Sentencia Penal Nº 429/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 634/2012 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 634/2012.

SENTENCIA Nº 000429/2013

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 295/2011, Rollo de Sala número 634/2012, por delito de Abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones , contra D. José , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Eva María Ruiz Sierra y asistido por el Letrado D. Fernando Aguilera Santa Victoria, y D.ª Adela , D. Roque y D. Luis Alberto , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Martínez Rodríguez y asistidos por el Letrado D. Antonio Gutiérrez Fernández, actuando como acusación particular D.ª Margarita , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Da Pena Fernández y asistida por el Letrado D. Severino Cano Vinagrero, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Siendo parte apelante en esta alzada D. José , y parte apelada el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta de este último D.ª Felicidad Andrés Puerto y D.ª Margarita .

Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los del de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha 16 de febrero del año 2012 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que el acusado José , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha veintiocho de septiembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander por un delito de abandono de familia, por impago de la pensión de alimentos hasta febrero de 2.009.

Segundo.- Desde el mes de marzo del año 2.009 y hasta marzo de 2011, el acusado no procedió al pago de la pensión de alimentos a favor de su hija menor, establecida en Sentencia de divorcio contencioso 64/2007, de diecisiete de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrelavega , fijando 'la pensión de alimentos para la hija menor del matrimonio, en la cantidad de 250 euros mensuales, que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la actora y que se actualizara anualmente con arreglo al IPC oficialmente publicado'.

Tercero.- El acusado, no ha cumplido con su obligación a pesar de tener bienes suficientes para hacerlo, pues durante el citado periodo ha disfrutado de la Posesión de una finca en la localidad de Polanco donde reside y ha residido anteriormente con su ex pareja, en la que ha arrendado habitaciones y percibido su importe y realizado fiestas cuya organización ha publicitado para su ejecución en la citada finca por medio de tarjetas con su número de teléfono móvil por las que ha percibido distintas cantidades y así mismo ha recibido prestamos de su ex pareja no abonando durante el citado

periodo cantidad alguna, habiendo así mismo durante el citado periodo dispuesto de la posesión de dos vehículos Mercedes para su uso y utilizados así mismo por su ex pareja cuya titularidad obra a nombre de su padre pero que usa y disfruta el acusado, poseyendo sus padres así mismo sus respectivos vehículos que usan en exclusiva.

Cuarto.- Que de la prueba practicada no se ha acreditado que el acusado sea el propietario de distintos inmuebles ni que de las ventas de algunos de ellos efectuadas haya sido el beneficiario de su importe ni que los distintos bienes afirmados como de la propiedad del acusado lo sean, ni que sus titulares registrales sean meros titulares fiduciarios de los mismos.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a José como autor penalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (en su modalidad de impago de pensiones) previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal a la pena de OCHO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente una cuarta parte de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil indemnizara a Margarita en la cantidad q de 6.000.- € correspondientes a las pensiones devengadas y no abonadas correspondientes a los meses de marzo de 2009 a marzo de 2011 ambas inclusive, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a José , Luis Alberto , Adela

y a Roque del delito de ALZAMIENTO DE

BIENES de que venían siendo acusados por la acusación particular y ello con declaración de oficio de tres cuartas partes de las costas causadas'.

SEGUNDO.- D. José , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación el condenado D. José alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, alegando que el órgano sentenciador ha fundado su pronunciamiento condenatorio en los testimonios prestados tanto por D.ª Margarita , exmujer del recurrente, D.ª Zulima expareja del recurrente y D. Íñigo , hijo del recurrente, alegando que todos ellos mantienen una enemistad manifiesta con el recurrente que priva a sus testimonios de suficiente credibilidad.

En segundo lugar, se alega indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , alegando encontrase en una situación de imposibilidad o penuria económica que le ha hecho imposible el pago de las pensiones alimenticias, no existiendo por ello voluntad de incumplir el pago de dichas prestaciones.

En tercer lugar, para el caso de que no prosperen los otros dos motivos de oposición se interesa que se le imponga una pena de Multa.

El Ministerio Fiscal se opuso e impugnó el recurso.

SEGUNDO: Así pues, debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficiente, o que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Dicho lo anterior, en el presente caso, tras examinar las actuaciones, así como la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, la sala obtiene la misma conclusión que la plasmada por el Magistrado de instancia en su sentencia, cuyo pronunciamiento condenatorio debe por ello ser respetado, al poder afirmarse que el órgano sentenciador ha efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado, no sólo en la declaración de los tres testigos antes mencionados, a saber la ex mujer, expareja e hijo del acusado, sino también en lo declarado por el propio acusado en el acto del plenario, y por todos los que allí depusieron, sin olvidar la documental obrante en autos, no existiendo motivos para pensar que D.ª Margarita , D.ª Zulima y el hijo del acusado hayan faltado a la verdad, siendo sus testimonios por el contrario persistentes, coherentes y concordes en lo esencial, no habiéndose acreditado en modo alguno la enemistad manifiesta alegada.

En este caso, nos encontramos con que es un hecho reconocido y no discutido que el acusado -tal y como así lo declaró en el acto del plenario- no ha hecho pago de las pensiones de alimentos fijadas en la sentencia de divorcio contencioso 252/2006 de fecha 17 de mayo de 2007 (folios 3 y siguientes) a favor de su hija menor por importe de 250 euros mensuales, en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2009 y el mes de marzo del 2011, estando asimismo acreditado documentalmente en autos que el mismo ya fue ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de Santander como autor de un delito de abandono de familia precisamente por no pagar las pensiones alimenticias comprendidas entre los meses de mayo de 2007 hasta el mes de febrero del año 2009, lo que nos sitúa ante un contexto caracterizado por el impago total y absoluto de la mencionada pensión desde el mismo momento en que se dictó la sentencia de divorcio, de ahí que se haya apreciado la agravante de reincidencia por el Juez de lo Penal. Acreditado pues dicho impago reiterado, lo cierto es que el acusado no ha acreditado debiendo hacerlo que el mismo obedezca a una situación de imposibilidad, debiendo la sala concluir al igual que lo hace el juez sentenciador que por el contrario obran en autos numerosos indicios que permiten afirmar que el recurrente, lejos de encontrarse en una situación de necesidad o penuria económica, viene disfrutando de un elevado nivel de vida, que le hubiera permitido cuanto menos pagar de forma parcial dichas pensiones.

Así las cosas, nos encontramos con que el análisis de lo declarado por su hijo, exmujer y expareja antes mencionados en el acto del plenario, en unión con el resto de las pruebas, evidencia que el recurrente lejos de vivir con sus padres, ha venido residiendo de forma independiente en una casa a nombre de su hermano Roque , sita en la localidad de Polanco, afirmación que además ha sido corroborada por lo declarado por su propia madre, D.ª Adela , en el plenario, donde confirmó que su hijo residía con ellos 'a temporadas'. De igual modo los testigos antes mencionados han corroborado que el acusado además viene disfrutando en exclusiva del uso de dos vehículos de alta gama marca Mercedes, siendo testigo de la compra del mercedes todoterreno D.ª Zulima que le acompañó a verlo manifestádnosle D. José que era suyo, estando ambos estacionados en el domicilio de Polanco y a la exclusiva disposición del acusado. Asimismo, tanto el hijo del acusado como su última expareja, D.ª Zulima han relatado que el acusado alterna y alquila habitaciones en una casa de la familia, lo que evidencia que dispone de una capacidad económica superior a la declarada. Finalmente resulta relevante que pese a haber interpuesto en el año 2010 una demanda de modificación de medidas, interesando la reducción de la pensión de alimentos a la suma de 100 euros mensuales, lo cierto es que dicha demanda le fue desestimada por sentencia de fecha 10 de marzo de 2011 ratificada por la dictada por la Audiencia provincial en fecha 19 de enero de 2012 por entender que no había acreditado ni un empeoramiento de su fortuna, ni una correlativa mejora de la de D.ª Margarita , siendo llamativo que pese a estar dispuesto a pagar 100 euros mensuales en concepto de alimentos, no haya ni tan siquiera abonado dicha suma.

Finalmente, en cuanto a la pretensión de que se le imponga una pena de Multa, la misma resulta contraria a su alegada falta de recursos, y evidencia una vez más que el impago es voluntario, compartiendo la sala la decisión del juez de lo penal de imponerle una pena de prisión, en lugar de una pena de Multa, ello por cuanto el acusado no solo es reincidente, sino que además no ha pagado pensión alguna desde el dictado de la sentencia de divorcio.

Por todo lo anterior, la sala comparte íntegramente los argumentos expuestos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, entendiendo que el acusado pese a disponer de recursos económicos suficientes para abonar siquiera sea parcialmente la pensiones alimenticias establecidas a su cargo en la mencionada resolución judicial, ha optado por no hacerlo, desatendiendo por ello de forma voluntaria su obligación de pago, lo que le convierte en autor responsable del delito por el que ha sido condenado.

TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere totalmente desestimada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. José , contra la sentencia de fecha 16 de febrero del año 2012, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al recurrente las costas de la alzada causadas en la tramitación de su recurso.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.