Sentencia Penal Nº 429/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 5/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00429/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA

2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968229183/968271373

N85850

N.I.G.: 30029 41 2 2014 0002647

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000005 /2015

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: Filomena

Procurador/a: D/Dª MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE

Abogado/a: D/Dª ALICIA BAEZA ESPINOSA

Contra: Alexis

Procurador/a: D/Dª JOSE IBORRA IBAÑEZ

Abogado/a: D/Dª MANUEL MAZA RUIZ

SENTENCIA

NÚM. 429 /15

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de octubre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 5/2015, dimanantes del Sumario Ordinario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Mula, bajo el núm. 1/2014, por los delito de homicidio intentado y quebrantamiento de condena, contra Alexis , hijo de Claudio y Ofelia , nacido el NUM000 de 1959 en Badalona, con D.N.I. núm. NUM001 , con domicilio en Bullas, AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 , privado de libertad por esta causa desde el 4 de septiembre de 2014, situación en la que permanece, insolvente, representado por el Procurador D. José Iborra Ibáñez y defendido por el Letrado D. Manuel Maza Ruiz.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. María Anunciación San Nicolás López. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción mayoritaria del Tribunal. Formula voto particular el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MORALES LIMIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado y en el procedimiento sumarial suprareferenciado se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra la persona antes reseñada y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente, celebrándose el juicio oral los días 5 y 9 de octubre de 2015, donde la Acusación particular se retiró como parte procesal y se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular la declaración del procesado, las testificales de Filomena (se acogió al art. 416 LECR ), Jeronimo , testigo protegido NUM004 y Guardias civiles con carné profesional núms. NUM005 y NUM006 ; pericial de las Médicos Forenses Dª. Belen y Dª. Daniela ; y documental, que se dio por reproducida, aportando la Defensa testimonio de tres sentencias recaídas en otros procedimientos penales. Respecto de las periciales de los agentes de Guardia Civil NUM007 y NUM008 de una parte, y de los agentes NUM009 y NUM010 , de otra, la Defensa manifestó su voluntad de no impugnarlos, asumiéndolos, renunciando todas las partes a que sus autores se ratificasen en el plenario. Así mismo, el Ministerio Fiscal formuló protesta porque se concedió a la víctima la posibilidad de no declarar, decisión que el Tribunal fundamentó en el art. 416 LECR , las manifestaciones de las partes de que a la fecha de los hechos víctima y victimario no estaban divorciados, la previa salida del procedimiento de la afectada como Acusación particular y el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 que afirma: ' La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECR alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.'

SEGUNDO.-En sede de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2, siempre del Código Penal ; y B) Un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62; de ambos delitos estima responsable de los mismos, como autor (arts. 27 y 28), al procesado, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de parentesco del art. 23 en el delito B; solicitando se impusieran por el primer delito prisión de 9 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el segundo prisión de 8 años, la misma accesoria y el pago de las costas; así mismo, al amparo de lo dispuesto en el art. 57, prohibición de comunicación y aproximación a Filomena , en cualquier lugar que se encuentre o a su domicilio o a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a 200 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, o establecer contacto por escrito, verbal o visual durante un periodo de 3 años superior al del cumplimiento de la pena. Así mismo, interesó el comiso de las piezas de convicción intervenidas y, en sede de responsabilidad civil que indemnizase a Filomena en la cantidad de 1.000 € en concepto de indemnización por las lesiones y en la cantidad de 6.000 € en concepto de daño moral, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

La Defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, insistió en su plena inocencia.

ÚNICO.-Son hechos probados y así se declaran que el procesado Alexis , que había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 17-5-2011 por delito de lesiones a la pena de 2 años de prisión, fue nuevamente condenado en sentencia firme de 15 de mayo de 2.014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 30/2014 por un delito de amenazas en el ámbito familiar, en el que se le impuso, entre otras penas, prohibición de acercarse a Filomena en cualquier lugar que se encuentre o a su domicilio o a su lugar de trabajo, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a 200 metros o comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, o establecer contacto por escrito, verbal o visual durante un periodo de 3 años, habiendo sido requerido expresamente del cumplimiento de dicha pena el mismo día 15 de mayo de 2.014 en Ejecutoria 298/14 del reseñado Juzgado, con los apercibimientos correspondientes de que, en caso de incumplimiento de la pena, incurriría en un delito de quebrantamiento de condena, iniciando el cumplimiento de dicha pena, con abono del tiempo de medida cautelar, en fecha 30 de abril de 2.014, dejándola extinguida el 28 de abril de 2.017.

No obstante lo cual, el acusado, sobre las 1,30 horas del día 4 de septiembre de 2.014, acudió al domicilio de Filomena , sito en la CALLE000 nº NUM011 de Bullas, donde él llegó a coger una botella de plástico negro con gasolina con la que roció a Ofelia junto a la puerta de acceso a la vivienda, vertiéndosela por toda la cabeza y parte de su cuerpo, y guiado por el ánimo de acabar con su vida, accionó un mechero a fin de que prendiera la llama, no consiguiéndolo al dispensar este solo chispazos, a la vez que Filomena salió corriendo por la calle organizando ruidoso alboroto hasta que finalmente el hijo menor de ambos, Jeronimo , se lo llevó del lugar tras quedar la botella con gasolina en un contenedor sito en un lugar próximo a la vivienda.

A consecuencia de estos hechos Filomena resultó con lesiones consistentes en conjuntivitis irritativa bilateral y ansiedad, que precisaron para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa tratamiento médico ulterior con seguimiento de las lesiones en la región ocular (el día 8 de septiembre de 2.014 precisó nuevo tratamiento por empeoramiento de las conjuntivas oculares, siendo dada de alta el 26-9-2014), habiendo precisado también tratamiento con ansiolíticos, tardando en curar 22 días, sin incapacidad ni secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos:

A) Un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138, siempre del CP , en relación con los arts. 16.1 y 62, al desprenderse de los hechos que se declaran probados sus elementos tipificadores.

Es doctrina reiterada que la tentativa de homicidio viene caracterizada por la conjunción de dos elementos: uno de signo objetivo o material, consistente en la realización, con medios idóneos, de aquellos actos de ejecución que, de por sí, sean eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad del agente; y otro elemento de carácter subjetivo, consistente en la intención o propósito de aquel de producir, como resultado de su acción, la muerte de una persona, elemento este consistente, en definitiva, en la existencia en el espíritu del sujeto activo de un 'animus necandi', bien por dolo directo, bien por dolo eventual; y puesto que dicha intención, tratándose de un aspecto interno de la conciencia del agente, no puede deducirse, en la generalidad de los casos, directamente, ha de acudirse a una serie de datos externos, mediante la valoración de diversas circunstancias que racionalmente y en base a una presunción seria y objetiva evidencien aquel 'animus'; es decir, hay que acudir a la prueba de indicios para, partiendo de unos hechos acreditados -clase de arma utilizada, zona del cuerpo lesionada, expresiones vertidas, intensidad del golpe...-, inducir la existencia de tal intención.

En el presente caso, queda clara para el Tribunal la concurrencia de ese 'animus necandi' tras el examen de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Así, por un lado, ha de tenerse en cuenta la peligrosidad del medio de agresión empleado, un líquido inflamable como la gasolina, de eficacia prácticamente inmediata; y por otro, la zona del cuerpo sobre la que roció a la víctima, en toda la cabeza (cabello y rostro) e incluso por los hombros y el resto de ropa, constituyendo la primera un órgano vital. En definitiva, de haberse encendido el mechero, todo su cuerpo se habría prendido en llamas, ocasionando a Filomena la muerte de forma más o menos inmediata.

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto ese requerido 'animus necandi', si no como dolo directo, sí, al menos, como dolo eventual de causar la muerte, es decir, de representación por parte del sujeto activo del probable resultado lesivo y de su aceptación en caso de producirse o de su indiferencia ante el mismo y, además, se han realizado por el agente, con medio idóneo, aquellos actos de ejecución que, de por sí, son eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a su voluntad.

B) Un delito de quebrantamiento de condenadel art. 468.2, cuyos elementos configuradores son los siguientes:

1º) La existencia de una resolución judicial que imponga al acusado una pena de las reguladas en el art. 48 cuando la ofendida sea una de las personas que enumera el art. 173.2.

2º) El conocimiento de la misma por parte del acusado, por lo que se requerirá su previa notificación hecha además con los apercibimientos oportunos en caso de infracción de la misma.

3º) El incumplimiento por su parte de aquélla, de forma consciente y voluntaria, pues es indudable la naturaleza dolosa del tipo, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor.

Tales requisitos concurren en el presente caso. Consta por la documental aportada que a la fecha de los hechos estaba vigente la prohibición de acercarse a Filomena en cualquier lugar que se encontrase o a su domicilio o a su lugar de trabajo, o a cualquier otro que fuese frecuentado por ella, en una distancia inferior a 200 metros o comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, o establecer contacto por escrito, verbal o visual durante un periodo de 3 años. La misma fue impuesta en sentencia firme de 15 de mayo de 2.014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 30/2014 por un delito de amenazas en el ámbito familiar. Igualmente, del testimonio de particulares remitido por ese Juzgado (fs. 82 y 83) se colige que el procesado fue requerido expresa y personalmente del cumplimiento de dicha pena el mismo día 15 de mayo de 2.014 en Ejecutoria 298/14, con los apercibimientos correspondientes de que, en caso de incumplimiento de la pena, incurriría en un delito de quebrantamiento de condena. En el juicio, el acusado, a preguntas de su Defensa -las únicas que contestó- confesó hallarse en la vivienda de su esposa en el momento de los hechos, lo que también fue ratificado por la testifical de su hijo Jeronimo , que admitió haber recogido a su padre en dicho lugar y habérselo llevado para evitar que fuese detenido por la Guardia Civil, sabedores todos de la existencia de la prohibición de aproximación.

SEGUNDO.-De los referidos delitos es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas (artículo 28.1).

La controversia ha centrado básicamente en la valoración de la prueba relativa al delito de homicidio intentado. La Acusación pública sostiene que fue el acusado quien derramó sobre la cabeza, rostro y cuerpo de la denunciante la gasolina contenida en una botella de plástico, que aquel se valió después un encendedor y que intentó con él prender la llama, lo que no consiguió a pesar de las chispas que saltaron. La dificultad radica en que el Tribunal no dispuso de la declaración de la víctima, que se acogió a su derecho a no declarar ex art. 416 LECR ; el resto de testigos no vieron directamente lo sucedido, salvo el hijo común, cuyo testimonio, como luego se razonará, no es fiable.

El bagaje probatorio aportado en el plenario puede resumirse en los siguientes datos: A) La pericial médico-forense (fs. 157 y ss.), que constató que la víctima padecía una conjuntivitis irritativa bilateral, compatible con el derramamiento sobre su rostro de gasolina. Aquella manifestó a la perito, además de una historia previa de malos tratos físicos y psicológicos, que su marido, que no aceptaba la ruptura matrimonial, le echó gasolina en la cara e intentó prenderle fuego. La misma pericial valoró que el riesgo de nuevos maltratos graves era alto. B) La testigo protegida narró que estando en el comedor de su domicilio sintió un gran jaleo, como gente correr por la calle y una fuerte olor a gasolina; que cuando salió a la calle ya había llegado la Guardia Civil, que Filomena se aproximó hacia ella en mal estado, muy nerviosa, con olor a gasolina y mojados su ropa y pelo, diciéndole -en clara referencia a su marido- que había llegado con una botella de gasolina y se la había echado encima; la testigo no recordaba que Filomena le hubiese comentado nada del encendedor. C) Los guardias civiles que acudieron al lugar a prestar auxilio explicaron haber visto el pelo y la camiseta con olor a gasolina y como mojados, y que Filomena les contó que 'el padre de sus hijos' la había querido quemar, que el incidente se había desarrollado en el interior del domicilio, le había rociado de gasolina y que gracias a la intervención de su hijo no llegó a más: éste empujó a su padre tras recriminarle lo que hacía, le advirtió que no estaba dispuesto a que quemase a su madre, y finalmente se lo llevó en la moto. En su deposición los agentes también aclararon que con el matrimonio habían tenido varias intervenciones, y el Guardia Civil con carné profesional NUM012 precisó que vieron a Filomena nerviosa y temblorosa, el pelo brillante y los ojos irritados, y que entre los detalles que Filomena les contó recordaba el relativo a que su marido había chasqueado en varias ocasiones un mechero amarillo (que el agente no vio), que llegaron a saltar chispas, pero que no brotó lumbre. D) Finalmente, el aludido hijo, Jeronimo , que el día del juicio cumplió 16 años, declaró hallarse en la planta superior de la vivienda, haber oído fuertes gritos de sus padres, bajar a continuación observando a ambos en el recibidor y cómo su madre portaba la botella de gasolina en la mano y su pelo mojado con la misma sustancia, y coger a su padre y llevárselo del lugar (a casa de otro hermano) sin pedirles explicaciones para evitar que la Guardia Civil lo detuviese nuevamente -esta vez por incumplir la orden de alejamiento- al estar convencido que su madre llamaría a la Guardia Civil. Cuando se le pidieron explicaciones al testigo, insistió en que no podía concretar las expresiones que vociferaban sus progenitores porque no las entendía debido a su propio estado de nervios, que desconocía cómo había llegado la gasolina al cuerpo de su madre y que esta no le dio ninguna explicación; negó que él le hubiese plantado cara a su padre advirtiéndole que no le iba a permitir que quemase a su madre; y afirmó que nadie llegó a correr por la calle. Finalmente, a preguntas de la Defensa, describió el aspecto de su padre aquel día como apagado, aunque ignoraba la medicación que tomaba, y que aquel estaba separado a unos 2 ó 3 metros de su madre, no acercándose más en ningún momento.

Sostiene la Defensa del acusado que el material probatorio relato no es bastante para enervar la presunción de inocencia porque no existe prueba directa, insistiendo en que no es sustituible el testimonio de la víctima por la prueba referencial, afirmación que este Tribunal comparte plenamente. Sin embargo, estimamos que sí concurren indicios de criminalidad bastantes ajenos a la prueba referencial para deducir la agresión de la que fue objeto Filomena por su entonces esposo. Conviene recordar al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida claramente en su sentencia 1010/2012, de 21 de diciembre , que sobre esta cuestión razona:

' Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 ....

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar- cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.'

Complementando lo anterior, la sentencia del mismo Tribunal de 6 de febrero de 2008 afirmó que ' ... no obstante la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral.'

En el caso presente, los testigos y peritos ajenos al conflicto escucharon, vieron y valoraron directa y personalmente los siguientes hechos: los peritos que la víctima padecía una conjuntivitis irritativa bilateral, compatible con el derramamiento sobre su rostro de gasolina; la testigo protegido que hubo un gran jaleo, gente que parecía que corría por la calle y muy fuerte olor a gasolina en la vivienda y en el exterior; que Filomena se aproximó hacia la vecina en mal estado, muy nerviosa, con olor a gasolina y mojada la ropa y el pelo, contándole lo sucedido; los Guardias civiles, que fueron llamados de urgencia, apreciaron también su estado tembloroso y los ojos irritados, destacando que con el matrimonio habían tenido varias intervenciones y que ella les facilitó el acceso a su domicilio, dentro del cual les describió lo que había pasado, hallando la botella con gasolina en el interior de un contenedor de basura malcolocado en el solar contiguo a la vivienda; por último, de la testifical del hijo, Jeronimo , se extraen otros indicios relevantes: que el acusado está implicado en el suceso, que mediaron fuertes gritos en el interior de la vivienda y que al menos parte del incidente se desarrolló en su recibidor.

Mención especial merece el resto del testimonio del citado menor, claramente inverosímil. Destaca que fue en el juicio oral cuando accedió por primera vez a declarar tras haberse acogido durante la instrucción al art. 416 LECR , apuntando con ello su voluntad de no perjudicar al acusado. Confirma lo anterior que en su relato no concretó nada contrario a su padre, salvo aquello que estaba tan acreditado en autos que no podía negar sin incurrir en falso testimonio. Así, descuella que, pese a oír fuertes gritos de sus padres no pudiera especificar su contenido ni de quién prevenían; y que no aclarase quién había derramado la gasolina sobre su madre. Al afirmar que vio a su madre portando la botella dejó entrever, sin afirmarlo, que ella pudo ser la que se echó por encima el líquido para perjudicar a su padre, sin embargo ello es incoherente con su propia actuación posterior, llevándose sin más a su padre y absteniéndose de colaborar con la Guardia civil para aclarar lo sucedido cuando regresó a su casa (todavía estaba allí la patrulla). La excusa dada para justificar las limitaciones de su relato y actuación, su estado de nervios, no deja de ser pueril porque este no impide oír ni captar lo que pasa a su alrededor ni en definitiva hacerse una composición básica de lo que estaba sucediendo, máxime cuando no le impidió desplazar a su padre en la moto. Igualmente, negó el hecho acreditado por la testigo protegido de que hubo gritos y carreras por la calle.

De todos los expuestos datos cabe inferir que concurre suficiente prueba indirecta o indiciaria para afirmar que el acusado intentó matar a Filomena con la gasolina que previamente había vertido sobre ella. A esa conclusión se llega atendiendo, no a los testimonios de los agentes y de la testigo protegido en la parte que no presenciaron (de referencia) sino en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente - auditio propio-, como que se personaron tras una llamada de urgencia, la actitud victimizada de la perjudicada (nerviosa y temblorosa) que incluso les facilita el acceso a su vivienda, su rostro, cabello y ropas bañados en gasolina cuyo olor se percibe no solo en ella sino también en la casa y en la calle, el hallazgo de la botella que contenía aquella y la existencia de unas lesiones recientes en los ojos, jaleo en la calle con gritos y persecuciones, y la indiscutida presencia del victimario en el lugar cuando se desarrolla el incidente.

A lo anterior han de sumarse dos elementos muy relevantes de convicción. Por un lado, la única explicación cabal a las incoherencias y omisiones del relato del hijo común no puede ser otra que proteger a su padre. De no ser así no sería entendible que el hijo se llevase a aquel del lugar sin saber qué sucedía, que no afirmase en ningún momento que todo fuese un montaje de su progenitora para inculpar a su padre derramándose sobre sí la gasolina, única explicación cabal de que su madre sostuviese la botella que la contenía, hecho este que paradójicamente sí recordaba y en el que sí se pudo fijar pese a un estado de nervios que no le permitía entender lo que acontecía. Además, si esto hubiese sido así, su reacción habría sido distinta conforme a las reglas de la experiencia: hubiese recriminado a su madre, no se habría llevado a su padre con tanta urgencia, hubiese obstaculizado el aviso de ella a la Policía, aclarado lo sucedido a los agentes que se hallaban en su domicilio cuando él regresó, declarado ante el Instructor, etc. Tan increíble es que la víctima fingió el delito para perjudicar al inculpado que ni este la sostuvo en el plenario.

De otro, la nada convincente versión del procesado, que se negó a contestar a las preguntas de la Acusación, y que a instancias de su Defensa expuso no recordar nada, salvo describir una genérica afectación mental por el consumo de medicinas y alcohol. Este estado no se estima acreditado porque solo se sustenta en sus interesadas manifestaciones y en las de su hijo que, por las razones supraexplicadas, estimamos inverosímil, amén de la imprecisión del término 'apagado' con el que este último lo describe, completamente subjetivo. Destaca también la contradicción que supone que en el plenario no pudiese precisar su versión de lo sucedido cuando sí lo hizo en sus declaraciones sumariales, correctamente introducidas por el Ministerio Fiscal al exponer las preguntas con las que pretendió interrogarle.

Todos estos indicios no soportan otra conclusión cabal que se produjo un intento por parte del denunciado de quemar viva a la denunciante, convicción que viene corroborada por la parte referencial de los citados testigos y peritos: las sucesivas y coincidentes explicaciones que les dio la víctima sobre cómo sucedieron los hechos.

Por último, las tres sentencias absolutorias aportadas por la Defensa con afán de acreditar indiciariamente el interés de la denunciante en que se condenara al procesado y, por ende, de que el ilícito había sido una construcción de ella misma, no son bastante al fin pretendido porque en ninguna de sus respectivas fundamentaciones se afirma que las denuncias fuesen falsas, ello unido a que existen otras sentencias condenatorias y a que, como se ha razonado, ni el hijo común (testigo presencial) ni el propio acusado lo afirmaron en el juicio. Además, el hecho de que la denunciante se acogiese al art. 416 LECR , retirándose previamente como Acusación particular, apunta vehementemente a que no era ese su propósito.

TERCERO.-En la ejecución del delito de homicidio en grado de tentativa es de apreciar la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP que, conforme a reiterada jurisprudencia, opera como agravante en los delitos contra las personas, habida cuenta que la víctima había sido esposa del procesado conviviendo más de treinta años y varios hijos en común.

CUARTO.-El delito de homicidio viene sancionado con la pena de 10 a 15 años de prisión, que por quedar en tentativa puede rebajarse uno o dos grados. Para optar por uno y otro el art. 62 CP dispone que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

Expone la sentencia del Tribunal Supremo de 764/2014, de 19 de noviembre , que aborda el tema en profundidad, ' Como recuerda la STS 332/2014, de 24 de abril , aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 CP , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre y STS 332/14, de 24 de abril ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.'

En este caso, estima la Sala que la tentativa ha de calificarse como acabada, pues el acusado realizó todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, y si no lo produjeron fue por causas ajenas a su voluntad (no brotó llama del mechero), ello unido a que el peligro inherente al intento realizado ha sido especialmente relevante e intenso, pues rociar con gasolina la cabeza y parte del cuerpo y accionar junto a la misma el encendedor implica un grado de peligro muy alto de un más que probable fallecimiento.

Consecuentemente, tanto por la peligrosidad del intento, como por el grado de ejecución alcanzado, la rebaja no puede ser más que en un grado y, concurriendo una agravante, es obligado (art. 66.1.3ª) imponer la pena en su mitad superior, fijándose en su mínimo de siete años y seis meses.

El artículo 57.2 dispone que en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de dicho artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. Viniendo condenado el acusado por un delito contra la vida y cometido contra su cónyuge, la pena de prohibición de comunicación y aproximación deviene obligatoria, concretándola el Tribunal en tres años por encima de la pena de prisión, estimando prudente la distancia de 200 metros solicitada.

Finalmente, el delito de quebrantamiento de condena se impondrá en su mínimo legal de seis meses de prisión.

QUINTO.-Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito (art. 123), no comprendiendo en este caso las de la Acusación particular, que se apartó del procedimiento antes del inicio del juicio oral.

En sede de responsabilidad civil, el procesado ha de responder de los daños y perjuicios ocasionados (arts. 109 y ss). En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicitó que indemnizase a Filomena en la cantidad de 1.000 € por las lesiones y 6.000 € por daño moral, sumas que no han sido discutidas por la Defensa y que este Tribunal pondera razonables, por lo que han de concederse.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que CONDENAMOSa Alexis como autor penalmente responsable:

1º) De un delito de homicidio en grado de tentativa,ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y la de prohibición de aproximarse a Filomena en cualquier lugar que se encuentre o a su domicilio o a su lugar de trabajo, o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a 200 metros o comunicarse con ellapor cualquier medio informático o telemático, o establecer contacto por escrito, verbal o visual durante todo el cumplimiento de la pena y un periodo adicional de TRES AÑOS, así como a que la indemnice en la cantidad de SIETE MIL (7.000) EUROS.Esta suma devengará desde la fecha de esta resolución los intereses del art. 576 LEC .

2º) Y de un delito de quebrantamiento de condena, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, se le condena al pago de las costasprocesales causadas.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de solvencia acordado y remitido por el Instructor.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.