Sentencia Penal Nº 429/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 134/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00429/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 002

Rollo: 0000134 /2010 -M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000064 /2007

N U M E R O 429

En A Coruña, a dos de noviembre de dos mil diez.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por las Ilustrísimas Señorías Dª MARÍA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-Presidenta, D. LUIS BARRIENTOS MONGE y Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO, Magistrados/das, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación penal número 134/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña, en el Juicio Oral número 64/07, seguidas de oficio por un delito contra los derechos de los trabajadores, figurando como apelante MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA representada por la procuradora Sra. Bermúdez Tasende y defendida por el letrado Sr. Amado Domínguez, adherida al recurso de Asefa,S.A.de Seguros; Nemesio , Mónica representados por el procurador Sr. Amador Pardo y defendidos por el letrado Sr. Bouzas Pérez, ASEFA SA. DE SEGUROS, representada por el procurador Sr. Perreau de Pinnick y Zalba y defendida por el letrado Sr. Cibes Beiro, adherida al recurso de Juan Manuel , Construcciones Cao SL. y Obras Xerais; Avelino representado por el procurador Sr. Amenedo Martínez y defendido por el letrado Sr. Vázquez Pérez-Coleman; Juan Manuel , CONSTRUCCIONES LÓPEZ CAO y OBRAS XERAIS SL representados por el procurador Sr. Espasandín Otero y defendidos por el letrado Sr. De la Vega Castro; Eutimio y PAVIMENTOS TERRA CHA SL. representados por la procuradora Sra. González González y defendidos por el letrado Sr. Cives Beiro; apelada-adherida Delfina representada por el procurador Sr. Lousa Gayoso y defendida por el letrado Sr. Rodríguez Casal; apelados Leoncio representado por el procurador Sr. Espasandín Otero, FIATC MÚTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA representada por la procuradora Sra. Villar Pispieiro y defendida por el letrado Sr. Villar Pispieiro y el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Dª MARÍA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo./Ilma. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de A Coruña con fecha 29-10-2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que debo Condenar y Condeno a Juan Manuel , Eutimio , Nemesio Y Mónica , como autores de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, definido, concurriendo atenuante analógica de dilación indebida, la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Avelino , como autor de un delito de IMPRUDENCIA GRAVE, definido, concurriendo atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo Absolver y Absuelvo a Leoncio , con todos los pronunciamientos favorables para ello. Impongo a los acusados el pago de las costas. Los acusados indemnizarán a Delfina en 84.606 euros. A cada uno de los cuatro hijos en 35.253 euros. De estas cantidades responderá directamente las compañías ASEFA S.A., FIATC Y MUSAAT (cada una respecto a sus asegurados) como responsable civil directo dentro de los límites del seguro y como responsables civiles subsidiarios las sociedades Construcciones López Cao S.L., Pavimentos Terra Cha S.L. y Obraxe,S.L,. A las aseguradores se le aplicará la Ley de Contrato de Seguros y al resto los intereses de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Código Civil.".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Musaat, Mútua de Seguros a Prima Fija, Nemesio , Asefa, Avelino , Construcciones López Cao SL, Obras Xerais SL, Eutimio y Pavimentos Terra Cha SL., que le fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 11-2-2010, dictado por el instructor, acordando dar el traslado prevenido en el art. 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por proveído de fecha 5-4-2010, se acordó elevar todo lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la resolución recurrida que en aras a la brevedad damos aquí por reproducidos, si bien con la adicción siguiente: Construcciones López Cao SL y Obras Xerais SL tenían su responsabilidad civil asegurada en la Compañía ASEFA S.A. póliza 2675.9060976141 capital asegurado de 1.202.024,21 euros y por víctima (Patronal y Cruzada) 150.253,02 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

Impugna el pronunciamiento civil de la sentencia por considerar en primer lugar que la sentencia contiene una falta de fundamentación en dicho apartado por fijar la cuantía indemnizatoria sin argumentación alguna, por lo que solicita la nulidad de la sentencia en base al art. 120.3 CE en relación con los arts. 238.3 y 240.1 L.O.P.J .; en segundo lugar, alega la incongruencia omisiva por haberse planteado la aplicación del art.20.8º L.C.S ., así como la aplicación del límite pactado por la cuantía indemnizatoria y la sentencia no contiene pronunciamiento al respecto, ya que únicamente se dice que se les aplicará la ley de contratos de seguros y sin otro razonamiento se invoca el art. 20 L.C .S. para imponer los intereses del mismo.

Señalar que si bien, la fundamentación en cuanto al pronunciamiento civil es escueta no puede apreciarse esa falta de fundamentación que impida conocer las razones que llevan al Juzgador a establecer las conclusiones relativas a indemnización aunque se hayan expuesto de manera tan esquemática, y es que tampoco existe un derecho del justiciable a una determinada extensión en la motivación, por lo que en este caso no existe indefensión que pueda justificar la nulidad como se expondrá.

Así se ha fijado la indemnización para la viuda, 84.600 euros y para cada uno de los cuatro hijos, 35.253 euros, que se deduce lo es con referencia al baremo de la fecha de los hechos, se ha fijado la responsabilidad directa de la recurrente dentro de los límites del seguro y la cuantía de 241.000 euros, suma asegurada, en los hechos probados, y ya se ha aplicado el art. 20 L.C.S . con imposición de los intereses, ya que se establece que se aplicará a los aseguradoras el art. 20 , y al resto el art. 576 L.E.C.

El que no haya pronunciamiento expreso sobre el párrafo 8º del art. 20 L.C.S . invocado como causa de justificación, permite deducir que implícitamente se ha rechazado la no imposición de intereses.

Por ello, con relación al párrafo 8º del art. 20 L.C.S . señalar que no puede apreciarse causa de justificación porque aunque la tramitación de la causa ha tenido cierta duración, no puede considerarse excesiva, hay múltiples partícipes, pero se trata de la aseguradora de uno de los arquitectos técnicos de la obra, coordinador de seguridad, y que trabajaba para la promotora, por tanto, el que hubiese múltiples partícipes dada la posición de este acusado, debió procederse por lo menos a efectuar, de manera aproximada la consignación.

Con relación a la invocación del límite de la cuantía indemnizatoria, señalar que se ha establecido la responsabilidad directa dentro de los límites del seguro y como ya se establece en los hechos probados, suma asegurada por siniestro de 241.000 euros, en cuanto a la petición de que la suma indemnizatoria se ajuste a los límites pactados en el contrato de seguro conforme a la copia de la póliza unida a las actuaciones en escrito de fecha 18 de noviembre de 2004 (150.000 euros) señalar que en la póliza unida en sus condiciones particulares, firmados por asegurador y asegurada, se establece como suma asegurada por siniestro 241.000 euros, sin ninguna otra cuantía específica, ni por tanto la suma a que hace referencia la aseguradora, por tanto es procedente mantener la cuantía indemnizatoria de la sentencia de instancia

SEGUNDO.- En segundo lugar, alega el recurrente que en la sentencia de instancia no hay valoración de la intervención y participación del fallecido en los hechos que dieron lugar al accidente, ya que se había invocado concurrencia de culpas.

Señalar que en la sentencia de instancia se expone una valoración conjunta de las pruebas practicadas y se establece en base a ello la participación de cada uno de los imputados, y que si bien no hay referencia concreta a la posible concurrencia de culpas, ello es porque se ha rechazado, y en definitiva, el cometido que realizaba era el de retirada de la valla, cerramiento perimetral, cuando fue atropellado por la máquina, que era inadecuada para el trabajo que se utilizaba, y no habían recibido formación, y en definitiva, este trabajador realizaba el trabajo que había sido ordenado de retirada de cerramiento, que efectuaba junto con el que conducía la máquina Leoncio . Por lo que en consecuencia no se deriva ninguna negligencia o conducta inadecuada por parte del trabajador Dimas .

Al respecto también hay que considerar que ya la jurisprudencia con relación a esta materia, concurrencia de culpas, ST TS 22-12-2001 "deber de cuidado que los acusados asumen en cuanto garantes de la inmunidad del trabajador, no sólo en su actuación ordinaria, sino incluso cuando este llega a ser descuidada por la confianza y la rutina"; ST TS 18-03-02 "el trabajador debe ser protegido de su propia imprudencia".

Por tanto, en este caso como ya se ha expuesto, en modo alguno puede apreciarse esa concurrencia de culpas.

TERCERO.- RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR LAS DEFENSAS DE Nemesio Y Mónica .

Los recursos aunque se interponen separadamente son idénticos en sus alegaciones por lo que se analizarán conjuntamente.

En primer lugar, alegan que la declaración de hechos probados no determina el modo en que se produjo el accidente, por lo que se vulnera el derecho de defensa al no conocer la parte como se produjeron; además se contiene en el relato de hechos probados una valoración que es propia de la fundamentación jurídica, con relación a los coordinadores de seguridad.

Señalar que los hechos probados contienen una descripción de las obras que se realizaban, las distintas empresas que intervenían, y en concreto viene a señalar el trabajo que se hallaban realizando cuando ocurrió el accidente, trabajo que no estaba definido ni en el Estudio ni en el Plan, que era ajeno a la urbanización del terreno, y que utilizaban una carretilla elevadora de mercancías de horquilla inadecuada para esa labor, retirada del cerramiento perimetral de la obra, y para la que se requiere ciertos conocimientos sin que hubiesen dado formación específica para su manejo en las debidas condiciones de seguridad a ningún trabajador ni se hubiesen estudiado los riesgos de su uso por ninguna de las empresas.

La carretilla podía usarla cualquier operario para el trabajo que se le ocurriese aunque fuese completamente ajeno al fin de la misma. Además se empleaba en una zona de trabajo con pendiente irregular, una acera de 1,95 metros siendo la superficie de apoyo de la máquina de 1,86 metros, lo que determinó, bien sea por la pendiente que se deslizase, lo que es muy poco probable o bien sea porque su conductor, en ese momento, Leoncio , tuviera que superar el bordillo de la acera en un espacio reducido con una aceleración importante y el otro trabajador se colocase próximo a la máquina, lo más probable, que Dimas resultase atropellado y falleciese.

Por tanto puede deducirse que viene a establecerse como ocurrió el accidente dentro de la dinámica de las circunstancias concurrentes.

Por otra parte, esas valoraciones que se refieren que son propias de la fundamentación jurídica y no deben contenerse en los hechos probados, señalar que no constituyen una predeterminación jurídica que sería lo trascendente, ya que expresan la conducta concreta de los coordinadores de seguridad el incumplimiento que se considera acreditado, y es que además lo que se trasluce es que se plantea una errónea valoración en cuanto a lo apreciado.

Asimismo en segundo lugar se efectúan otras alegaciones relativas a los hechos probados y con relación a las declaraciones de los testigos y peritos en cuanto al trabajo que realizaban y que era sencillo pero todo ello constituye también una cuestión relativa a la valoración de la prueba.

CUARTO.- En un segundo motivo incluiremos esas alegaciones relativas a la valoración de la prueba en relación con la función de los coordinadores de seguridad, los aquí imputados, coordinadores de seguridad y arquitectos técnicos de la promotora El Graxal y en relación concreta al trabajo de retirado de la valla perimetral y utilización de la máquina.

Señalar que la valoración expuesta resulta razonable, especialmente en relación con la prueba testifical y pericial, prueba de carácter personal, y en consecuencia resultan razonables esas conclusiones de que estos acusados deberían de haber previsto y determinado el retirado del vallado de las obras así como el permitir el uso de la carretilla sin formación para usos diferentes.

Señalar que con relación a los requisitos del art. 316 del Código Penal y que los recurrentes entienden que no concurren; así debe considerarse en cuanto consideran que no han infringido norma alguna, que como se afirma en el art. 1 de la Ley 3/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , las normas sobre prevención de riesgos laborales son la propia Ley referida, y todas las disposiciones que la complementan y desarrollan, atendiendo unas veces al sector de actividad, a las circunstancias en las que se realiza la actividad, otras veces para concretar alguna o algunas de las medidas preventivas, otras veces para establecer las obligaciones de determinados colectivos que intervienen en la planificación y/o ejecución de una actividad laboral.

Por ello los artículos que se citan en la sentencia, de la Ley 3/95 aunque algunos de ellos son de carácter genérico por referirse a los empresarios, otros se refieren mas concretamente a los coordinadores, así el art. 24 , así como las obligaciones específicas de coordinador, los fija el art. 9 R/D 1627/1997 , y otros, pero también hay que considerar que la cita de múltiples preceptos se hace con relación a los distintos participantes.

Así resulta acreditado que el trabajo que realizaban los dos trabajadores no estaba contemplado ni en el Estudio ni en el Plan, considerando que los recurrentes son los aparejadores, pero es que lo esencial es que tenían conocimiento de que se había alquilado la máquina, no tenían los trabajadores formación al respecto ya que no se había impartido formación puesto que era utilizado por diferentes trabajadores, y además se utilizaba para trabajos a los que no estaba destinada; así omitieron la diligencia debida, esa máquina no estaba contemplada en el Plan de Seguridad; y que una vez que fue recibida por el jefe de obra ( Avelino ) nada se hizo constar al respecto ni se preocuparon de que los trabajadores tuviesen formación al respecto, por mucho que la máquina tuviese unas instrucciones, ni comprobar que trabajadores debían utilizarla y en relación a los trabajos concretos.

QUINTO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR ASEFA, SA SEGUROS Y REASEGUROS.

El primer motivo plantea la deducción de las prestaciones de la Seguridad Social y otras cantidades ya percibidas por los perjudicados de la cuantía indemnizatoria que se establece.

Señalar que tal deducción pretendida por el recurrente no puede prosperar porque son compatibles la indemnización/cantidad percibida a cargo de la Seguridad Social, y la indemnización que le corresponde en vía penal como consecuencia del pronunciamiento condenatorio, en definitiva se trata de conceptos indemnizatorios diferentes y es que surgen de distinta acción.

Así la jurisprudencia del T.S. Sentencia Sala Primera de 27-11-2003 viene a indicar que es doctrina reiterada la de la compatibilidad de la indemnización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante de acto culposo. Así también la de 02-02-2006 T.S. Sala Primera, que reitera la compatibilidad en cuanto a indemnizaciones por accidentes de trabajo y las dimanantes de acto culposo, al surgir éstas de diferentes fuentes de obligaciones.

El criterio expuesto ha sido también el seguido reiteradamente por esta Sala en diversas resoluciones, así la Sentencia de 11 de abril de 2008.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso alega que la cantidad asegurada por victima es la e 150.253,02 euros, ya que en las condiciones particulares figura "capital asegurado: por victima (Patronal y Cruzado): 25.000.000 ptas., y por ello en ningún caso la condena puede superar dicha cantidad.

Señalar que en la sentencia de instancia de los hechos probados se establece que, Construcciones López Cao y Obras, SL tenían la responsabilidad civil asegurada en la Compañía ASEFA con un capital asegurado de 1.202.024,21 euros, y en la fundamentación y fallo se dice que responderán dentro de los límites del seguro.

Así consta en la póliza suscrita que en el apartado capital asegurado se establece por siniestro 200.000.000 de ptas. Y por victima (Patronal y Cruzada) 25.000.000 de ptas., condiciones particulares; y efectivamente consta que tales condiciones se hallan todas ellas firmadas por el asegurado.

Por tanto en este caso las cláusulas establecidas en esas condiciones particulares son claras. Así al hilo de la cuestión planteada señalar que la jurisprudencia del T.S. (Sentencias 25-02-06 , 10-05-06 y 01-05-07 ), en interpretación de los artículos 76 y de la L.C.S . en la que se establece que si bien es cierto que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, tal previsión no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos que integran el marco en que se desenvuelve el aseguramiento, y, por tanto resultar determinante para la fijación de la prima de los seguros, o son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que puede deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado pues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenido en el art. 1 de la L.C.S ., cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será "dentro de los limites pactados".

En consecuencia debe limitarse la responsabilidad de la aseguradora al máximo pactado por victima 150.253,02 euros.

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso cuestiona la aplicación de los intereses del art. 20 L.C.S., y reitera la aplicación del apartado 8º por concurrir, causa justificada, cuestión ésta que no ha sido analizada en la sentencia de instancia.

Si bien es cierto que no hay pronunciamiento expreso al respecto, debe entenderse desestimada la existencia de una causa de justificación que motive la no imposición de intereses, porque aunque la duración de la tramitación de la causa se ha alargado, pero no excesivamente; hay múltiples participes, si bien se trata de la aseguradora de la contratista de las obras, que ha comparecido en la causa desde el primer momento, por tanto dado su condición de contratista difícil sería que no le fuese exigible responsabilidad, pero es que además de una manera aproximada pudo efectuar consignación desde el primer momento.

OCTAVO.- En el recurso formulado por la defensa de Avelino se invoca la errónea valoración de las pruebas y, por consecuencia, la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Conviene considerar que la alegación del derecho a la presunción de inocencia, obliga al tribunal a comprobar que el Tribunal, o el Juez de instancia, ha tenido en cuenta la prueba de cargo, que es de contenido suficientemente incriminatorio respecto de los hechos imputados, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respecto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, sus circunstancias relevantes juridico-penalmente y la participación del acusado en los mismos, y que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y que no es, por tanto, irracional o arbitraria.

Con relación a la valoración de la prueba, es criterio reiterado por la jurisprudencia, que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un limite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos las de carácter personal, y que de los arts. 741 y 717 de la L.E.Cr ., se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada, tanto por el órgano enjuiciador, como por el del recurso, realizando éste función de control de racionalidad de la motivación expresada.

Señalar que este recurrente es condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de imprudencia grave del art. 142.1 del Código Penal ; era el jefe de obra de la interviniente como promotora EL GRAJAL SA.

Así en el relato de hechos probados, aunque venga a ser una trascripción del relato de la acusación, se establece que el "trabajo que realizaban no estaba definido ni en el Estudio ni en el Plan, pues era ajeno a la urbanización del terreno. Y lo que resulta esencial es que la carretilla era inadecuada para esa labor y se requiere para su utilización ciertos conocimientos pues es un aparato complejo, sin que se hubiese dado formación específica que su manejo en las debidas condiciones de seguridad ningún trabajador ni se hubiesen estudiado los riesgos de uso por ninguna de las empresas y ello a pesar de que el también acusado Avelino , jefe de obra de El Gramal SA, de profesión arquitecto técnico, la recibió el día 06-03-2009 de Talleres Arteixo SL, a la que se la alquilaron con las instrucciones genéricas para su utilización, entre las que se encuentra que la máquina debe emplearse para el propósito al que está destinada y solo por personas capacitadas, y permitió su uso por los distintos operarios sin que se les impartiese formación por quienes estaban obligados, ni siquiera él les transmitió la instrucciones genéricas para su utilización, ni se habilitase a alguno para su manejo.

Considerar que en la fundamentación jurídica se analiza la conducta concreta de este acusado teniendo en cuenta sus propias declaraciones, la testifical y documental, y esas conclusiones que establecen su responsabilidad a título de imprudencia resultan razonadas, porque en definitiva se analiza su conducta como jefe de obra de la promotora en relación concreta con la recepción de la máquina y sí ha quedado acreditado que el mismo la recepcionó, que no impartió unas instrucciones por lo menos mínimas para su uso, se utilizaba por cualquier trabajador, desconocía que se usaba para fines distintos a los que le son propios, y que no se podía utilizarlos en el trabajo concreto que efectuaba, la retirada del vallado.

Considerar también que por el hecho de que la Inspección de Trabajo no hubiese sancionado a la promotora no tiene la relevancia pretendida, ni desvirtúa las conclusiones en cuanto a la concreta actuación de este acusado.

El acusado estaba en la obra, recepcionó la carretilla a él le incumbía velar o cuidar de la adecuada utilización y por personal instruido al efecto, y que en definitiva se venía utilizando por cualquier trabajador, como así sucedió, consta que estaba habitualmente en la obra y daba órdenes con relación a los trabajos a realizar, así resulta de la testifical; así se hace referencia a la declaración de Jesús Luis , encargado de GRAXAL, pero éste manifestó que las órdenes las recibían de Avelino y que los obreros recibían las órdenes de Avelino .

Por tanto su conducta debe incardinarse en el art. 142.1 del Código Penal .

Por otra parte no puede hablarse de imprudencia de los trabajadores, el fallecido y el Sr. Leoncio toda vez que ello no ha quedado acreditado, en cuanto a la utilización de la máquina, porque como ya se ha expuesto no recibieron instrucciones para la máquina, por parte de este acusado, ni formación tampoco de aquellos otros a quienes competía, pero lo cierto es que el Sr. Leoncio fue absuelto y en cuanto al fallecido nada se ha acreditado. Si bien en tal sentido es de considerar que la jurisprudencia así la Sentencia de 18-03-2002 vino a señalar que el trabajador debe ser protegido de su propia imprudencia, y la de 22-12-2001.

NOVENO.- Invoca también el recurrente la errónea e indebida aplicación del art. 142.1 en relación con el art. 66 y art. 21.6 del Código Penal .

En esencia considera que la pena impuesta es desproporcionada, así la impuesta en la sentencia es la de 1 año de prisión, con inhabilitación especial, y aprecia la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Considera que debe rebajarse la pena porque esencialmente las dilaciones indebidas deben entenderse como muy cualificadas por considerar que la causa es compleja y la instrucción se inicia en abril de 2002 y el juicio se inicia el 29 de septiembre de 2009 terminando con sentencia de 29 de octubre de 2009 .

La dilación ha sido apreciada como simple atenuante, y en este caso no concurren motivos que justifiquen la aplicación de la cualificación porque la causa si presentaba cierta complejidad dado los múltiples imputados, por lo que hubo que practicar diversas diligencias, también estuvo en espera de señalamiento unos 2 años, pero esa situación de retraso debe entenderse debidamente reparada a través de la atenuante.

DÉCIMO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA DEFENSA DE Juan Manuel Y LAS ENTIDADES CONSTRUCCIONES LOPEZ CAO S.L. Y OBRAS XERAIS, S.L.

El primer motivo del recurso cuestiona la redacción y contenido de los hechos probados alegando para ello la vulneración del artículo 24.1 de la C.E ., y ello por considerar que no se establece con claridad como sucedieron los hechos, en definitiva como se produjo el accidente que generó el fallecimiento del trabajador, al hablarse de una alternancia de probabilidades.

Así unido al apartado " bien sea por la pendiente que se deslizase, lo que es muy poco probable, o bien sea que el conductor, en ese momento Leoncio , tuviera que superar el bordillo de la acera..... y el otro trabajador se colocase próximo a la máquina, lo más probable es que Dimas resultase atropellado y falleciese".

Señalar que pese a esa redacción no puede hablarse de indefensión porque en definitiva el trabajador falleció y apareció debajo de la máquina y en definitiva no puede deducirse que produzca dudas sobre las cuestiones esenciales.

Se refiere también a otros apartados de los hechos probados, relativos al trabajo que se realizaba con la máquina, manejo de ésta y complejidad de aquél, pero en definitiva ello viene a constituir una alegación que cuestiona la valoración de la prueba, y en relación concreta con la conducta de este acusado, pero ello se analizará en los motivos siguientes que en concreto plantean el error en la valoración de la prueba.

Si bien también se alude a la concreta conducta y responsabilidad del acusado Juan Manuel en cuanto representante de C. López Cao S.L. y Obras Xerais S.L. Así considerar el relato de hechos probados en cuanto a la actuación de este empresario y posición en las obras así como lo expuesto en la fundamentación.

UNDÉCIMO.- El segundo y tercer motivo plantean el error en la valoración de las pruebas.

Así en primer lugar plantea diversas cuestiones con relación a la declaración del testigo Fermín ., y especialmente porque este testigo declaró por videoconferencia y los recurrentes consideran que no puede considerarse como una verdadera prueba testifical practicada en juicio oral, no puede tener la eficacia de la emitida en juicio y en este supuesto resultaría afectado el derecho de la defensa.

Señalar que la utilización de videoconferencia para la declaración del testigo no resta credibilidad a sus manifestaciones, ni afecta al derecho de defensa puesto que ha sido una declaración sometida a contradicción, se ha efectuado en juicio oral y por ello todas las partes han podido interrogar al testigo, y ello es lo trascendente.

Así la valoración efectuada por el Juzgador de dicha declaración lo ha sido desde la perspectiva de la inmediación que le ha proporcionado el presenciar y en el momento la manifestación, y en base a ello se le ha atribuido credibilidad frente a otras declaraciones, en concreto, lo valorado precisamente teniendo en cuenta otras declaraciones testificales vertidas en juicio oral, y en base a ello ha establecido las conclusiones que expone en cuanto a la utilización de la máquina y a su conducción.

En segundo lugar alude a la valoración de los informes periciales, alude al acta de Inspección de Trabajo y al acta de Seguridad y Salud Laboral, que cuestionan la valoración de las declaraciones de los peritos.

Señalar que en la sentencia de instancia se analiza especialmente la declaración de la inspectora de trabajo en relación con el contenido de su informe, así como también la del perito Sr. Nicolas , y en base a tal percepción que le proporciona la inmediación, ha efectuado la valoración y conclusiones, y en relación también con la testifical, por ello ha concluido que del conjunto probatorio se evidencia que todas las empresas contratadas y subcontratas omitieron el deber de vigilancia y que ninguna de ellas cumplió los deberes de cooperación y formación de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- El tercer motivo del recurso invoca la aplicación indebida del art. 316 del Código Penal .

Considerar que se trata aquí mismo de una contratista. Esta empresa encargó el Plan de Seguridad y Salud para la obra y aprobado por los coordinadores de seguridad, pero en el mismono se contemplaba la máquina con la que se realizaron los trabajos ni para la que no se dio formación, ni el trabajo estaba contemplado específicamente.

Así considerar con carácter general el contenido del art. 24.1.2.3, 14 y 18 de la Ley 31/95 , así como también el art, 11 R.D. 1627/1997 ; así especialmente el art. 14 establece las obligaciones que en materia de seguridad corresponden al empresario, y así establece que: 1) "Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.......

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores.......

Hay que considerar, por ello que esta empresa es la contratista que elaboró el Plan de Seguridad, por lo que en definitiva la responsabilidad le incumbe a la misma en tal sentido, en ese Plan no estaba contemplada la utilización de la máquina que fue la que causó el accidente, y debe considerarse que el técnico del Área de Seguridad de la Xunta puso de manifiesto que es la empresa contratista la encargada de exponer la maquinaria a utilizar y los riesgos de la misma, así como contratar personal cualificado; por ello resulta que no estaba contemplado en el Plan, la carretilla se utilizaba por trabajadores sin formación al respecto, además se cedían los trabajados entre las empresas, ya que la manejaba un trabajador que junto con el fallecido realizaba los trabajos, y asimismo resulta que la máquina se utilizaba como ya se ha expuesto en otros recursos para fines o funciones distintas.

Por tanto es procedente mantener la condena en los términos expuestos en la sentencia de instancia.

DÉCIMOTERCERO.- RECURSO FORMULADO POR LA DEFENSA DE Eutimio Y PAVIMENTOS TERRACHA SL.

Cuestiona este recurso la responsabilidad penal del representante legal de PAVIMENTOS TERRA CHA SL, condenado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del Código Penal y en consecuencia la responsabilidad civil de dicha entidad.

Señalar que el trabajador fallecido Dimas , era trabajador de esta empresa, que había sido subcontratada por LOPEZ CAO, y dicho trabajador junto con Leoncio perteneciente a LOPEZ CAO y realizaban ese trabajo de retirada del cerramiento.

Reiterar o remitirnos a lo expuesto en el art. anteriormente citado en cuanto a las obligaciones que en cuestión de seguridad incumben al empresario.

Así hay que considerar que el recurrente en sus manifestaciones reconoció que no sabía exactamente que funciones iba a realizar el trabajador fallecido, que le cedía algún trabajador a "LOPEZ CAO", cuando le pidió en este caso un trabajador incluso ya había terminado la subcontrata, su empresa se había adherido al plan de seguridad elaborado por LOPEZ CAO; en consecuencia se desentendió de sus obligaciones con los trabajadores puesto que ya no había subcontrata, no sabía que trabajo iba a realizar, cuando además se efectuó con una máquina que no era la adecuado para esa labor, ni estaba contemplado para la utilización de cualquier trabajador, los trabajadores no tenían formación al respecto, pero además aunque el fallecido no manejase la máquina realizaba el trabajo conjuntamente con el otro trabajador, aunque cada uno realizase una tarea concreta en la retirada del vallado, todo era con el mismo fin.

DÉCIMOCUARTO.- ADHESIONES A LOS RECURSOS.

En primer lugar formula adhesión MUSAAT al recurso formulado por ASEFA SA, así en concreto a la deducción de las prestaciones de Seguridad Social y cantidades ya percibidas por los perjudicados, cuestión o deducción rechazada en el recurso; a la no imposición de intereses que también ha sido rechazado, y ya se ha analizado en los dos recursos. Asimismo considerar lo ya expuesto en cuanto a la cuantía indemnizatoria, ya resuelto en su recurso.

En consecuencia la adhesión debe ser rechazada.

En segundo lugar la representación de ASEFA formula adhesión al recurso interpuesto por Juan Manuel , Construcciones López Cao, SL y Obras Xerais, SL.

Como ya se ha expuesto el recurso de apelación al que se adhiere ha sido desestimado por lo que ésta adhesión en modo alguno puede prosperar.

En tercer lugar la representación de Dª Delfina formula la adhesión con carácter genérico, sin que lo sea a ningún recurso concreto, para solicitar la elevación de la cuantía indemnizatoria a favor de la misma y de los hijos.

La adhesión ha de ser esencialmente coincidente con el recurso de apelación, en este caso deberá serlo con alguno de los recursos interpuestos; si bien ya no se adhiere a ningún recurso porque en ninguno de ellos se ha solicitado la elevación de la indemnización, en consecuencia resulta lógica rechazar dicha adhesión.

DÉCIMOQUINTO.- Las costas causadas en los recursos y en las adhesiones se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS y desestimamos los restantes recursos de apelación y adhesiones formulados contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de A CORUÑA, juicio oral nº 64/2007, revocamos parcialmente dicha sentencia únicamente en el sentido de que la aseguradora ASEFA responderá hasta el límite máximo de 150.253,02 euros, manteniéndose los restantes pronunciamientos, y con declaración de oficio las costas causadas en los recursos y adhesiones.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.