Sentencia Penal Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 24/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección, n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6ª - 28035

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37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2012/0328932

Procedimiento Abreviado 24/2017

Delito:Apropiación Indebida y Falsificación en Documento Mercantil

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción, n.º 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5.950/2012; D.P.A. 4.464/2012

Acusados:DON Gerardo ; DON Saturnino y RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO: BANCO DE SANTANDER, S.A.

Acusación Particular: DOÑA Carmela

Letrados:DON EDUARDO LÁZARO LÁZARO; DOÑA MARÍA ANGUSTIAS GALLARDO GARCÍA; DON JOSÉ RAFAEL CHELALA RIVA y DON MANUEL GÓMEZ QUIROGA

S E N T E N C I A, n.º 428/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

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En Madrid, a 3 de julio de 2017.

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 24/17, por sendos Delitos de Apropiación Indebida y de Falsedad en Documento Mercantil, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º 47 de Madrid, seguida por el trámite de Proce¬dimiento Abre¬via¬do, contra Gerardo , nacido el NUM000 de 1963, hijo de Andrés y de Graciela , natural de Ceuta y vecino de Coslada, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Laura-Argentina Gómez Molina, y asistido de la Letrada Dña. Maria Angustias Gallardo Garcia y contra Saturnino , nacido el NUM001 de 1951, hijo de Everardo y de Sonia , natural y vecino de Madrid, con ins-truc¬ción, sin antecedentes penales y en libertad provisi¬onal por esta causa, representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y asistido del Letrado D. Jose Rafael Chelala Riva, y en el que han sido partes el Minis¬terio Fiscal, la Acusación Particular ejercitada por Dña. Carmela , representada por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban y asistida del Letrado D. Eduardo Lazaro Lazaro y dichos acusados, siendo Responsable Civil Subsidiario la entidadBANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procu¬ra¬dor D. Eduardo Codes Feijoo y asistida del Letrado D. Manuel Lopez Quiroga, teniendo lugar el juicio el día 27 de junio de 2017, siendo Ponente de esta causa el Presi-dente de la Sec¬ción Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini¬tivas, solicitó la libre absolución de ambos acusados, al no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito.

SEGUNDO.- La Acusación Particular ejercitada por Dña. Carmela , en el mismo trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un Delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1º. 5 y 6 y 74, del Código Penal , en concurso medial con un Delito de Falsificación de Documento Mercantil, previsto y penado en los arts. 392 , 390.1, n.º 2 y 75 del Código Penal , de los que responden los acusados Gerardo como autor y Saturnino como cooperador necesario, sin la concu¬rrencia de cir¬cuns¬tan¬cias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 5 años de pri¬sión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal y abono de costas, debiendo indemnizar, solidariamente, a Dña. Carmela en la suma de 103.147,65 euros (CIENTO TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS), con la responsabilidad subsidiaria de la Entidad, Banco de Santander, S.A., e intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC .

TERCERO.- Las Defensas de ambos acusados, en igual trámi¬te, soli-citaron la libre absolución de los mismos y la del acusado Gerardo la condena en costas de la Acusación Particular.

CUARTO.- La Defensa del BANCO DE SANTANDER, S.A., en dicho trámite, solicitó la absolución de dicha entidad como responsable civil subsidiaria y la condena en costas de la Acusación Particular.

SE DECLARA PROBADO: Que el acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio, en el año 1997, con la querellante Carmela , estableciéndose, en fecha 4 de enero de 1999, la separación de bienes en capitulaciones matrimoniales, produciéndose, en el mes de mayo de 2010, la ruptura matrimonial, si bien ambos cónyuges siguieron manteniendo una fluida y cercana comunicación, siendo el acusado quien mantuvo la gestión del patrimonio familiar, continuando con dicha labor a través de la gestión de diversos productos financieros con el Banco de Santander, en la oficina, n.º 5130, sita en la calle Sierra Vieja, n.º 59, de esta capital, de la que era Director el también acusado Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, manteniendo el matrimonio, pese a su separación de hecho, diversas cuentas corrientes en cotitularidad, efectuando el acusado, en los años 2010 y 2011, diversas operaciones de reembolso de fondos de inversión y adquisición y venta de valores, lo que efectuaba por email y por teléfono, que posteriormente firmaba en la sucursal, estampando, al lado de la suya, la firma de Carmela , imitando la misma, sin que se haya acreditado que el acusado Gerardo , actuando de común acuerdo y con ánimo de lucro, con el acusado Saturnino , reembolsara, en fecha 29 de otubre de 2010, el Fondo Santander Activa F1, por importe de 101.607, 12 euros, con el ánimo de haber tal importe como propio y detraerlo del poder de disposición de su exmujer, ordenando, a tal efecto, la constitución, a su exclusiva titularidad, de una imposición a plazo, y, previa cancelación del depósito, formalizara un contrato de producto financiero estructurado por importe de 100.000 euros (CIEN MI EUROS), sustrayendo tal importe en su beneficio, ni que tuviera dos cuentas para desviar el saldo resultante del reembolso unilateral de los fondos en su favor y detraerlos de la disposición de la que había sido su esposa, ni que emitiera dos órdenes de venta, simulando la firma de ésta, en fecha 16 de diciembre de 2010 y 13 de enero de 2011, por importe de 26.645,42 euros y 26.502, 23 euros, que transfiriera a una cuenta de su exclusiva titularidad.

Fundamentos

PRIMERO.- La Acusación Particular ejercitada en la presente causa como única parte acusadora, ya que el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución de ambos acusados, imputa a Gerardo , quien fuera esposo de la querellante, como autor, y a Saturnino , Director de la sucursal del Banco de Santander en la Calle Sierra Vieja, n.º 59, de esta capital, como cooperador necesario, la comisión de un Delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1º.5 º y 6 º y 74, del Código Penal , en concurso medial con un Delito de Falsificación de Documento Mercantil, previsto y penado en los arts. 392 , 390.1, n.º 2 y 75 del Código Penal , considerando, en síntesis, según figura en su escrito de acusación, elevado a definitivo en el acto del juicio, que a) el acusado Gerardo , actuando de común acuerdo y con ánimo de lucro con el acusado Saturnino , reembolsó, en fecha 29 de octubre de 2010, el Fondo Santander Activa F1, por importe de 101.607, 12 euros, con el ánimo de haber tal importe como propio y detraerlo del poder de disposición de su exmujer, ordenando, a tal efecto, la constitución, a su exclusiva titularidad, de una imposición a plazo, y, previa cancelación del depósito, formalizara un contrato de producto financiero estructurado por importe de 100.000 euros, sustrayendo tal importe en su beneficio; b) que tuviera dos cuentas para desviar el saldo resultante del reembolso unilateral de los fondos en su favor y detraerlos de la disposición de la que había sido su esposa y c) que emitiera dos órdenes de venta de fondos, simulando la firma de ésta, en fecha 16 de diciembre de 2010 y 13 de enero de 2011, por importe de 26.645,42 euros y 26.502, 23 euros, que transfirió a una cuenta de su exclusiva titularidad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó, en sus conclusiones definitivas, no haberse acreditado la connivencia de los acusados para la realización de las operaciones financieras llevadas a cabo, ni que estas hayan causado perjuicio alguno a la querellante.

SEGUNDO.- A la vista de las pruebas practicadas en el juicio celebrado, conviene significar que la aplicación de la presunción de inocencia al proceso penal, comporta que el Juez o Tribunal ha de valorar la prueba para determinar si existe o no una actividad probatoria, practicada con todas las garantías, con un sentido objetivamente incriminatorio y que resulte suficiente para condenar al acusado, de tal forma que pesa sobre la parte acusadora la carga material de acreditar la culpabilidad más allá de toda duda razonable.

Pues bien, aplicada la anterior Doctrina al presente caso, este Tribunal considera que no se ha practicado, en el acto del juicio, la mínima prueba requerida para poder incriminar a los acusados de los delitos que se les imputaba. En dicho acto, el acusado Gerardo , en relación al Delito continuado de Apropiación Indebida que se le atribuía, manifestó, en síntesis, que era el titular de las cuentas NUM002 y NUM003 , en las que Carmela estaba autorizada, hasta que revocó la autorización en el mes de septiembre de 2012. Que efectuó diversas operaciones con fondos, cuyo importe fue reembolsado en una de dichas cuentas, sin que dispusiera en su propio beneficio del dinero ingresado en dichas cuentas. Y en relación al Delito de Falsedad en Documento Mercantil, reconoció que dado que las operaciones de productos financieros se hacían por email y por teléfono, cada cierto tiempo, 15 días, se pasaba por la sucursal y firmaba por Carmela .

Por su parte, el acusado Saturnino , confirmó que trabajaba en la Sucursal de la Calle Sierra Vieja, del Banco de Santander, como Director en funciones, al tiempo en el que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, así como que tenía una relación meramente comercial con Gerardo frente a los hechos delictivos que se le atribuían, manifestando que existió un error por parte del Banco al reconocer únicamente a Gerardo como titular en uno de los fondos.

La querellante Carmela , en su declaración prestada en el acto del juicio, señaló que el dinero con el que adquirieron diversos fondos eran tanto de ella como de Gerardo , apercibiéndose en junio de 2011 que no era titular de dichos fondos, manifestándole en el Banco que había sido un error, haciéndole un certificado de que ella seguía siendo titular de los fondos, si bien concretado solamente a uno de ellos, sin que haya sido reintegrada del dinero de los demás fondos. Que solamente estaba autorizada en la cuenta 808 pero no en la 340.

Por último, el testigo Franco , quien era Subdirector de la oficina de la sucursal de la Calle Sierra Vieja, del Banco de Santander, manifestó que la suscripción de la documentación bancaria se firmaba en la oficina cunado pasaba Gerardo por allí, delante de la persona que le recogía las órdenes por teléfono, comprobándose igualmente que la compra de valores a nombre de Carmela tampoco estaban firmadas por ella, creyendo recordar que ésta tenía poder de disposición en las dos cuentas que había en el Banco.

TERCERO.- Pues bien, con tal bagaje probatorio, fácil es colegir la ausencia de la mínima prueba de cargo exigida en el proceso penal para poder incriminar a los acusados del Delito continuado de Apropiación Indebida que se les imputaba. Las alegaciones de la querellante de no haber sido reintegrada del importe de varios fondos de inversión que tenía conjuntamente con el acusado Gerardo y de cuyo importe se habría beneficiado éste, no han sido corroboradas por ninguna prueba de las practicadas en el acto del juicio, ni tampoco se ha indicado a este Tribunal cuáles concretas pruebas documentales de las aportadas al proceso acreditarían la realidad de los hechos que se consignan en el escrito de Acusación y, por ende, la existencia del referido delito, ni se ha inquirido a la querellante sobre los concretos hechos que se imputaban a los acusados, mas allá de una genérica referencia a la Prueba Documental existente en las actuaciones. Tampoco se ha acreditado por la Acusación Particular, mediante prueba alguna, la existencia de un concierto previo entre Gerardo y el otro acusado, Saturnino para la realización de los hechos delictivos que se les imputaban ni que éste gestionara directamente las operaciones que se considera por la Acusación Particular estaban destinadas a detraer el producto de las ventas de los fondos en perjuicio de la querellante, por lo que ante tal vacío probatorio procede dictar dictar Sentencia Absolutoria por el referido delito.

CUARTO.- Y en cuanto al Delito de Falsedad Documental se refiere, que igualmente se atribuye a los acusados, las declaraciones del acusado Gerardo en el acto del juicio referidas de que pese a producirse, en el mes de mayo de 2010, la ruptura matrimonial, ambos cónyuges siguieron manteniendo una fluida y cercana comunicación, siendo el acusado quien mantuvo la gestión del patrimonio familiar, continuando con dicha labor a través de la gestión de diversos productos financieros con el Banco de Santander, manteniendo el matrimonio, pese a su separación de hecho, diversas cuentas corrientes en cotitularidad o bien estando en ellas autorizada la querellante, efectuando las órdenes al Banco por teléfono y por email y firmando posteriormente las mismas en la sucursal en su nombre y en el de la querellante, acreditan que la finalidad de imitar la firma de su mujer tenía como finalidad la de facilitar las operaciones referentes a los fondos, infiriéndose por ello que contaba con ese consentimiento, sin que se haya ocasionado perjuicio alguno para terceros, por lo que la mendacidad efectuada no alcanzaría la relevancia penal de la falsedad documental, al existir sólo una falsedad formal, pero no una falsedad material. (En este sentido las SSTS 651/2007, de 13 de julio y 679/2008, de 4 de noviembre ).

QUINTO.- No procede la imposición de las costas causadas a la Acusación Particular, tal y como solicitan las Defensas del Acusado Gerardo y la entidad responsable Civil Subsidiaria, pues si bien es cierto que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación contra los acusados e interesada una sentencia de signo absolutorio, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 2.177/2002, de 23 de diciembre y 525/2006, de 28 de abril , entre otras, que sobre los conceptos de temeridad y mala fé que emplea el art. 240 LECr . para imponer la condena en costas al querellante, la doctrina de la Sala II ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto, no obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta (véanse SS.T.S., de 15 de enero de 1997 y 11 y 16 de marzo de 1998, entre otras). Y, en el presente caso, de la valoración de las acciones ejercitadas por la Acusación Particular, no puede sostenerse una patente falta de fundamento ni que deba ser tachada de irracional, caprichosa o absurda, por lo que no puede afirmarse esa temeridad y mala fé que se hace precisa para una expresa imposición de costas a la Acusación Particular.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente a Gerardo y a Saturnino , del Delito continuado de Apropiación Indebida y del Delito de Falsedad en Documento Mercantil, que les eran imputados por la Acusación Particular ejercitada en la presente causa, así como a la entidad deBANCO SANTANDER, S.A. como Responsable Civil Subsidiario, declarando de oficio las costas devengadas en el presente juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo¬nerseRecurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo decinco díascontados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se lleva¬rá certifi¬cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, manda¬mos y firmamos.