Sentencia Penal Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 773/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : L
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0070543
Procedimiento Abreviado 773/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2014/2013
SENTENCIA NUM: 429
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTÍN MORALES PEREZ ROLDÁN
En Madrid, a 7 de junio de 2018
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº36 de esta capital seguida de oficio por delito de estafa, habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Luisa Llop Esteban, y como acusado Armando
con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1972, natural de Madrid y vecino de Madrid, con
domicilio a efectos de notificaciones en C/ Hierbabuena nº54, sin antecedentes penales, de ignorado estado
civil y solvencia, de profesión abogado, sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa, de la que
no consta que haya estado privado. Ha sido representado por la procuradora doña María Cruz Ortiz Gutiérrez
y ha ejercido su propia defensa letrada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA
LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.6 ª y 74.1 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Armando sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la profesión de abogado y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, costas procesales y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Regina y Hipolito en la cantidad de 1.000 euros, con aplicación del art.576 de la LECiv ..



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: En el mes de agosto del año 2012 Regina con motivo de la detención, y posterior ingreso en prisión provisional en las Diligencias Previas 4062/2012 del Juzgado de Instrucción nº49 de Madrid, de quien era su pareja sentimental, Hipolito , con relación a un posible delito contra la salud pública (tráfico de drogas) contactó con el hoy acusado, Armando , que ejercía la abogacía en Madrid, con despacho en la calle Hierbabuena 54 de Madrid, en aras a la defensa de Hipolito en la causa indicada. El motivo de contactar Regina con el acusado es que éste, uno o dos años antes, había ya defendido en una causa penal a Hipolito y realizado su labor profesional de forma satisfactoria, si bien Armando hizo saber a Regina que por encontrarse de vacaciones y fuera de Madrid no podía encargarse en ese momento de la defensa de Hipolito , quedando en verse en septiembre.

Ya en el mes de septiembre Regina encargo a Armando además de la tramitación relativa a su expediente de extranjería, para la renovación de su permiso de residencia, la defensa de Hipolito , lo que fue aceptado por Armando si bien condicionado en lo que atañe a la defensa de Hipolito a la obtención de la venía del letrado que venía encargándose del asunto. Para cumplir el encargo Armando acudió dos veces, el 7 de septiembre y el 14 de noviembre de 2012, al Centro Penitenciario de Soto de Real manteniendo sendas entrevistas con Hipolito , no constando que realizase gestión alguna para personarse en la causa penal.

En lo que atañe al expediente de extranjería al parecer no se realizó la renovación de la residencia, habiéndola obtenido nuevamente Regina por la vía del arraigo.

Regina y Hipolito abonaron a Armando 500 euros en septiembre de 2012, 300 euros el 6 de octubre, 120 euros el 19 de octubre y 80 euros el 21 de octubre. Del total abonado 80 euros correspondían a las gestiones relativas al permiso de residencia, no constando si el resto era el pago por las visitas realizadas a Hipolito en el Centro Penitenciario o por asumir su defensa en la causa penal.

Fundamentos

PRIMERO .- El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art.

11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Directiva (UE) 2016/343 del Parlamente Europeo y del Consejo de 9 de marzo del 2016. Artículo 6.1 y 2). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

Los hechos que se han tenido por probados no son constitutivos de un delito de estafa, que podríamos calificar de clásica, prevista y penada en el artículo 248.1 del Código Penal , y que, al margen de la cualificación pretendida, requiere como elementos esenciales :a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonio; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsuquens, y f) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la L.O. 8/1983 de 25 de junio, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

De entrada resulta difícil encontrar en el escrito de acusación la exposición del engaño, en realidad engaños dado que la imputación es por un delito continuado, relatándose todo lo más un incumplimiento contractual de un arrendamiento de servicios, y adoleciendo en parte de la propia confusión de la denuncia de Regina que expone que en mayo de 2012 contrata los servicios como abogado de Armando para, además de la tramitación de su documentación, la defensa de su pareja detenida el 19 de agosto de 2012. Es obvio que en mayo de 2012 la contratación de los servicios no se pudo realizar para la defensa de Hipolito con causa de su detención en agosto del referido año. De otra parte ninguna prueba se ha practicado en orden a la acreditación del estado del expediente de extranjería de Regina , o el hecho, que sí sería relevante, de encontrarse Armando de baja como letrado ejerciente al tiempo de percibir las cantidades en septiembre y octubre de 2012, omitiéndose en el escrito de acusación las dos visitas que realizó, el 7 y el 14 de septiembre, a Hipolito en el Centro Penitenciario en el que se encontraba ingresado.

Consecuentemente el Tribunal no tiene por acreditado el engaño que supone afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos, TS. 23 febrero 1992, 23 abril 1997 y 4 febrero 2002. O más extensamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001 ).

En concreto, y en el ámbito de la relación de servicios que es aquella en la que se desenvolvería la relación entre el acusado de un lado y de otro Regina y Hipolito , no es posible afirmar con la convicción que requiere una sentencia condenatoria que desde el primer momento Armando tuviese el propósito o ánimo de no realizar gestión alguna, buscando sólo el enriquecimiento injusto con la prestación recibida. Es claro que Armando tenía derecho a cobrar por las visitas realizadas a Hipolito en el Centro Penitenciario, visitas que no encuentran otra explicación que su condición de abogado y el encargo de defensa recibido. Si luego no cumplió con ello, no llegando ni a personarse en la causa, podrá existir un incumplimiento contractual, incluso doloso, pero extraño al ámbito de la estafa.

Por lo que se refiere al expediente de extranjería nada se ha instruyó al respecto. La cantidad abonada por dicha concepto fue de ochenta euros, algo lógico si, como parece, se trataba de una mera renovación de la residencia, habiendo declarado Regina que Armando no realizó gestión alguna por lo que perdió la residencia que tenía, teniendo que obtener una nueva por arraigo extraordinario. No es posible aquí tampoco tener por acreditado un engaño antecedente y sí, en su caso, un incumplimiento doloso o negligencia, al margen de que la cantidad entregada habría dado lugar, en su caso, a una falta de estafa prescrita a la fecha de incoación de la causa, el 13 de junio de 2013.



SEGUNDO .- Por lo expuesto procede dictar sentencia absolutoria declarando de oficio las costas procesales, artículo 123 del Código Penal, a sensu contrario , y 240.1 º y 2º de la LECrim ..

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Armando del delito continuado de estafa del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución a siete de junio de dos mil dieciocho