Sentencia Penal Nº 429/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 639/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000639/2018
NIG: 3803843220150006687
Resolución:Sentencia 000429/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000352/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Carmelo ; Abogado: Josep Ribas Mis; Procurador: Maria Dolores Mouton Beautell
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 639/18, procedente del Procedimiento Abreviado nº 352/16
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don
Carmelo y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 352/16, con fecha 28 de marzo de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales del art 301.2 y 3 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago conforme art 53 CP y costas.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carmelo en concepto de responsabilidad civil a abonar a la entidad bancaria SABADELL en la cantidad de 3860 euros por los importes sustraídos, todo ello con los intereses del art 576 LEC .

Procédase al comiso de los 60 euros obtenidos como ganancia derivada del delito por el acusado conforme art 127 CP y 301.5 cp ' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Ha sido probado y así expresamente se declara que en fecha de 31 de marzo de 2015 se produjo por una persona desconocida una transferencia no consentida desde la cuenta titularidad de la empresa MYP ASESORES abierta en la entidad Banco Sabadell a la de Carmelo por valor de 3860 euros tras el envío al representante legal de aquélla un mensaje comunicando el ingreso erróneo de un seguro. Dicha transferencia se hizo efectiva el día 1 de abril de 2015 en la cuenta del acusado que pese a no tener ningún vínculo con la mercantil procedió en la misma fecha a la extracción de tales importes mediante tres movimientos bancarios consecutivos previa detracción de la suma de 60 euros sin importarle la licitud o ilicitud de su origen y sin que haya podido conocerse el destino de los mismos. El acusado ostentaba en su poder la fotografía de un sujeto cuya identidad resultó ser falsa devininedo imposible su identificación.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite procedente al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Carmelo recurre la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 352/16, en la que se le condenaba como autor de un delito imprudente de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.3 del Código Penal . En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, cuestionándose también la calificación jurídica efectuada en dicha resolución, afirmándose que en la misma se incurre en una confusión en la determinación del delito, sosteniéndose que el fenómeno del 'phishing' que en la misma se refiere quedaría incardinado en el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , consistiendo en la obtención, a través del envío de muchísimos correos electrónicos, con enlaces a un portal simulado, de las contraseñas de cuentas bancarias u otros datos necesarios para cometer una estafa, afirmándose que el apelante no habría realizado esa actuación. Se añade que en realidad alguien desconocido podría haber cometido una estafa por ese sistema y el dinero habría ido a la cuenta del recurrente, quien lo extrajo, no habiendo realizado actuación alguna que pueda tener cabida en el artículo 301 del Código Penal , afirmándose que su actuación no sería constitutiva del delito de blanqueo de capitales apreciado, único por el que acusó el Ministerio Fiscal, sino, en el peor de los casos, de un delito de apropiación indebida, por el que no se formuló acusación, siquiera de forma subsidiaria, debiéndose tener en cuenta los límites del principio acusatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se indica que no habría resultado acreditado que el mismo tuviera conocimiento del posible origen delictivo de la cantidad recibida en su cuenta ni que efectuara actuación alguna tendente a ocultar o encubrir nada al respecto, habiéndose mostrado colaborador desde el inicio y facilitado toda la información de la que disponía, identificando claramente a la persona que presuntamente estaría detrás de la estafa por 'phishing'.

Se sostiene que el apelante retiró el dinero al creer que era la devolución de un dinero que le debía un amigo ruso, el cual le había avisado de que se lo ingresaría en la cuenta. En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se cuestiona la extensión de la pena de nueve meses de prisión impuesta, sosteniéndose que en la sentencia no se razona por qué, careciendo el apelante de antecedentes penales y sin ser reincidente, no se le ha aplicado la pena mínima de seis meses de prisión prevista para el delito de blanqueo. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, dictándose una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables, o, subsidiariamente, se imponga la pena mínima legalmente prevista de seis meses de prisión.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del encausado y del testigo-perjudicado, en su condición de legal representante de la entidad mercantil MYP ASESORES, y de las restantes dos testigos y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Carmelo , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1.998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4- 1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo cuando la misma no es directa sino que está constituida por la denominada prueba indiciaria, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A falta de prueba directa de cargo, continua señalando la referida STC 025/11, de 14 de marzo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SsTC 300/2005, de 21 de noviembre, F.J. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F.J.

3 ; y 70/2010 , F.J. 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SsTC 137/2005, de 23 de mayo, F.J. 2 , y 111/2008, de 22 de septiembre , F.J. 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SsTC 229/2003, de 18 de diciembre, F.J. 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F.J. 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, F.J. 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por el testigo-perjudicado, don Jorge , en su condición de legal representante de la entidad mercantil MYP ASESORES, el cual ratificó en lo sustancial tanto su denuncia inicial en sede policial como su declaración prestada durante la instrucción judicial de la causa (folios nº 1, 38 y 39 de las actuaciones), relatando que, tras recibir un aviso de cargo por error del importe de un seguro y rechazarlo, al día siguiente -el 31 de marzo de 2015- sufrió en la cuenta corriente nº NUM000 , del Banco de Sabadell, de la que era titular la citada entidad, un cargo por importe de 3.860 euros mediante una transferencia ordenada por una tercera persona ajena a la empresa y en favor de ' Carmelo ', con el que no tenía relación comercial ni de clase alguna, añadiendo que, unos días después, tras reclamar, le fue reintegrada esa cantidad por su banco pues, al parecer, el banco disponía de un seguro que cubría este tipo de actuaciones. El testigo don Melchor , en su condición de legal representante del Banco de Sabadell, confirmó que la entidad MYP ASESORES era cliente de dicha entidad, así como que la misma había sido víctima de la ilícita actividad conocida como 'phishing', al efectuarse la antes referida transferencia no consentida de su cuenta a otra cuenta bancaria de otra entidad, asumiendo el banco ante el cliente el importe que así le había sido sustraído. Por su parte, los funcionarios nº NUM001 y NUM002 de la Policía Nacional ratificaron las gestiones efectuadas a fin de identificar al beneficiario de la cuenta corriente en favor de la cual se efectuó la referida transferencia, siendo el aquí encausado y ahora apelante, ratificando el atestado policial en el que se plasmó tal actuación (folios nº 8 y siguientes), derivándose de sus declaraciones que en la documentación que éste les aportó aparecía claramente que la transferencia figuraba como efectuada por una empresa y no por el amigo militar que el mismo refería. Igualmente, la documentación bancaria obrante en las actuaciones (folios nº 4, 5, 20 y 21) acredita la realidad de la transferencia no consentida por importe de 3.680 euros efectuada el 31 de marzo de 2015 a cargo de la cuenta de la empresa MYP ASESORES, figurando en la misma como concepto 'TRANSFERENCIA A Carmelo ', mientras que en la cuenta de abono, de la que era titular el encausado, figuraba como concepto 'M.Y.P. ASESORES'. Por último, el propio encausado reconoció la titularidad de la cuenta beneficiaria de la transferencia, así como que recibió en la misma su importe -3.860 euros-, procediendo seguidamente a extraer la cantidad así recibida, a excepción de 60 euros; tal y como también se deriva del extracto de su cuenta (véase folio nº 21). En este punto, en modo alguno es de atender la pretendida alegación exculpatoria sostenida por el encausado y referida a que pensó que esa transferencia se correspondía con el pago de una deuda que con él mantenía un amigo suyo, militar ruso, del que solo aportó una tarjeta de alojamiento en un hotel, en la que figuraba una simple fotografía, sin que el mismo haya sido identificado ni dicha tarjeta, en modo alguno, acredite la realidad de su pretendida versión exculpatoria, no habiendo dado alguna con relación al destino final que dio al dinero que extrajo del banco. En todo caso, de la documentación bancaria obrante en las actuaciones, resulta acreditado que el encausado no pudo albergar duda alguna acerca de que la transferencia se efectuaba por cuenta de una empresa, y no por cuenta de esa persona por el mismo referida, actuando así, como mínimo, con absoluta negligencia al no comprobar el origen del dinero recibido pese a que, era evidente, que no provenía de la persona física por él mencionada y el mismo no guardaba relación alguna con dicha entidad.

De ahí que resulten del todo punto correctas la inferencia realizada y las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia acerca de la, como mínimo, actuación gravemente negligente del encausado, el cual, pese a la recepción de una importante cantidad de dinero en su cuenta bancaria, procedente de una entidad con la que no guardaba relación alguna, afirmando en aquellas fechas que no trabajaba y que únicamente cobraba una prestación, procedió a extraer casi de inmediato su importe, excepción hecha de 60 euros, sin efectuar, como le era debido, actuación alguna de comprobación del porqué del abono en su cuenta de esa transferencia, actuando así de manera claramente imprudente, omitiendo el deber de cuidado que le era exigible a una persona media.

En todo caso, en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia se efectúa una cumplida valoración de la prueba practicada, enlazando de manera lógica todas estas declaraciones y la documentación aportada, obrante en las actuaciones y propuesta como prueba documental. Todo ello en los términos que se derivan de la correcta exposición y valoración de la prueba, tanto indiciaria como directa -que también la hay-, que se efectúa en el mencionado fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, la cual, por acertada y por simple economía procesal, se da aquí íntegramente por reproducida. De este modo no cabe sino concluir que existe una abrumadora prueba de cargo, tanto directa como indirecta, que permite alcanzar la conclusión condenatoria a la que se llegó en la sentencia de instancia respecto de la participación del aquí apelante en el blanqueo imprudente que se describe en su relato de hechos, por lo que en modo alguno existe infracción del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo, habiendo expuesto el órgano a quo el proceso lógico a través del cual, con acertada valoración de la prueba practicada, teniendo por acreditados los hechos base, se alcanzaba los hechos consecuencia.

De ahí que, dados los hechos base plenamente probados, y conforme a la correcta y razonada inferencia realizada en la sentencia de instancia, resultaba plenamente ajustada la conclusión condenatoria en la misma alcanzada. En todo caso, respecto de los testigos de cargo no se aprecia circunstancia alguna que haga dudar de sus declaraciones. En este punto, y dada su inmediación con sus testimonios, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de su valoración, la cual se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

Insiste la Sala que no puede obviarse que la Juzgadora de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por la Juzgadora atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta).

Por último, en cuanto a la alegada afirmación de que no concurren los elementos del tipo que exige el artículo 301.1, con relación con su apartado segundo, del Código Penal , baste recordar, dando aquí por reproducidos, los acertados razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia de instancia. Fundamentos en los que se analizan los citados elementos del tipo, sin que al mismo se le atribuya participación alguna en la previa actuación tendente a obtener del titular de la cuenta de la entidad MYP ASESORES las claves de la misma para, posteriormente, poder efectuar en perjuicio una transferencia no consentida en su perjuicio ('phishing'), por lo que no se infringe en la sentencia el principio acusatorio y los límites al respecto contenido en el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De hecho en la sentencia de instancia expresamente se indica que no existía prueba alguna de su participación o autoría respecto de la obtención de las claves bancarias usadas para esa previa transferencia no consentida, siendo condenado el encausado por su acreditada actuación posterior de recepción y disposición del dinero así ilegítimamente transferido a su favor. Actuación que sí tiene cabida en el tipo penal finalmente apreciado al no haber efectuado el ahora recurrente la más mínima averiguación tendente a acreditar su origen, disponiendo del mismo pese a ello. Todo lo cual hace decaer la referida alegación.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos anteriormente analizados, siendo expuestos por la misma los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación de los hechos, ni por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.



SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de manera subsidiaria al anterior ya abordado, se refiere al cuestionamiento de la extensión de la pena de nueve meses de prisión impuesta (en realidad, se le impuso la pena de un año y tres meses de prisión), sosteniéndose que en la sentencia no se razona por qué, careciendo el apelante de antecedentes penales y sin ser reincidente, no se le ha aplicado la pena mínima de seis meses de prisión prevista para el delito de blanqueo. El motivo debe ser estimado.

En efecto, en la sentencia de instancia se puede apreciar cómo, pese a que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, indicándose que era de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal (esto es, 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.') y habiéndose fijado en la mitad de su extensión legal la pena de prisión impuesta (1 año y 3 meses ) y, en cuanto a la pena de multa, en una extensión muy superior al doble del valor de la cantidad objeto de la actividad delictiva declarada probada, en dicha resolución no se contiene una mínima y suficiente motivación de esa exacerbación de las citadas penas, limitándose la Juzgadora a quo a referir las penas que entendía aplicables al delito apreciado 'en la cuantía máxima solicitada por el Ministerio Fiscal, al no poder imponerse una mayor'.

I.- En este punto, y como se refiere en la SAP de Burgos, Sección 1ª, 334/2013, de 11 de julio , cabe recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 noviembre de 1995 , que recoge la Sentencia de 7 marzo de 1994 , y en análogos términos ATS de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 octubre de 1988 , 25 de febrero de 1989 , 1989/2070, de 5 julio de 1991 , 7 marzo de 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 julio de 1991 ); apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993 , que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable'. En análogo sentido, la STS de 12 junio de 1998 .

Más recientemente, en la STS 872/2013, de 31 de octubre , se indica que la individualización penológica representa un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación (apelación en este caso). Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y SSTS 578/2012, de 26 de junio o 859/2013, de 21 de octubre ).

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, en diversos pronunciamientos se ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

A este respecto, en el artículo 72 del Código Penal se dispone que 'Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.'.

Por otro lado, a la hora de valorar si la extensión de la pena impuesta en la sentencia recurrida es desproporcionada o no hay que partir de que, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes se debe acudir al artículo 66.1, regla 6ª, del Código Penal , a tenor del cual: '6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'. En definitiva, el Juez o Tribunal sentenciador puede recorrer la pena en toda su extensión pero con la obligación de individualizarla y motivar la extensión impuesta, siempre que no se haya impuesto la pena en su mínima extensión. Al respecto, como se recuerda en la STS 455/2004, de 6 de abril , la conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las Sentencias 1182/1997, de 3 de octubre , 879/1999, de 3 de junio y 1029/1999, de 25 de junio . Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia 1182/1997, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados ( artículos 62 -tentativa-, 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 ), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999 ), siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio. En ese igual sentido, cabe citar las SSTS 898/2006, de 18 de septiembre , y 757/2007, de 20 de septiembre . En todo caso, a medida que el juzgador se aleja del mínimo penológico legal, crecen las exigencias motivadoras ( STS 872/2013, de 31 de octubre ).

Por último, debe también referirse que ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS 13 de marzo de 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; y c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo 2, de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena. ( SSTS 849/2013, de 12 de noviembre ).

En todo caso, es preferible que el tribunal que conoce del recurso subsane el defecto de motivación si es posible por contar con suficientes elementos de juicio. Así numerosos precedentes jurisprudenciales han declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, preservando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta estén expresas en la propia resolución de que se trate ( STS 761/2006, de 10 de julio ; y 56/2009, de 3 de marzo ). En efecto, en ocasiones se ha procedido a suplir la falta de motivación de la sentencia de instancia para evitar dilaciones indebidas, y así tal devolución no será necesaria cuando del cuerpo de la propia resolución no se objetive dato alguno que obligue a concluir que la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal o cuando se pueda inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad ( STS 580/2005, de 6 de mayo ).

II.- Sentado lo anterior, en el caso ahora analizado y como ya se ha adelantado, la Juez a quo, más allá de la concreta indicación de la extensión de las penas de prisión y de multa en cuanto al delito de blanqueo de capitales, cometido por imprudencia grave, del artículo 301.2 y 3 del Código Penal finalmente apreciado, no motiva en modo alguno su extensión, máxime cuando tales penas se fijan en su mitad legal o su tramo superior de un año y tres meses de prisión y de 10.000 euros de multa. A ello se une el que dentro de la genérica función revisora de este Tribunal ad quem no se encuentra la de suplir la falta de motivación del órgano a quo ni extraer una posible motivación de la pena sobre la base de la entidad de los hechos no debidamente explicitada en la sentencia de instancia o que no se puede extraer del resto de su fundamentación ni de su propio relato fáctico.

De ahí que, habiéndose impuesto la pena de prisión en su mitad legal y la de multa entre el duplo y el triplo de la cantidad objeto de la actividad delictiva declarada probada (del tanto al triplo es la previsión legal), lo cual exigía un plus de motivación en los términos antes referidos, no pueda sino calificarse tal decisión como desproporcionada, siendo por ello procedente, ante la carencia de otros elementos de juicio que justifiquen una mayor extensión, su fijación en su mínimo legal. En efecto, ante tal omisión, y teniendo en cuenta incluso la entidad de la conducta delictiva declarada probada como sustento del citado delito (un único acto), y no contándose con más elementos a valorar que la propia descripción fáctica, se entiende adecuado imponer tales penas en sus mínimos legales de 6 meses de prisión y 3.860 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso, modificando las penas impuestas en los términos antes indicados, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Carmelo contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 352/16, por lo que procede su revocación parcial únicamente en cuanto a la extensión de las penas impuestas, las cuales se fijan en seis meses de prisión y multa de 3.860 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.