Sentencia Penal Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1244/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1403841P20163000035
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1244/2018
ASUNTO: 201480/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 470/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CORDOBA
Negociado: RO
Apelante:. Segundo
Abogado:. JOSE VILLALBA TIENDA
Procurador:. MARIA JOSE CALERO SERRANO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Abogado:
Procurador:
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
SENTENCIA Nº429/2018
En la ciudad de Córdoba, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 237/17 por delito de abandono
de familia, a razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Calero Serrano, en nombre y
representación de D. Segundo , que ha actuado asistido del Letrado Sr. Villalba Tienda, contra la sentencia
dictada por el Magistrado-Juez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2.018 donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: ' Probado y así se declara, que el acusado y doña Petra han estado casados y de cuyo matrimonio han nacido tres hijos.

Este matrimonio ha sido disuelto por sentencia de divorcio, de 20 de julio de 2012, del juzgado de primera instancia e instrucción de DIRECCION000 , que impuso al acusado la obligación de abonar a sus tres hijos una pensión alimenticia de 300 euros mensuales si no estaba trabajando y de 450 euros si lo hacía.

A pesar de tener conocimiento de esta obligación y de disponer de medios para ello, el acusado desde julio de 2012 hasta el mes de octubre de 2016 solo ha abonado 9 mensualidades, siendo la última vez que pagó en enero de 2014. Posteriormente ha abonado 100€ en octubre de 2016, otros 100€ en noviembre de 2016 y otros 100€ en diciembre de 2016, no abonando nada más hasta el mes de abril del 2018 en que ha pagado 120€, en el mes de mayo de 2018 otros 120€ y en el mes actual, junio de 2018, otros 150€.' En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Condeno a Segundo como responsable, en concepto de autor, de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas.

Asimismo CONDENO a Segundo a indemnizar a la perjudicada, doña Petra , en nombre de sus tres hijos menores de edad, en las pensiones alimenticias dejadas de abonar, a determinar en ejecución de sentencia, desde el mes de julio de 2012 hasta la fecha de hoy, día del juicio oral. Cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Calero Serrano, en nombre y representación de D. Segundo , por el que interesaba se revocara la sentencia, dictándose otra por la que se absolviera a su patrocinado del delito de abandono de familia que se le imputaba.

Tras ser admitido el recurso y darse traslado del mismo a las demás partes, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo y, transcurrido el plazo legal, fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y.


PRIMERO.- La representación procesal de D. Segundo interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Córdoba alegando error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico aunque, en realidad, se trata de un único motivo de impugnación pus lo que se discute, esencialmente, es la inexistencia de medios para hacer frente al pago de las pensiones debidas que deriva de la prueba documental pues no constan ingresos para hacer frente a las mismas lo que, consiguientemente, determinaría la inexistencia del elemento subjetivo del injusto pues el impago no se debe a la voluntad renuente del obligado sino a la imposibilidad material que deriva de la inexistencia de medios económicos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar ajustada a derecho la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Explicábamos otras ocasiones, entre las últimas sentencias de 4 de octubre y 22 de noviembre de 2.017, que, en relación al tipo de referencia, tiene declarado esta misma Sección, por ejemplo sentencia de treinta de junio de 2.016, Rollo 869/16, que : 'aunque señalarlo sea una reiteración innecesaria ha de partirse, como afirma la Sentencia de la A.P. de Cádiz de 21-12-2001 de que la figura delictiva tipificada en el Art. 227 del Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto (el bien jurídico protegido, en tal sentido es doble, por un lado las relaciones familiares en cuanto al eficaz cumplimiento de los deberes familiares, y por otro el respeto al principio de autoridad que supone el cumplimiento de las resoluciones judiciales, de ahí que acudir al principio de intervención mínima resulta improcedente cuando está en juego el interés de los hijos menores y el propio cumplimiento de la resolución judicial'.

Y que los elementos constitutivos del tipo, que se configura como un delito de omisión, son (ver en ese sentido Sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2007 ): 1.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

2.- La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

3.- La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilisticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

O dicho con otros términos los presupuestos del delito estudiado que son: a) Que el sujeto agente 'deba pagar'.

b) Que el sujeto agente ' pueda pagar' por tener razonables posibilidades económicas para ello.

c) Que pudiendo y debiendo pagar, decida no hacerlo de manera reiterada.

Por otra parte, y como señala la Sentencia de esta misma Sección de 9 de enero de 2001 , aludiendo a su vez a la Sentencia de la A.P. de Jaén de 6 de abril de 1998 , es claro que nos encontramos ante un delito de simple actividad que no precisa un resultado concreto para su consumación, sino la concurrencia de los elementos del tipo, que son, se reitera, la preexistencia de una resolución judicial que imponga la obligación alimentaria en los casos de nulidad, separación y divorcio, el incumplimiento de la misma en el tiempo marcado por la Ley, y como no podía ser de otro modo, en aras del principio de culpabilidad de intencionalidad del sujeto, esto es, la reticencia al pago pase a contar con medios económicos para ello.

Y es aquí donde tenemos que incidir, a fin de no perder de vista (véase la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2007) cuando afirma que este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado, lo que supondría una probatio diabólica, y. en tal sentido, señala la Sentencia del T.S. de 8 de noviembre de 2005 hasta puede inferirse la capacidad económica del acusado de su propio comportamiento procesal, en el caso de no solicitar o instar la modificación de medidas en el proceso civil correspondiente. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la A.P. de Las Palmas de 11 de febrero de 2009 cuando al referirse al tipo subjetivo de la infracción señala que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de no cumplirla, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pagar'.

O como hemos señalado en la sentencia de 18 de abril de 2.016, Rollo 468/16: 'el delito de impago de pensiones constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, por el que se incorpora al Código Penal una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado. Su construcción doctrinal se realiza sobre tres elementos: uno normativo, que sería el convenio o resolución judicial; otro objetivo, el impago de la obligación contenida en aquéllos; y el tipo subjetivo, consistente en la renuencia del obligado que no exige una voluntad definitiva de no pagar, bastando el retraso injustificado o malicioso.

Por lo que respecta al elemento subjetivo, la jurisprudencia ( SSTS. 3-4-2001 , 13-2-2001 ), recuerda que la norma obliga a excluir de la sanción penal los supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

En realidad, de lo que debe partirse al estudiar este delito, es que la obligación de alimentos a los hijos tiene carácter preferente sobre cualquier otra deuda que una persona pueda tener, y basta pensar que en periodo tan extenso, el acusado no haya hecho entrega de ninguna cantidad para satisfacer las necesidades primarias de su hijo, pese a percibir ingresos que lo permitían, al menos parcialmente, para llegar a la conclusión de que sólo puede obedecer a una voluntad maliciosa de dejarlo desatendido. El recurso no puede prosperar'.

Igualmente, dados los términos del recurso ya explicitados que confunden el error en la valoración y la tipicidad por falta de elemento subjetivo, hemos de reiterar lo que es una constante doctrina jurisprudencial, remarcada por esta Sala en la sentencia de 24 de mayo de 2.016 Rollo 683/16, que señala que: 'en la valoración de la prueba realizada en la primera instancia prevalece el criterio imparcial del juzgador a quo en cuanto sea producto de una actividad compleja que abarca los aspectos formales en la recopilación de la prueba de cargo, relativos a la existencia de elementos obtenidos con respeto a las normas, principios y garantías procesales; la racionalidad de las conclusiones, medida en la estricta correspondencia entre las conclusiones del fallo condenatorio y la información suministrada por los medios practicados; y la exteriorización del proceso psicológico seguido para alcanzar la convicción judicial, resumido en la expresión del juicio de credibilidad que las pruebas merecen, con especial mención a los criterios de discriminación de las que sean de signo contradictorio'.

O como hemos expresado en otras ocasiones, lo que se realiza en el recurso es establecer una versión de los hechos, la suya y por ello lógicamente interesada, que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, efectúa el Juzgador y que solo puede ser modificada en supuestos excepcionales.



TERCERO.- La valoración probatoria de la sentencia recurrida parte, como no pudiera ser de otra forma porque se trata de hechos admitidos por las partes, de que la pensión no se ha abonado en los periodos indicados, es decir, de que no se han abonado una ínfimas cantidades en un más que dilatado periodo temporal.

Hemos señalado reiteradamente que al analizar la capacidad del sujeto activo para poder abonar la obligación dineraria que se le impuso en resolución judicial, debe fijarse como premisa que en la circunstancia de no haber abonado ninguna cantidad en un largo periodo o haber abonado muy escasa cantidades, resulta extremadamente difícil pensar que no haya podido disponer ni de una mínima cantidad con la que atender a sus hijos y ello sirve a la hora de valorar su intencionalidad pues, en realidad, de lo que debe partirse al estudiar este delito, es que la obligación de alimentos a los hijos tiene carácter preferente sobre cualquier otra deuda que una persona pueda tener y basta pensar que en periodo tan extenso el acusado no haya hecho entrega de ninguna cantidad para satisfacer las necesidades primarias de sus hijos, pese a percibir ingresos que permitían, al menos parcialmente los pagos, para llegar a la conclusión de que sólo puede obedecer a una voluntad maliciosa de dejarlo desatendido.

Es una doctrina más que reiterada, entre las última sentencia de 30 de abril de 2.018, que en cuanto a la valoración de la prueba tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada .

Más concretamente, hemos expresado que la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994) o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994).

Como explicaba la sentencia de 25 de mayo de 2.009 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial, desde la perspectiva de la valoración probatoria, y una vez más, hemos de ratificar lo que ya tenemos declarado hasta la saciedad, que: 'cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció'.

La Sala, tras el visionado del juicio y el examen de la prueba, no puede sino compartir la valoración judicial de instancia que parte de una valoración racional de la prueba y de un hecho que aparece como insoslayable cual es la falta de abono de muy importantes cantidades, explicando que la base fundamental de la condena deriva del resultado de la prueba testifical practicada en la persona de la exesposa que claramente alude a la existencia de medios mínimos; así lo manifestaba la testigo en su denuncia, que su marido estaba trabajando, realizaba viajes al extranjero y había cobrado el subsidio por sus hijos; así lo declaró ante el Juez de Instrucción en su declaración sumarial el día 26 de septiembre de 2.016, folio 55; y así lo ha declarado en el acto del juicio, explicando que ello lo sabe por sus hijos cuando han pasado periodos con su exmarido y que ello lo conoce hasta que el mayor lo ha visitado, señalando que trabaja como fregaplatos en la cocina del Hotel DIRECCION001 .

Ciertamente que la prueba documental y objetiva nos lleva a pensar en la existencia de muy escasos medios pero también es conocido que en muchas ocasiones, para evitar el pago de la pensión, nos encontramos ante supuestos de prestaciones laborales que se realizan en economía sumergida para no hacer frente a los pagos debidos y ello ocurre en el supuesto presente en el que la prueba que se valora en la sentencia de instancia se basa en esta situación considerándose acreditada la existencia de medios a partir de la declaración testifical aludida.

Por ello para la Sala resulta obvia la concurrencia de todos los elementos típicos.



CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación viene determinado en orden a la determinación de la pena, la parte solicita que en lugar de la pena de prisión sea impuesta a su patrocinado la pena de multa, seis meses multa con una cuota diaria de 3 €.

En la sentencia recurrida se alude a que la pena de cinco meses de prisión se consideran proporcionada a la gravedad objetiva del hecho, grado de ejecución y culpabilidad de su autor, imponiéndose en su mitad inferior aún a pesar de no concurrir ninguna atenuante y considerándose que es más ajustada derecho la pena de prisión y que una pena pecuniaria, pues que duda cabe que el delito de abandono de familia es un delito que se comete por el impago de las prestaciones pecuniarias impuestas mediante resolución judicial en el ámbito de una crisis de la familia o de pareja.

En otras ocasiones hemos señalado que la propia ley establece la doble posibilidad de punición que incluye prisión y multa, en un delito de la naturaleza del presente, en el que el castigo proviene de una obligación civil previa que se criminaliza en atención al interés especial que protege; por ello la base de la imposición de la pena debe venir determinada por la incidencia en la propia exigencia del interés protegido, es decir, en la opción de individualización penológica debe tenerse en cuenta muy especialmente el interés de los menores para asegurar en la medida de lo posible el pago de las pensiones; por ello hemos mantenido en otras ocasiones que para intentar asegurar el pago de las cantidades debidas y de las futuras resulta razonable, en principio, la imposición de una pena no privativa de libertad pues la privación de libertad hace que el propio obligado pierda su capacidad económica para el abono de las pensiones, no ya pasadas sino también de las presentes y futuras.

Además, ello no supone, desde el punto de vista de la Sala ningún menosprecio al principio de prevención especia, sobre todo, porque en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria del Art.

53.1, dos cuotas multa impagadas corresponden con un día de prisión, lo que determinaría la imposición de la misma pena privativa de libertad y ello debiéndose seguir el orden de imputación de pagos del art. 126 del Código Penal que obliga a que no pueda tenerse por abonada la multa hasta que queden satisfechas íntegramente las responsabilidades civiles y costas, incluso las de la acusación particular.

Desde estos principios la Sala estima que debe imponerse la pena de multa, ello sirve para un mayor esfuerzo en el pago de las responsabilidades civiles y servir al pago y, sobre todo, en casos como el presente, evita también el efecto disocializador de la prisión para cumplimiento de una pena privativa de libertad corta que, además, hace que se pierdan los ingresos con los que hacer frente al pago de las pensiones.

En todo caso, ha de respetarse la concreción de la pena realizada por el Juez de lo Penal a la vista del importante periodo de impago, diez meses multa, fijándose una cuota diaria de 6 €, en atención a los medios del acusado que, por la actividad laboral aludida no se estima que se encuentre en situación de indigencia o próxima a la misma y de ahí la condena.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Calero Serrano, en nombre y representación de D. Segundo , contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2.018, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Córdoba, en el Juicio Oral número 470/17, en el sentido de revocar la misma imponiendo al mismo la pena de diez meses multa con una cuota diaria de 6 € y confirmamos la sentencia en todos sus demás pronunciamientos; ello sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados en el encabezamiento de esta resolución.