Sentencia Penal Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 708/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.096.41.1-2010/0405085
Procedimiento Abreviado 708/2018
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3577/2010
SENTENCIA Nº 428/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a tres de junio de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 3557/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero, seguida de oficio por los
delitos de hurto, daños y simulación de delito contra los acusados Rubén , mayor de edad en cuanto nacido
el NUM000 de 1969, de nacionalidad española, con documento nacional de identidad nº NUM001 , sin
antecedentes penales computables, en libertad provisional por esa causa, representado por la Procuradora
Sra. Dª. MARIA PILAR FERNANDEZ GUERRA y defendido por el Letrado Sra. D. JUAN ANTONIO LOZANO
BARRIGO; y Teodosio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1971, de nacionalidad española, con
documento nacional de identidad nº NUM003 , sin antecedentes penales computables, en libertad provisional
por esa causa, representado por la Procuradora Sra. Dª. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO y defendido por
el Letrado Sr. D. JOSE RAMÓN GARCIA GARCIA.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª.
YOLANDA CONEJERO MARQUEZ; y la acusación particular personada en nombre de ZARINVER 2005, S.L.,
representada por la Procuradora Sra. Dª. AMELIA MARTIN SAEZ, defendido por el letrado Sr. D. OSCAR
CASADO SIMON; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García
Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 CP en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 respondiendo Teodosio en concepto de autor y Rubén en concepto de cooperador necesario, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición a cada acusado de las pena de quince meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas legales ( art 123 CP).

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, a ZARINVER 2005 S.L. en 95.382,29 euros por los daños ocasionados, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC.



SEGUNDO.- La acusación particular personada en nombre y representación de ZARINVER 2005, S.L.

calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: - Un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P., concurriendo la agravante específica contemplada en el art. 250.1.6ª (ahora la ordinal 4ª), atendiendo a la especial gravedad debido al importante valor de la defraudación y la situación económica en la que deja a su defendida.

- Un delito de daños cualificados del art. 263 y 264.5º del C.P. (ahora en el art. 263.2.5ª), a tenor de los numerosísimos e injustos destrozos causados en la nave, que exceden de cualquier consideración, además de haber colocado a su patrocinada en una grave situación económica, teniendo en cuenta que la nave es el único activo patrimonial con que cuenta e integra además la casi totalidad de su capital social, siendo su objeto social el de la explotación comercial de dicho bien inmueble.

- Un delito de simulación de delito tipificado en el art. 457 del vigente Código Penal, únicamente achacable al acusado D. Rubén , y no a D. Teodosio Estimando que de los hechos ambos acusados en concepto de autores, según el art. 28 C.P. sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando las siguientes penas: - Por el delito de apropiación indebida la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de ocho meses, con una cuota diaria de 3 €.

- Por el delito de daños la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Así como multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 3 €.

- Por el delito de simulación de delito, éste último únicamente achacable al acusado D. Rubén , y no a D. Teodosio , la pena de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 3 €.

Mas las costa, incluyendo las de la Acusación Particular.

En concepto de Responsabilidad Civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a ZARINVER 2005, S.L. con las siguientes cantidades, que se vienen a cuantificar ad cautelam sin perjuicio de su definitiva concreción en el acto del juicio o previamente a dicho acto.

- Con la suma de 95.382, 29 €, suma a la que habría que añadir el IVA por un importe de 17.168,81 €, por los daños causados en la nave.

- Con la suma de 12.000 € por los perjuicios económicos sufridos.

Procediendo la declaración de responsabilidad solidaria de la mercantil 'MUSICÓDROMO, S.L.' con CIF B-85488138, domiciliada en 28015 Madrid, calle San Bernardo, 107, Y la condena en costas incluyendo las devengadas por la Acusación Particular

TERCERO.- La defensa del acusado Rubén , en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, considerando que no existen hechos punibles imputables a su representado y solicitando la libre absolución, y subsidiariamente, para el caso que fuera dictada sentencia condenatoria, solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al haber transcurrido más de 7 años desde la ocurrencia de los hechos en el momento de formularse el escrito de defensa.



CUARTO.- La defensa de Teodosio calificando los hechos en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, considerando que no existen hechos punibles imputables a su representado y solicitando la libre absolución, y subsidiariamente, para el caso que fuera dictada sentencia condenatoria, calificó los hechos como constitutivos de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, interesando la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 5 euros y costas, y que en vía de responsabilidad indemnizará a ZARINVER 2005, S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que el acusado, Rubén , como administrador único de la entidad MUSICÓDROMO S.L. tenía alquilado el local sito en la Calle Fresadores n° 33 de la localidad de Arroyomolinos, propiedad de ZARINVER 2005 S.L. Ante los impagos del citado arrendamiento y tras ejercitarse las correspondientes acciones civiles, el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Navalcarnero dictó sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010 por la que se acordaba la resolución del contrato de arrendamiento, instando a MUSICÓDROMO S.L. a abandonar el local, fijándose como fecha de lanzamiento el día 15 de octubre de 2010.

En fecha 13 de octubre de 2010, Rubén , conocedor de la obligación de abandonar el local y de la fecha de lanzamiento fijada, se puso en contacto con el otro acusado, Teodosio , con quien mantenía una deuda MUSICÓDROMO S.L, y le proporcionó las llaves de local, indicando que podía llevarse del mismo cuanto estimase pertinente respecto de los elementos que él mismo había llevado al local, para cubrir su crédito, contando con dos días para realizar la operación antes de que se produjese el lanzamiento.

Teodosio , sabedor de que el local no era propiedad de Rubén por cuanto en su momento había sido socio de la entidad MUSICÓDROMO S.L., y con intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, contrató los servicios de Chatarras Móstoles para que acudieran al local, haciéndoles entrega de las llaves y autorizándolos para coger todo aquello que pudiera obtenerse de la misma, para obtener la correspondiente chatarra, obteniendo Teodosio con ello 10.000 euros. De este modo, además de determinados elementos que habían sido llevado al local por el acusado, tales como el grupo electrógeno, el trust, la tijera, y otros elementos que permitían el uso del local como sala de fiestas y que habían sido efectivamente instalados allí por el acusado, y que podían ser transportados sin causar daños en las instalaciones, se apoderó de cableado, cuadros eléctricos, sanitarios, lavabos, luces de emergencia, efectos todos ellos de valor superior a 400 euros.

Como consecuencia de la indicada actuación, se produjeron daños en la nave que han sido tasados pericialmente en 95.382,29 euros a lo que ha de añadirse 17.168,81 euros de I.V.A. y por los que el perjudicado reclama. Asimismo reclama la suma de 12.000 euros por los perjuicios sufridos durante el tiempo que no pudo alquilar la nave en la que tuvieron lugar los hechos mientras duraron las obras precisas para su restauración.

Fundamentos

PRIMERO.- Corresponde en primer lugar analizar cuáles han sido los medios que han llevado al tribunal a estimar acreditado el anterior relato.

Los acusados en sus declaraciones reconocen parcialmente los hechos Imputados. En este sentido Rubén declaró ser conocedor de la fecha del lanzamiento y que por ello le entregó a Teodosio las llaves del local, fin de que éste pudiera retirar los bienes del interior de la misma que fueran propiedad de Musicódromo, por haberlos instalado el mismo cuando se hicieron las obras para el acondicionamiento del local, y que de esa forma se pudiera compensar, al menos parcialmente la deuda que la sociedad mantenía con Teodosio por tal concepto, deuda que ascendía a más de sesenta mil euros.

Dijo que él no sabía cómo iba a llevarse Teodosio los efectos, y que ignoraba todo lo relativo a los daños y que se sorprendió al entrar en el local y ver cómo se encontraba todo.

Manifestó ser conocedor del Proyecto de obra que realizaron los anteriores titulares de la Sociedad Musicódromo para obtener las preceptivas licencias de actividad, y que tuvieron que realizar una serie de instalaciones, baños, mampara separadora etc., porque cuando se les entregó el local estaba vacío. Que había muchos bienes propiedad de Musicódromo, elevador, grupo electrógeno, mobiliario, estructuras para la colocación de las luces, etc.

En referencia a la denuncia explicó que denunció porque pensó que se trataba de un acto vandálico.

Tardó unos días en interponer la denuncia porque estuvo pensando que podía haber ocurrido, y que le pidió al propietario de la nave contigua las grabaciones de las cámaras, pero éste no se las dio alegando que no podía hacerlo por la ley de protección de datos, y que interpuso la denuncia por que se lo aconsejó el abogado y para defender los intereses de la entidad Musicódromo.

Después del quince de octubre no pudo hablar con el otro acusado, por lo que aquel no le explico cómo se había producido el desmontaje del local.

Por su parte Teodosio confirma la declaración de Rubén , explicando que él era de profesión cerrajero, y que por tal motivo le ofrecieron participar en el negocio que unos clientes suyos pensaban instalar en la nave propiedad de ZARINVER 2005,S.L. aportando para ello su trabajo, y que no se le abonó nada del trabajo realizado. Como el negocio una vez instalado no llegó a arrancar por el supuesto acoso policial a que fueron sometidos, los administradores se pusieron en contacto con Rubén que fue quien se hizo cargo de la sociedad.

Explicó, al igual que había hecho Rubén , que éste le dio las llaves del local para que retirara los efectos que él había instalado. Y él se puso en contacto con el chatarrero porque no disponía de transporte para llevarse los efectos, y estuvo en el local con el chatarrero para indicarle lo que se podía llevar, pero no le dijo que lo destrozara. Se refirió a los mismos efectos que menciono el otro acusado como instalaciones que había realizado él, el grupo electrógeno, la tijera, el trust, las instalaciones de aluminio, las barras, etc. Que estuvo con el chatarrero hasta las 13,30 indicándole lo que se tenía que llevar, y quedó con él en que le pagaría el chatarrero a él 10.000 euros, quedándose el chatarrero con el resto, y confió en él.

El testigo Faustino , propietario de ZARINVER 2005,S.L., explicó que firmó el contrato de alquiler de la nave de su propiedad con MUSICÓDROMO hace 12 años, y que entregó la nave perfectamente habilitada, y se llegó a gastar 800.000 euros en la adquisición y acondicionamiento de la nave.

El día del desalojo acudió allí con la comisión judicial y también estaba Rubén , que no consiguió abrir con su llave, y que cuando entraron estaba todo destrozado, quitaron espejos, baldosas. Pidió a la Secretaria Judicial que dejara constancia de los daños, y después se levantó un acta notarial. El dueño de la nave contigua le dejó ver las grabaciones de las cámaras de seguridad y así vieron al chatarrero cargando el día anterior por la noche y el mismo día del lanzamiento por la mañana. Y puso una denuncia, yendo con la Guardia Civil al local del chatarrero y allí encontraron, focos, grifos, utensilios, y que el chatarrero le dijo que le habían dado las llaves para que se llevara todo lo que había en el local y que con lo que sacaran él debía entregar 10.000 euros. En poder del chatarrero encontraron algunos efectos de su propiedad que le fueron entregados.

A reiteradas preguntas de la defensa de Rubén declaró con seguridad cuales eran las instalaciones que realizó él antes de alquilar la nave, los extractores, los cuadros de luces, los baños de arriba Declaró que había arreglado los daños y que había vuelto a arreglar la nave. Él personalmente hizo una aportación de metálico a la sociedad para realizar la obra de acondicionamiento y alquilar nuevamente la nave.

También declaró como testigo el propietario de la nave vecina de la de autos, quien manifestó que oyó ruidos y se asomó viendo cargar efectos en un camión, y que luego vio las cámaras de seguridad que entrego a la Guardia Civil, no recordando si se las pidió Rubén , aunque está seguro que no se las habría dado, pero en todo caso, que sí lo dijo en su declaración, que le pidió las grabaciones, es porque así sucedió.

Declaró como testigo Herminio , que era el titular de CHATARRAS MÓSTOLES a la fecha de los hechos. Su declaración resulto contradictoria en grado sumo con lo previamente declarado en Instrucción, sosteniendo que no conocía a Teodosio y que fue Rubén quien le dio las llaves del local, y le dijeron que se llevara todo lo que quisiera, que él tenía que entregar luego 10.000 euros, y por eso estuvo trabajando muchas horas en el local y se llevó cable, y para ello tuvo que romper el falso techo, el latón de los grifos, y se llevó los grifos, se llevó todo lo que pudo porque tenía que pagar una cantidad a tanto alzado, también rompió techos y azulejos, también lavabos, un elevador, que lo precintó la guardia Civil pero luego se lo devolvieron porque no era del denunciante, también se llevaron todo lo que era de hierro, y también los focos que eran de aluminio, la factura la firmó su hermana y las llaves las devolvió.

El Guardia Civil con nº de identificación NUM004 se ratificó en el atestado levantado en su día y recordaba la denuncia y el estado que presentaba la nave con grandes destrozos, azulejos rotos para sacar tuberías de plomo, que el local estaba levantado de punta a punta y que vieron las grabaciones de las cámaras de otra nave y así vieron un camión de CHATARRAS MÓSTOLES y fueron allí y recordaba también que el que tenía arrendado el local puso una denuncia.

También se practicaron las periciales propuestas por las partes respecto de la naturaleza y cuantía de los daños existentes en la nave así como la pericial de la defensa en relación con las obras en su día realizadas por la mercantil MUSICÓDROMO a fin de adaptar la nave al uso de hostelería que constituía su objeto social.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal que castiga '1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas'.

Tal es la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal, y es la ajustada al relato de hechos que se plasma en la presente resolución. Y ello porque el Acusado Teodosio , sirviéndose del testigo Herminio se apoderó de efectos propiedad del denunciante, efectos instalados en la propiedad de este con un evidente ánimo de lucro, puesto que el referido acusado Teodosio recibiría 10.000 euros por la labor así encargada al testigo, encomendándole la retirada de todo lo que fuera de su interés para de esa forma satisfacerse por el trabajo realizado una vez abonado al acusado el importe que el mismo esperaba obtener que se ha reconocido por ambas partes se cifraba en 10.000 euros.

Por ello era el ánimo de lucro el que guiaba la conducta del acusado Teodosio , puesto que pretendía con la negociación que realizaba con el testigo cobrarse, al menos, parte de la deuda que la entidad mantenía con él.

Sin embargo, para lograr tal propósito autorizó al testigo Herminio a retirar y llevarse del local no solo aquellos efectos que él mismo había instalado, sino todo lo demás que pudiera representar interés para el chatarrero, aún a sabiendas de que gran parte de los bienes que el chatarrero se llevó del local no eran de su propiedad, ni eran propiedad de MUSICODROMO, sino del propietario de la nave, puesto que formaban parte de la misma estructura de ésta, como los marcos de aluminio de las ventanas que manifestó haberse llevado, como lo grifos de los lavabos, que además rompió para poder sacar los mismos, y metros de cable de la instalación eléctrica, así como cajas eléctricas que luego fueron entregadas al propietario del local, tal y como consta en las actuaciones.

En todo caso resulta ocioso poner de manifiesto que las instalaciones que la citada entidad hubiera dispuesto en la nave con carácter permanente, esto es, excluyendo el mobiliario, no eran propiedad de MUSICODROMO, ya que así se disponía expresamente en el contrato de arrendamiento que todas las partes reconocen que existió, en cuya clausula SEXTA, se disponía expresamente que 'EL ARRENDATARIO no podrá llevar a cabo en la NAVE arrendada modificaciones, alteraciones y obras de clase alguna, sin la autorización expresa y escrita de la propiedad. En el supuesto de que se consiguiera y otorgara autorización de la propiedad para llevar a cabo obras y alteraciones en la NAVE arrendada, la propiedad podrá optar siempre, una vez finalice el presente contrato entre que se reponga el local a su primitivo estado, o en que queden en beneficio de la finca las obras, alteraciones o instalaciones llevadas a cabo, todo ello se entiende sin perjuicio de cuanto se pudiera pactar en el momento de conceder la autorización'.

Alega la defensa de Rubén que es preciso conocer cuál era el estado del local cuando fue arrendado, a fin de cotejarlo con las obras que se habían realizado en la nave por la arrendataria, aportando a tal fin la testifical de Pascual encargado de realizar el Proyecto de reforma de la nave.

El querellante aportó un presupuesto, complementado por un dictamen pericial donde aparecen determinadas las obras/instalaciones que los peritos señalan que han sido desmontadas/arrancadas, y la valoración de los desperfectos derivados de dicha actuación. No ha de olvidarse que la causa de pedir radica en los desperfectos sufridos en el local a consecuencia de obras/instalaciones desmontadas/arrancadas, con independencia de que, en un primer momento, pudieran no existir en el local tales obras/instalaciones. En ese sentido, no se trata de comparar lo que había en el local al tiempo de concertar el arrendamiento, sino de que la retirada por de obras/instalaciones que ambas partes pactaron podía realizar la demandada -siempre que quedasen luego en beneficio del local- ha causado desperfectos.

En el dictamen del perito se detallan los desperfectos apreciados por capítulos, y se concluye que en el local se han desmontado o arrancado obras/instalaciones por valor de 95.382,29.

Al haber sido realizadas finalmente obras en el local y no haber ejercitado los arrendadores la facultad de restitución en el mismo estado y configuración en que lo entregaron a la arrendataria (pacto 6º), no se trata de conocer cuál era el estado del local cuando fue arrendado, ya que no hay que volver a él. Se trata de determinar si el desmontaje o arrancamiento de obras/instalaciones, que tenían que haber quedado en beneficio del local, ha causado desperfectos en el mismo.

Y consideramos que la prueba practicada nos conduce a la conclusión de que así ha sido.

Tanto en las fotografías aportadas por el querellante correspondientes al estado en el que se encontraba la nave el día señalado para el desalojo, como en las periciales practicadas tanto por el perito propuesto por dicho querellante como por el perito judicial designado por el Juzgado de Instrucción, se describe con precisión la existencia de orificios de perforación en la fachada, en la tabiquería interior, instalaciones extraídas, arrancadas, colgantes, y todo ello para extraer los elementos que pudieran tener valor en el Mercado de la chatarra, al que en aquella época se dedicaba el testigo, por tratarse de metales con valor de Mercado.

Así pues, de todo ello se deduce sin dificultad que la finalidad que guiaba la acción imputada era la del apoderamiento de tales elementos susceptibles de tener valor económico, despreciando los daños que la extracción de los mismos pudiera causar en la propiedad.

Los efectos sustraídos de este modo tienen un valor superior a los 400 euros, ya que, así se deduce sin dificultad de la enumeración contenida en cuanto a cuales fueran tales efectos en el relato factico presentado por el querellante, que se refiere en la página tercera de su escrito a cableado y cuadros eléctricos, sanitarios, lavabos, aparatos de aire acondicionado, luces de emergencia, etc. De tales efectos consta al folio 379, en el informe pericial emitido por Romulo la ausencia de varios de tales elementos, como cableado y cuadros eléctricos, elementos sanitarios, griferías de elementos sanitarios y elementos de iluminación, sin perjuicio de otros muchos que no han sido expresamente citados en los escrito de acusación, de los cuales, solamente los cuadros eléctricos, (folio 384) superan ampliamente los 400 euros de valor de adquisición. En igual sentido la pericial practicada por Santos , obrante a los folios 651 y siguientes de las actuaciones, y señaladamente, en cuanto al valor de los cuadros eléctricos, al folio 660 de las actuaciones. Ambas pericias fueron ratificadas por sus autores en el plenario, tal y como ya hemos indicado en el precedente fundamento jurídico.

No se ha solicitado por las acusaciones la apreciación de ninguna de las circunstancias de agravación del artículo 235 del Código Penal.

Concurre el requisito de la ajenidad de los bienes objeto de apoderamiento, puesto que el autor, tal y como a continuación analizaremos, no ostentaba la legítima posesión de los bienes de los que se apropió en la forma antedicha, ya que, según reconocieron ambos acusados, aun cuando no conste documentada la transacción, Teodosio había transferido sus participaciones sociales al acusado Rubén , que era el titular único de la entidad MUSICODROMO.



TERCERO.- Por dicho motivo los hechos no pueden tener encaje en el delito de apropiación indebida objeto de acusación por el querellante acusador particular en la presente causa, toda vez que el autor de los hechos no ostentaba la interina posesión de los bienes de los que se apoderó, por lo que la figura delictiva de la apropiación indebida no puede ser apreciada.

Dispone el artículo 253 del Código Penal que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.



CUARTO.- La Sala estima que tampoco puede prosperar la calificación postulada por la acusación particular por un delito de daños del artículo 263 y 264.5º del Código Penal. Y ello porque atendido el contenido del relato fáctico de la presente resolución, así como las consideraciones expuestas en los precedentes fundamentos jurídicos, no resulta acreditada la deliberada intención de causar daños en bienes de ajena pertenencia, sino que, como ya hemos dicho, era la intención del autor la de obtener un lucro mediante el apoderamiento de los bienes ajenos.

No ha resultado acreditado que fuera la intención del autor de los hechos la de causar deliberadamente daños en la propiedad ajena, puesto que, como ya hemos analizado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, la intención que guiaba su ánimo era de la de conseguir un beneficio económico, concretamente los 10.000 euros que reconoce haber percibido del chatarrero, a quien por ello autorizó a que sacara los elementos precisos para obtener tal beneficio para él además de cubrirse sus propios gastos y beneficios, sin perjuicio de que para realizar dicha acción el chatarrero ocasionara los daños que se han descrito y que no puede estimarse acreditado que estuvieran en el ánimo del acusado al realizar el encargo.



QUINTO.- Tampoco se estima la calificación de los hechos como simulación de delito propugnada por la acusación particular personada respecto del acusado Rubén .

Dispone el Artículo 457 del Código Penal que: 'El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses'.

Al contrario de la figura tipificada en el artículo precedente, la de la denuncia falsa, el precepto objeto de examen no exige la imputación a persona determinada, no existiendo por tanto un perjuicio directo a persona alguna por consecuencia de la acción imputada, puesto que, en el presente caso, la denuncia no lleva aparejada la responsabilidad de ningún tipo del hoy acusador, ni le causa perjuicio alguno por ello.

Falta en consecuencia una afectación personal y carece por ello el acusador de legitimación, al no ser parte perjudicada u ofendida por dicha infracción, en la medida en que el ilícito al que se refiere excluye, por lógica congruencia del artículo 457 en que se tipifica con el anterior, el caso de que se hubiera formulado denuncia contra persona concreta por la comisión de un delito, de manera que una imputación de delito cuya comisión no se atribuye a persona concreta no legitima a un particular frente al que no se dirigiría. Por tanto, sólo podrían ejercer la acción penal por razón de la misma personándose como acusación popular mediante la formulación de la oportuna querella y prestando la fianza correspondiente. No lo han hecho así, de modo que, carecen de capacidad procesal para ejercitar la acción penal por dicho delito, delito por el que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación.



SEXTO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado Teodosio , por haber ejecutado voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, sirviéndose para ello de Herminio .

Nos encontramos en un claro supuesto de autoría mediata, previsto en el artículo 28 del Código Penal al definir la figura de la autoría: 'Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado'.

La autoría mediata es pues una forma propia de la autoría que ostenta quien, planificado un hecho y adoptada la decisión criminal, se sirve de otra persona como instrumento para llevarlo a cabo. En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2014, se trata la cuestión de la autoría mediata para diferenciarla de otras formas de autoría. Así se razona que: 'Pues el mero interés en un determinado resultado, o incluso el hecho de haber sido beneficiado por el mismo, no son suficientes para establecer con certeza la participación en la maniobra fraudulenta que lo ha originado. La coautoría exige no solo un acuerdo, previo o coetáneo, en la ejecución de un hecho, sino además la aportación de algo esencial a la ejecución. Es cierto que a través del reparto de papeles, esa aportación puede aparecer de distintas formas y en diferentes momentos. Pero, en todo caso, ha de existir. De otro lado, la inducción puede apreciarse cuando un sujeto hace nacer en otro la decisión de cometer un determinado delito, y la autoría mediata cuando se sirve de él como instrumento. Doctrinalmente existen dificultades para encajar en alguna de estas figuras la conducta de quien planea un hecho, aunque luego no participe materialmente en su ejecución, sobre la que mantiene un evidente interés en tanto que es el principal beneficiario de su éxito, pero todas las posiciones concluyen en atribuirle la pena propia del autor, dada su relevancia en la globalidad de la conducta delictiva que se analiza.

La cuestión fue examinada, entre otras, en la STS nº 1022/2012 , y en ella se recordaba que en la STS nº 1179/1998 , esta Sala entendió que ' ...el 'cerebro' del golpe, es decir quien planifica, organiza, prepara, dirige a distancia, gestiona el aprovechamiento del botín y se beneficia de un atraco, no es un cómplice, sino un coautor ', y que en la STS nº 2052/2001 , se afirmó que en las '... aportaciones que integran la coautoría deben ser incluidos determinados actos anteriores y coetáneos que no son por sí mismos típicos pero que forman parte de la cadena causal y tienen carácter decisivo, como los de quien planea la ejecución del delito y dirige a distancia su comisión ', poniendo de relieve algunos aspectos de la jurisprudencia sobre la inducción y sobre la coautoría, destacando en la configuración de ésta las teorías del codominio funcional del hecho, atribuible a todos los coautores. Esta construcción permitía considerar coautor al organizador que conservaba un dominio efectivo y real sobre la ejecución aunque no interviniera materialmente en la misma.

Se advertía que esas teorías '... presentan el inconveniente de equiparar al organizador con el ejecutor, sin distinguir de una forma clara y suficiente a quien, en realidad, es el máximo responsable del hecho criminal, como dominador del hecho mediante el dominio de la voluntad del ejecutor directo, aun cuando sea un dominio aceptado por el propio ejecutor. Algún sector doctrinal entiende que caben distintos niveles o intensidades en el dominio del hecho, de forma que no solo lo tendría quien lo ejecuta materialmente, sino también el planificador que organiza y ordena, aunque en la ejecución propiamente dicha permanezca en la distancia, en la medida en que de alguna forma controla a los ejecutores y a sus actos pudiendo incluso evitarlos decretando su cese'.

Se planteaba la posibilidad de autoría mediata con instrumento responsable penalmente, y se concluía que, en el caso analizado, la conducta del organizador del hecho, no partícipe directo en la ejecución, encontraba mejor acomodo en la autoría mediata.' En el presente caso, y a la luz de los razonamientos vertido en los precedentes fundamentos jurídicos, resulta claro que fue Teodosio quien decidió y planeó la acción con la intención ya analizada de conseguir un beneficio patrimonial, concreto además, puesto que él obtenía 10.000 euros a tanto alzado, y sin mancharse las manos, puesto que encargaba a un tercero, no acusado en la presente causa, la realización de los actos de apoderamiento precisos para conseguir bienes que cubrieran no sólo tal cuantía, sino lo que fuera además preciso para que dicho tercero pudiera resarcirse de los gastos y el trabajo empleado, consiguiendo además un beneficio, puesto que de otra forma, con toda seguridad, no aceptaría el encargo, y ocultando al mismo, según el testigo declaró, las circunstancias en las que se producía el vaciamiento del local.

SÉPTIMO.- No ha quedado sin embargo acreditada la autoría de los hechos del acusado Rubén .

De la prueba practicada no se deduce que el acusado participara del ánimo de apoderamiento acerca del que hemos extensamente razonado en los precedentes fundamentos jurídicos, y que su intención al entregar las llaves al coimputado fue la de que el mismo pudiera retirar los enseres de su propiedad aún existentes en el local, como había hechos, según declaró con otros proveedores a los que la sociedad tampoco había podido abonar sus créditos, como por ejemplo ocurrió con la instalación de aire acondicionado. Las sospechas del legal representante de la entidad perjudicada, tal y como declaró en el plenario, no constituyen sustento bastante para la imputación, porque, si bien la entrega de llaves realizada voluntariamente por el acusado, tuvo el fatídico desenlace que describimos en el relato fáctico, ello no era un resultado querido ni esperado por el referido imputado, quien ningún beneficio obtenía con el destrozo realizado en el local, y cuya intención era la de permitir al coimputado el cobro de parte d lo debido mediante la entrega de los efectos que él había llevado al local para permitir el uso al que la sociedad pretendía destinar la nave.

No concurren elementos probatorio que permitan llevar a conclusión distinta, y por ello no se estima practicad aprueba bastante que permita destruir la constitucional presunción de inocencia de la que dicho acusado goza.

OCTAVO.- Las defensas de ambos acusados, a los efectos que ahora nos interesan, la de Teodosio , ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, apreciada como muy cualificada, y ello en atención a la excesiva duración el procedimiento y a la existencia de múltiples periodos de paralización, no imputables a la defensa del acusado, que han sumado en total más de 5 años.

Que ello es así no se ha discutido por las acusaciones, y resulta efectivamente que el procedimiento ha tenido una duración total, desde la fecha de incoación de las diligencias previas hasta el dictado de la sentencia que hoy se redacta, ha tenido una duración de 8 años y 5 meses, lo que resulta efectivamente desproporcionado para la entidad de los hechos, habiendo sólo una dilación imputable al acusado, la generada por su situación de ignorado paradero a la hora de serle notificado el Auto de apertura del juicio oral, tal y como figura a los folios 880 y siguientes de las actuaciones, si bien dicha situación se solapó con la dilación ocasionada al no aceptar el Juzgado de lo Penal la competencia para conocer de la presente causa.

Es por ello que se estima la concurrencia de la alegada circunstancia que ha de ser apreciada como muy cualificada, atendidas las circunstancias expuestas, con la consecuencia penológica que luego se analizará NOVENO.- En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la entidad ZARINVER 2005, S.L., en la suma de 95.382, 29 €, suma a la que habría que añadir el IVA por un importe de 17.168,81 €, por los daños causados en la nave y en la suma de 12.000 € por los perjuicios económicos sufridos.

Tales cantidades son procedentes de acuerdo con lo acreditado en la presente causa, respecto del importe de los daños causados a cuya reparación hubo de hacer frente la entidad perjudicada, sufriendo además el perjuicio adicional de no poder destinar la nave al alquiler durante el tiempo que duraron las reparaciones precisas para permitir concertar un nuevo contrato de alquiler DÉCIMO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal, incluyendo las de la acusación particular, que expresamente así lo han solicitado.

Ahora bien, de la totalidad de las costas habrán de declararse de oficio la mitad correspondiente al acusado absuelto, así como las correspondientes a los delitos de apropiación indebida y daños por las que el acusado ha resultado absuelto, siendo por ello la cuantía de las costas a las que debe hacer frente el condenado una octava parte de las mismas, incluyendo las de la acusación particular en la misma proporción.

Dice Sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2014 'trae a colación la reiterada jurisprudencia que señala que la regla general es esa inclusión que solo decae cuando la intervención de la acusación haya sido perturbadora o sus pretensiones hayan sido manifiestamente heterogéneas con las acogidas en la sentencia.' No es este el supuesto que hoy nos ocupa, puesto que, pese a no coincidir la calificación postulada por la acusación particular con la finalmente fijada en la presente sentencia, es así que los hechos sobre los que versan ambas calificaciones son coincidentes parcialmente, sin que pueda calificarse la actuación procesal de dicha acusación como perturbadora de la marcha del procedimiento.

DECIMO
PRIMERO.- En cuanto a la pena a imponer, será la correspondiente al delito de hurto por el que se declara culpable al acusado, pena cuya extensión se fija en el artículo 234 del Código Penal en prisión de seis a dieciocho meses. Dicha pena deberá de ser rebajada en un grado al apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que a tenor de lo prevenido en el artículo 66.1.2º del mismo texto legal, quedando la horquilla penológica en la pena de tres a seis meses de prisión.

Dentro de dicha extensión y atendida la entidad de los daños causados, se estima adecuada la determinación de la pena en su mitad inferior pero no en el mínimo legal, quedando por ello fijada en CUATRO MESES DE PRISION. Se impondrá además la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Fallo

Condenamos a Teodosio como responsable en concepto de autor de un DELITO DE HURTO ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas, CUATRO MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una octava parte de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular en la misma proporción.

Absolvemos al mismo acusado de los delitos de apropiación indebida y daños de que venía siendo acusado.

Absolvemos a Rubén de los delitos de hurto, apropiación indebida, daños y simulación de delito de que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las siete octavas partes de las costas.

En vía de responsabilidad civil el acusado Teodosio deberá indemnizar a la entidad ZARINVER 2005, S.L., en la suma de 95.382, 29 €, suma a la que habría que añadir el IVA por un importe de 17.168,81 €, por los daños causados en la nave y en la suma de 12.000 € por los perjuicios económicos sufridos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.