Sentencia Penal Nº 429/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 693/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente.

D. Joaquín Astor Landete (Ponente)

Magistrados:

D. Fernando Paredes Sánchez

Dª María Jesús García Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife a 6 de septiembre de 2.013.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 128/10 se dictó sentencia con fecha de 19 de marzo de 2.013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Ignacio , como autor responsable criminalmente de un delito de desobediencia grave a la autoridad, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'UNICO.- En fecha veintiuno de febrero de dos mil tres se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de La Laguna (autos nº 521/2002) sentencia en cuya parte dispositiva se acordaba, entre otras medidas y con aprobación del convenio regulador aportado por las partes, que el acusado Ignacio con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se adjudicaba la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , Puerta NUM002 , vivienda NUM003 , en La Laguna, cediéndole su esposa, Santiaga , su mitad de la propiedad y a cambio el esposo se haría cargo del pago total del préstamo hipotecario con el que estaba gravada y del préstamo personal que se concertó para el pago de la entrada.

Ante la falta de cumplimiento de su obligación por parte del acusado, Santiaga formuló demanda ejecutiva que dio lugar al procedimiento de ejecución nº 722/2006 del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de La Laguna.

En el curso de dicho procedimiento se requirió al Sr. Ignacio el día diez de julio de dos mil seis para que procediera a inscribir en el Registro de la Propiedad la vivienda a su nombre y se subrogara en el préstamo en la parte en la que figuraba la Sra. Santiaga , haciendo caso omiso a este requerimiento

Nuevamente el día trece de noviembre de dos mil siete, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, requirió a Ignacio para que cumpliera lo expuesto, con apercibimiento de que en caso contrario incurriría en un delito de desobediencia.

No obstante, el acusado Ignacio , a pesar de conocer su obligación y de ser requerido judicialmente con los apercibimientos legales, siguió sin inscribir en el Registro de la Propiedad la vivienda a su nombre y sin subrogarse en el préstamo en la parte en la que figuraba la Sra. Santiaga .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ignacio , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevó la causa a este Tribunal mediante oficio remisorio de 25 de julio de 2.013, con entrada en esta Sección el 26 de julio, que en el rollo 693/13 señaló el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la condena por el delito de desobediencia a la autoridad -judicial-, tipificado y penado en el artículo 556 del Código penal . El Tribunal Supremo en su sentencia 8/2010, de 20 de enero , con cita de las sentencias 285/2007 y 394/2007 , señala como requisitos de tipicidad la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias.

b) Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido.

c) La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde.

En el caso que nos ocupa concurren los dos primeros requisitos, esto es, el mandato expreso de una obligación de hacer, emanado de la autoridad judicial, en sentencia firme, notificado al condenado. Sin embargo no concurre el requisito subjetivo constituido por el dolo. Dicho déficit se plasma desde dos objeciones. La primera radica en la propia sentencia condenatoria en cuyos hechos probados no se incluye el ineludible requisito subjetivo del dolo, ni se deduce como implícito, pues no se puede confundir el incumplimiento objetivo con el dolo incumplidor, ya que dicho incumplimiento podría emanar de múltiples causas, tales como la imposibilidad de cumplimiento (de hecho el obligado, según la citación policial, no vivía en el domicilio objeto de la obligación de inscripción y pesaba la carga hipotecaria, habiendo manifestado el acusado -y no probado- que la entidad bancaria había seguido procedimiento judicial). La segunda objeción radica en carácter eminentemente civil del incumplimiento de una obligación de dicha naturaleza, que carece del carácter de personalísima y excluye el dolo penal para reubicarlo en el civil. Se debe tener como tal aquella en la que las cualidades personales del obligado de la prestación se tuvieron en cuenta al constituir la obligación. Dichas obligaciones no son fungibles, de modo que la prestación solo puede ser realizada por el obligado, sin posibilidad de ser sustituido por tercero y en los términos a los que se refiere el artículo 1.161 del Código Civil. La Ley de enjuiciamiento Civil contiene los mecanismos procesales para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia que contiene obligaciones ordinarias de hacer. El artículo 699 de dicha Ley , relativo al despacho de la ejecución no dineraria, dispone: Cuando el título ejecutivo contuviere condena u obligación de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de dinero, en el auto por el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo. En el requerimiento, el tribunal podrá apercibir al ejecutado con el empleo de apremios personales o multas pecuniarias. A su vez el artículo 705, relativo a las obligaciones de hacer, determina: Si el título ejecutivo obliga a hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran. Y e artículo 706.1, en su redacción de la Ley 13/2009 , regulador del trámite de condena de hacer no personalísimo: Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

En el caso de autos, la obligación contenida en la sentencia es una obligación de hacer, consistente en la emisión de una declaración de voluntad ante el Registro de la Propiedad, para cuya ejecución forzosa la Ley procesal ha establecido un trámite en el artículo 708, e la redacción dada por la Ley 13/2009 : Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Resulta evidente que la obligación impuesta al acusado podía ser sustituida por la acción judicial a petición de parte legitimada, a cargo del mismo y conforme a lo previsto en los preceptos citados. La obligación estaba constituida en la sentencia de separación conyugal conteniendo los elementos esenciales de la misma, lo que excluye el carácter personalísimo de la misma. No obstante ello y se pretendiera -erróneamente- que estamos ante una obligación de condena de hacer de carácter personalísimo, la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene en su artículo 709 un remedio coercitivo que se debe anteponer a la respuesta penal del rebelde:

1. Cuando el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento a que se refiere el artículo 699, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida. Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo. El tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalísimo. En otro caso, ordenará proseguir la ejecución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 706.

3. Cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reiterarán trimestralmente por el Secretario judicial responsable de la ejecución los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero. Si, al cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el Tribunal.

En conclusión, no habiéndose acreditado como probado el dolo penal y concurriendo el dolo civil, corresponde a dicha jurisdicción la ejecución de la sentencia dictada en su ámbito. La sentencia de instancia debe ser revocada, absolviendo al acusado del delito imputado, imponiendo de oficio el pago de las costas.

SEGUNDO.- En materia de costas de la alzada rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ignacio , contra la sentencia de 19 de marzo de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento abreviado 128/10, la que revocamos y en su lugar dictamos nueva sentencia por la que absolvemos al acusado D. Ignacio del delito objeto de la acusación y declaramos de oficio el pago de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.