Sentencia Penal Nº 429/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 329/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ ROLLO AP.-329/13

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 445/12

JDO. PENAL. Nº 26 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 429

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

Madrid a 25 de septiembre de 2013.

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 445/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de esta Capital y seguido por delito de apropiación indebida siendo parte en esta alzada como apelante Nicanor , representado por el Procurador Sra. Puente Vázquez y como apelado el Ministerio Fiscal y Moneytrans World S.A. representada por el Procurador Sra. del Arco Herrero. Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día3 de junio de 2013 cuyo FALLO decretó:

' Que debo condenar y condeno al acusado Nicanor como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 248 y 249 y con el artículo 74, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de un año, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

El acusado indemnizará a Moneytrans World SA, en la cantidad de 5.346,15 euros y a esta cantidad será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Nicanor que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 329/13; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 24 de septiembre de 2013, declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los motivos que sustentan el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia se articula por error en la valoración de la prueba, vulneración del principio acusatorio en relación con el principio in dubio pro reo, si bien ,en su desarrollo posterior, no se expone razonamiento o alegación alguna que sostenga la invocada vulneración del principio acusatorio , la cual tampoco deriva de la sentencia que se impugna, puesto que su relato fáctico se corresponde con los hechos objeto de acusación y el delito por el que es condenado el acusado hoy recurrente es aquél por el que venía acusado.

Sentado lo anterior y examinando el resto del motivo descrito, hemos de iniciar nuestra exposición señalando que el principio in dubio pro reo, principio de valoración de las pruebas, resulta de aplicación en aquellos casos en los que junto con las pruebas incriminatorias propuestas por las acusaciones, se hayan practicado otras de descargo que infundan una duda racional en el órgano sentenciador.

Por ello resulta sorprendente que sea invocado en el presente caso, puesto que no se ha propuesto por la defensa ninguna prueba de descargo, hasta el punto que ni tan siquiera el acusado ha ofrecido su versión de los hechos, acogiéndose a su derecho a no declarar, tanto en fase de instrucción, como en el acto del juicio.

Quiere ello decir que, cuantas hipótesis se han planteado por la defensa para tratar de excluir la responsabilidad del acusado, carecen del menor apoyo probatorio que pueda ser valorado por el Juez a quo o por este Tribunal, siendo evidente que el principio in dubio pro reo no puede operar sobre la base, exclusivamente, del informe que en tal sentido efectúe la defensa del acusado, sustituyendo él la versión exculpatoria que no ha ofrecido su defendido.

A partir de lo anterior, lo cierto es que la documental aportada acredita indubitadamente la realidad de los hechos que, como probados, se recogen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, sin que a ello obste la genérica impugnación de algunos de los que se presentaron con el inicial escrito de querella, puesto que, aún cuando hipotéticamente éstos no se valoraron, los restantes presentados, junto con los demás medios de prueba practicados, lo demostrarían.

En tal sentido puede y debe ser valorada tanto la declaración del representante legal de la empresa querellante, como el propio reconocimiento de deuda firmado por Nicanor por un importe exactamente igual al que le reclamaba la empresa contratante, deuda cuyo origen ha de imputarse al dinero que el acusado recibió y no ingresó, dadas las pruebas que así lo demuestran y la ausencia de otra causa, puesto que nada se ha alegado al respecto.

SEGUNDO.-Entramos, así, en el examen del segundo motivo de recurso, articulado por vulneración del principio de tipicidad en relación a la indebida aplicación del art. 252 , 249 y 74 C.P .

Partiendo de los propios términos utilizados por este art. 252 del Código Penal EDL 1995/16398, la jurisprudencia distingue cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

'1º. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A)Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B)La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

C)Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales depósitos (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración , y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa uno determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la causa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2º La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que, pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible; mientras que, si tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado ( SSTS 8-2-2008 )'.

Es incuestionable , por tanto, que la conducta del acusado integra el delito de apropiación indebida y no es un mero incumplimiento contractual, sin que a ello obste el hecho de que, antes de cometer los hechos enjuiciados, cumpliera con su obligación, ni tampoco que posteriormente, una vez descubierto, realizara pagos parciales para disminuir la suma debida, actitud que, en su caso, podría haber dado lugar a una atenuante de reparación del daño que no fue solicitada por la defensa y que, en realidad, tampoco habría tenido repercusión en la pena, puesto que, aún habiéndose apreciado la continuidad delictiva, al tratarse de hechos cometidos en distintos días y en diferentes locutorios, se ha impuesto la de prisión de un año, situada en la mitad inferior de la imponible, por todo lo cual procede la íntegra confirmación de la resolución impugnada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación de Nicanor contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2013 dictada por el Juzgado Penal número 26 de los de Madrid en Juicio Oral 445/12 DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.