Lucio . Se añade respecto a dicha arma de fuego que no se ha acreditado que los otros dos acusados tuvieran conocimiento de que el señor Lucio la tenía en su poder, ni que la llevara consigo en el momento de la detención. Lo que decimos porque, en primer lugar, no consta de modo fehaciente que la empleara en ninguno de los asaltos anteriores en que participó por lo que no se puede presumir por esa vía que los otros dos acusados supieran ya de su existencia; y, respecto del día de la detención, nadie la vio sacarla de la bolsa, o exhibirla a -o ante- sus compañeros. Y ninguno de los otros dos acusados ha reconocido haber visto el arma.
Por todo ello, en los hechos que se declaran probados se dice que era el acusado Lucio quien portaba un revolver.
Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para condenar exclusivamente al acusado Lucio , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, podrán o no convencer pero es la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia valorando las declaraciones de los agentes policiales y la aprensión de dicha arma, sin que pueda esta Sala, acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada al examinar el motivo anterior, cuando se trata de condenar a quien ha sido absuelto en la instancia, sustituir la valoración de las pruebas personales que ha realizado el Tribunal sentenciador en la instancia.
El motivo debe ser desestimado.
Se dice producida la infracción legal al no haberse apreciado, en el delito de integración en grupo criminal, el subtipo agravado previsto en el artículo 570 ter, apartado 2, de disponer de armas o instrumentos peligrosos.
El Tribunal de instancia, en el undécimo de los fundamentos jurídicos, rechaza esa supuesto agravado por considerar que no se ha declarado probado que los señores Luis Enrique y Salvador tuvieran conocimiento del arma de fuego que portaba el Sr. Lucio .
Las mismas razones que se han dejado expresadas para rechazar el motivo anterior deben darse por reproducidas para desestimar el presente motivo, dados los hechos que se declaran probados.
Se refiere a los hechos acaecidos el día 13 de agosto de 2012 y se dice producida infracción legal al no haberse aplicado el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos.
El Tribunal de instancia rechaza ese subtipo agravado en el fundamento jurídico octavo, apartado dos, señalando que pese a declararse probado que el señor
Lucio 'encañonó' al señor
Eulogio y le colocó la 'pistola' en el cuello, no resulta aplicable el subtipo agravado, en primer lugar, porque la pistola en cuestión no ha sido aportada al juicio oral, por lo que no podemos valorar directamente su capacidad intimidatoria y/o lesiva; y en segundo lugar porque la jurisprudencia es pacífica al considerar que la agravación carece de sustento si no ha quedado acreditado que se trataba de pistolas reales, ni se consignan unas características que permitan suponer que, utilizadas como objeto contundente, encerrarían algún peligro para la integridad física (
STS 518/2014, de 3 de junio , con citas de otras) y el escrito de acusación no recoge ningún dato objetivo sobre la 'pistola' empleada por el señor
Lucio , por lo que a la práctica podría ser incluso una de juguete; siendo imposible -por imperativo del principio acusatorio y aunque el señor
Eulogio hubiera descrito con detalle el arma en el juicio, lo que no es el caso- que la Sala añada
Atendidas las razones expresadas por el Tribunal de instancia, dados los hechos que se declaran probados y la doctrina que debe tenerse en cuenta cuando se trata de agravar la condena impuesta por el Tribunal de instancia, a la que se ha hecho mención al examinar recursos anteriores, el presente motivo debe ser desestimado.
Se refiere a los hechos acaecidos el día 5 de octubre de 2012 y, como en el motivo anterior, se dice producida infracción legal al no haberse aplicado el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos.
El Tribunal de instancia rechaza ese subtipo agravado en el fundamento jurídico noveno, apartado dos, señalando que pese a declararse probado que el señor
Salvador -y algo después el señor
Lucio - 'esgrimió' un revolver ante el señor
Lázaro , y lo colocó 'a cañón tocante' en su cabeza, no resulta aplicable el subtipo agravado y ello, en primer lugar, porque el revolver en cuestión tampoco ha sido aportado al juicio oral, por lo que no podemos valorar directamente su capacidad intimidatoria y/o lesiva; y en segundo lugar porque la jurisprudencia es pacífica al considerar que la agravación carece de sustento si no ha quedado acreditado que se trataba de pistolas reales, ni se consignan unas características que permitan suponer que, utilizadas como objeto contundente, encerrarían algún peligro para la integridad física (
STS 518/2014, de 3 de junio , con citas de otras) y el escrito de acusación no recoge ningún dato objetivo sobre el revolver empleado por los acusados, por lo que a la práctica podría ser incluso uno de juguete; siendo imposible -por imperativo del principio acusatorio y aunque el señor
Lázaro identificó en su día la fotografía de un arma ante la policía según consta a los folios 217-18 de autos- que la Sala añada
Así las cosas y como se ha dejado expresado para rechazar el motivo anterior, atendidas las razones expresadas por el Tribunal de instancia, dados los hechos que se declaran probados y la doctrina que debe tenerse en cuenta cuando se trata de agravar la condena impuesta por el Tribunal de instancia, el presente motivo también debe ser desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los acusados Lucio , Salvador y Luis Enrique contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 15 de abril de 2015 , en causa seguida por delitos de robo con intimidación, tenencia ilícita de armas e integración en grupo criminal. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y asimismo esta Sala ha decidido HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra mencionada sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez