Sentencia Penal Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 211/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 211/18
Procedimiento abreviado nº 218/17
Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/
s de interpuesto/s por la representación procesal de Javier contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
el día siete de junio de dos mil dieciocho por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a de dicho Juzgado, siendo Ponente
el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Don Javier , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito intentado de robo con violencia en casa habitada previsto en el artículo 237 y 242 del Código Penal, con la concurrencia del agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y de abuso de situación de superioirdad (sic) del artículo 22.2 del CP a la pena de 2 años y 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Como pena accesoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.3 CP, se establece la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 1.000 metros a Doña Enma , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 5 años. Que debo condenar y condeno a Don Javier , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito intentado de robo con violencia en casa habitada previsto en el artículo 237 y 242 del Código Penal, con la concurrencia del agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y de abuso de situación de superioirdad (sic) del artículo 22.2 del CP a la pena de 2 años y 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Como pena accesoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.3 CP, se establece la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 1.000 metros a Doña Inmaculada , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 5 años. Que debo condenar y condeno a Don Javier , como responsable criminalmente en concepto de autor de DOS delitos leves de lesiones previsto en el artículo 147.2 del CP a la pena por cada uno de ellos de 1 mes de multa con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiria para el caso de impago del artículo 53 del CP. Que debo condenar y condeno a Don Javier , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada previsto en el artículo 237, 238, 240 y 241 del Código Penal, con la concurrencia del agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y de abuso de situación de superioridad del artículo 22.2 del CP a la pena de 1 año y 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Don Javier , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de resistencia previsto en el artículo 556 del Código Penal, con la concurrencia del agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP a la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 del CP. Que debo condenar y condeno a Don Javier al pago de la responsabilidad civil indmnizando a Doña Enma en la cantidad de 201,80 euros por las lesiones y daños causados y a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , n° NUM000 , a través de la persona de su presidenta, Doña Ramona , en la cantidad de 998,35 euros por los daños ocasionados en el inmueble. Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC. Corresponde a Don Javier el pago de las costas procesales causadas. Se difiere para fase de ejecución de sentencia la resolución, sobre la solicitud de sustitución por expulsión del territorio nacional'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: 'Queda acreditado que Don Javier , es mayor de edad, de nacionalidad marroquí, con pasaporte de Marruecos número NUM001 , en situación irregular en España y con antecedentes penales computables a efectos de reincidència al constar ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha de 4 Mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Mataró por la comisión de un delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con fecha de extinción el 15 de Febrero de 2013. Igualmente consta ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha de 15 de Abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Mataró por la comisión de un delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año y delito de atentado a la pena de 6 meses de prisión.

Queda acreditado que sobre las 12:20 horas del día 1 de Enero de 2017, el acusado, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió al edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de la localidad de Arenys de Mar - que constituye el domicilio de, al menos, Doña Enma y de Doña Inmaculada - y, valiéndose de instrumento idóneo a tal efecto, un destornillador que portaba, violentó la puerta del portal accediendo a su interior. Una vez dentro, el acusado, guiado por igual ánimo y valiéndose del mismo instrumento, violentó los armarios empotrados, elementos comunes de la comunidad de propietarios, buscando objetos de valor que no llegó a encontrar.

Queda acreditado que en ese momento entró en el portal la vecina del edificio Doña Enma , de 82 años de edad, y, el acusado, guiado por el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento así como el de menoscabar la integridad física de la Sra. Enma , aprovechando la debilidad física de la anciana, sin mediar palabra y de forma absolutamente sorpresiva, se dirigió a ella, cogiéndola fuertemente por el cuello y tirándola al suelo, y, mientras le arrancaba los pendientes de las orejas, una cadena del cuello y dos anillos y se apoderaba del monedero que portaba, le gritó: 'te voy a matar, te voy a matar, dame oro, necesito dinero', mientras la golpeaba.

Queda acreditado que, a continuación, accedió al portal otra vecina del edificio, Doña Inmaculada , también de 82 años de edad, y el acusado, guiado por el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento así como el de menoscabar la integridad física de la Sra. Inmaculada , aprovechando la debilidad física de la anciana, se abalanzó sobre ella y la lanzó contra el cristal de la pared y, mientras le golpeaba por todo el cuerpo gritándole: 'te mato, te mato, 'te voy a matar' 'quiero dinero, dame oro', trató de arrancarle la pulsera de oro que llevaba sin llegar a conseguirlo.

Queda acreditado que alarmada por los gritos, otra vecina del inmueble salió de su domicilio y avisó a la policía.

Queda acreditado que al llegar los agentes de la Policía Local de Arenys de Mar con número de identificación profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 al portal, se encontraban allí el acusado, Doña Enma y Doña Inmaculada . Los agentes de la Policía se personaron en el lugar, debidamente uniformados, y al proceder a la detención, del acusado, éste, con propósito de desatender el principio de autoridad, trató de impedirla oponiendo una fuerte resistencia y llegando, incluso, a lanzar una patada a los agentes sin ocaionrles lesiones.

Queda acreditado que a consecuencia de estos hechos Doña Enma sufrió lesiones consistentes en: 'equimosis lóbulo derecho nariz, dolor e impotencia funcional del hombro izquierdo, dolor en ambas rodillas de naturaleza inespecífica debido a la caída en el suelo', que tardaron en curar 2 días durante los cuales no estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, y que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico.

Queda acreditado que Doña Inmaculada sufrió lesiones consistentes en: 'herida contusa y hematoma violáceo malar izquierdo en fosa periorbitaria, herida contusa, hematoma y escoriaciones cutáneas en región parietal y occipital izquierdas, dolor a la palpación en ambas zonas, sin fracturas óseas, hematoma en región mandibular izquierda', que tardaron en curar 4 días durante los cuales no estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, y que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico. La perjudicada no reclama.

Los objetos sustraídos por el acusado, propiedad de Doña Enma fueron recuperados a excepción de un anillo de plata y brillantes, cuya tasación pericial alcanza la cantidad de 90 euros, que no ha sido localizado, sin que conste acreditado que el acusado tuvo la disposició del mismo. La perjudicada reclama por las lesiones cuasadas, el anillo sustraído así como por los daños causados en el monedero y joyas de su propiedad, que alcanzan la cantidad de 22 euros, las joyas, y 79,80 euros, el monedero.

Queda acreditado que el acusado causó daños con el destornillador que portaba en la puerta del portal del edificio violentada, en el armario empotrado, cristales, espejos y demás elementos del mismo que han sido tasados en 998,35 euros, la comunidad de propietarios, a través de su presidenta, Doña Ramona , reclama la indemnización correspondiente.

Por auto de fecha 2 de enero de 2017 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Arenys de Mar se acordó la prisión provisional, comunicada y sin finanza del acusado, manteniéndose la medida cautelar de naturaleza personal desde esa fecha'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.



SEGUNDO.- Elementales exigencias sistemáticas, de las que no hace precisamente gala el recurso, determinan que el análisis en la presente alzada deba iniciarse por aquel motivo que figura en segundo lugar el texto promotor de la presente alzada y que concretamente alega errónea valoración de la prueba, aduciendo la insuficiencia de la desplegada para sustentar la condena puesto que de prosperar, lo que cabe anticipar desde aquí que no será así, haría innecesario abordar los restantes alegatos todos ellos de substrato jurídico La versión inculpatoria esencial proviene de las propias particulares denunciantes. Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba, y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de víctima en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) han venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

Se desprende de la lectura de la Sentencia recurrida que sus declaraciones superan satisfactoriamente las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de toda víctima, que son sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación).

Como queda dicho, son criterios de ponderación. No son elementos de prueba legal, sino pautas de validez inculpatoria de la declaración pues, como expresaba la STS de 14 de julio de 2015, 'no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.

No se advierte la existencia de elementos que puedan incidir en la incredibilidad subjetiva de las víctimas. La STS de 18 de febrero de 2014 expresa que 'la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)'.

Todo lo anterior obliga de nuevo, aunque sin el esencial componente de la inmediación, pero sí con el auxilio del soporte audiovisual del juicio, a la recapitulación sobre la declaración de las denunciantes. Debe destacarse que no se tratan de versiones inverosímiles, dado que no son en absoluto ilógicas o naturalmente inviables. Son, a la par, intrínsecamente coherentes (consistentes en lo aseverado) y extrínsecamente coherentes (persistentes a lo largo de la causa), corroboradas recíprocamente entre ellas.

Efectuada, en fin, la triple comprobación exigida por la jurisprudencia consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.



TERCERO.- La representación apelante disiente de la calificación de los hechos como pluralidad de delitos de robo intimidatorio en casa habitada, abogando por su unidad y demandando sea apreciado así en la presente alzada.

La cuestión planteada abre el interrogante de si se ofrece en la resultancia la unidad de acción (o 'de hecho' según algunos pasajes de la literatura jurídica que precisan de tal forma los términos) que necesariamente debe tener como referente los elementos del concreto tipo de injusto que quepan ser tomados en consideración.

La doctrina más extendida ha venido atendiendo a la descripción de la conducta típica haciendo abstracción del número de resultados, lo que acaso presenta dificultad aplicativa en los delitos de resultado (categoría de la que participa el presente de robo intimidatorio). En todo caso cabría sostener con la doctrina más autorizada que, a la luz de la norma sustantiva, la acción es el núcleo esencial del hecho, no así el resultado o número de injustos realizados sino aquella el elemento decisivo a la hora de dilucidar sobre la unidad o la pluralidad de hechos. Ahora bien, existe una tendencia a integrar en la unidad de hecho, ampliándolo, la realización repetida del tipo cuando ésta se lleva a cabo por distintos actos inmediatos, lo que viene a suponer que cabe apreciar la unidad de acción basado en la unidad de manifestación de voluntad, de ahí que una pluralidad de resultados exteriores no necesariamente deba conducir a la apreciación de una pluralidad de acciones si tal pluralidad de los resultados no responde a una pluralidad de actos de voluntad.

En suma, la doctrina más autorizada contempla la unidad natural de acción en aquellos supuestos en los que se ofrece una realización repetida del tipo en motivación, situación y contexto que determina su consideración unitaria, criterio que ha adoptado desde años atrás la jurisprudencia de casación (vid. la STS de 7 de mayo de 1999) aludiendo a que 'hay una unidad en la voluntad, en el tiempo y en el espacio'.

Forzosa consecuencia de cuanto se viene diciendo es acudir, como ya queda apuntado, al propio factum de la resolución recurrida.

En lo que aquí interesa se expresa que 'sobre las 12:20 horas del día 1 de Enero de 2017, el acusado, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió al edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de la localidad de Arenys de Mar -que constituye el domicilio de, al menos, Doña Enma y de Doña Inmaculada - y, valiéndose de instrumento idóneo a tal efecto, un destornillador que portaba, violentó la puerta del portal accediendo a su interior. Una vez dentro, el acusado, guiado por igual ánimo y valiéndose del mismo instrumento, violentó los armarios empotrados, elementos comunes de la comunidad de propietarios, buscando objetos de valor que no llegó a encontrar (...) en ese momento entró en el portal la vecina del edificio Doña Enma , de 82 años de edad, y, el acusado, guiado por el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento así como el de menoscabar la integridad física de la Sra. Enma , aprovechando la debilidad física de la anciana, sin mediar palabra y de forma absolutamente sorpresiva, se dirigió a ella, cogiéndola fuertemente por el cuello y tirándola al suelo, y, mientras le arrancaba los pendientes de las orejas, una cadena del cuello y dos anillos y se apoderaba del monedero que portaba, le gritó: 'te voy a matar, te voy a matar, dame oro, necesito dinero', mientras la golpeaba (...) a continuación, accedió al portal otra vecina del edificio, Doña Inmaculada , también de 82 años de edad, y el acusado, guiado por el mismo ánimo de ilícito enriquecimiento así como el de menoscabar la integridad física de la Sra. Inmaculada , aprovechando la debilidad física de la anciana, se abalanzó sobre ella y la lanzó contra el cristal de la pared y, mientras le golpeaba por todo el cuerpo gritándole: 'te mato, te mato, 'te voy a matar' 'quiero dinero, dame oro', trató de arrancarle la pulsera de oro que llevaba sin llegar a conseguirlo'.

En consonancia con ese relato fáctico expresa la fundamentación (FJ 2º) que 'la Sra Enma relata como al acceder al portal de su domicilio en DIRECCION000 NUM000 de Arenys de Mar observó que las puertas y cajones de un armario que se encuentra en el portal estaban abiertos, cuando se encontraban cerrados al salir ella previamente y se extrañó. Al ir a cerrarlo el acusado bajó corriendo por las escaleras, le tiró del bolso, la cogió del cuello con ambas manos, la tiró al suelo, se puso encima de ella y le quitó los pendientes, una cadena y dos anillos, uno de los cuales no ha recuperado, mientras le pegaba bofetadas y le decía 'quiero oro' y amenazaba con matarla mientras ella chillaba, sintiéndose en todo momento indefensa allí tirada. En ese momento relata que llegó al portal su vecina Doña Inmaculada y al verla entrar el acusado se fue jacia ella, la cogió por el cuello y la empujó contra un espejo que había en la pared y que se rompió, tirandola después al suelo y golpeándola, hasta tener sangre en la cara, mientras Doña Enma intentaba tirar del acusado y chillaba. En ese momento la presidenta de la comunidad bajó y el acusado fue hacia ella, si bien ésta subió corriendo y pudo entrar en su casa y su nieta avisó a la Policía que vino enseguida y detuvo al acusado, que según manifiesta llevaba un destornillador que se le cayó cuando llegó la Policía. En similares términos declara la segunda testigo Doña Inmaculada , quien describe como al entrar en el portal vio a Doña Enma llorando y en ese momento el acusado la agarró y la tiró contra el espejo de la pared que se rompió mientras le pedía oro y la pegaba'.

Como queda antes señalado, lo decisivo para considerar la unidad delictiva resulta de la realización repetida del tipo en motivación, situación y contexto que determina su consideración unitaria y ello no se ofrece en los presentes hechos. Ante todo debe remarcarse que una y otra víctima no son moradoras de la misma vivienda (sí se ubican sus respectivos pisos en la misma planta del inmueble, y así ya se reseña desde el propio atestado al consignarse sus datos personales) que se encontrasen juntas cuando el encausado perpetró su desatado y codicioso ataque. Aunque indudablemente éste responde a un desenfrenado ánimo lucrativo (motivaciín evidente) siquiera se ofrece, como muy atinadamente apunta el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, la simultaneidad del asalto sino que se trata de dos sucesivos accidentalmente en el mismo lugar, aunque medie breve lapso temporal.



CUARTO.- Se objeta también por la parte apelante la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia que, acaso no con la nitidez necesaria, parece centrar en la temporalidad de los antecedentes y no sobre la naturaleza del delito (lo que sería evidente desafuero toda vez que los delitos de robo con fuerza - en ambos antecedentes- y de robo con intimidación ahora cometido se proclamaron como de igual naturaleza a los efectos del art. 22.8 CP por Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 6/10/2000).

Es doctrina de casación uniforme la que reitera que en es en la resultancia de la Sentencia donde deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia (vid. entre otras las SSTS de 23 de abril de 2013, 28 de octubre y 24 de noviembre de 2016), esto es, firmeza de la condena, delito que sirve de base al pronunciamiento, penas impuestas y extinción de éstas.

Reza la resultancia: 'ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha de 4 Mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Mataró por la comisión de un delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con fecha de extinción el 15 de Febrero de 2013. Igualmente consta ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha de 15 de Abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró por la comisión de un delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año y delito de atentado a la pena de 6 meses de prisión'.

Centrando la atención en el segundo de ellos, no consta la fecha de extinción de la condena pero ello no resulta en modo alguno óbice para su valoración. En este sentido es jurisprudencia de casación la que proclama que 'ha señalado reiteradamente esta Sala (entre otras SSTS 4/2013 de 22 de Enero, 313/2013 de 23 de abril o 547/2014 de 4 de julio) que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar tales datos, se considerará como fecha de extinción y 'dies a quo' del plazo de cancelación el de la firmeza de la sentencia que impuso la pena' ( STS de 24 de noviembre de 2016 antes citada).

Pues bien, acorde a esa doctrina legal siendo la última Sentencia firme condenatoria de 15/4/2016 el plazo establecido en el art. 136.1.b) CP en modo alguno se había cumplido el 1/1/2017, fecha de comisión de los presentes delitos.



QUINTO.- Motivo último del recurso es la invocación de la atenuante de drogadicción.

La circunstancia en cuestión no se integró en ninguna suerte de calificación alternativa, pues fue elevada a definitiva la provisional (folios 268 y 269 de autos), en la que ningún rastro existe sobre la atenuación que ahora se propugna, no obstante la Sentencia de instancia menciona su pretensión ('el letrado de la defensa del acusado solicita la apreciación de la circunstancia atenuante de actuar bajo la influencia de tóxicos').

Bastaría, por ello, acudir a que no es factible la invocación per saltum de cuestiones jurídicas no articuladas en el Juzgado de origen para su fulminante rechazo (de 'planteamiento sorpresivo' habla la doctrina legal, que impide a la parte activa del proceso poder rebatirlo en el Juzgado de instancia).

Ello no obstante cabe incidir en que entre la doctrina de casación más próxima, en la STS de 11 de mayo de 2010 (que reproducen, entre otras, las posteriores SSTS de 22 de noviembre de 2012, 22 de julio y 17 de octubre de 2013) establece que 'respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ).

Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

Sentado su alcance, debe abordarse ahora su demostración y en este particular este Tribunal no puede sino ratificar cuanto expresa la Sentencia de instancia acerca de la orfandad probatoria que maneja la parte apelante, pues resulta a todas luces insuficiente para justificar la apreciación de la atenuante que interesa pues, en efecto, prácticamente viene a sustentarse en las propias declaraciones interesadas del encausado.



SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier contra la Sentencia dictada con fecha siete de junio de dos mil dieciocho en el Procedimiento abreviado nº 218/17 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.