Sentencia Penal Nº 429/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 71/2019 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 429/21.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DOÑA TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

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JUZGADO:DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NÚMERO 1 DE VERA

D. PREVIAS: 86/16

P .ABREV :20/19

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 71/19

En la ciudad de Almería, a 30 de diciembre de 2021 .

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Vera seguida un delito de Apropiación Indebida y Estafa contra el acusado Teofilo en concepto de autor, nacido en Villanueva de la Fuente Ciudad Real el día NUM000/1950, hijo de Jose Luis y de Maite cuya solvencia e insolvencia no consta, representado por el Procurador Sra. Villena Tous y defendido por el Letrado Sr. Archilla Archilla; siendo parte como acusación particular Purificacion y Juan Pablo, representados por el Procurador D. Bartolomé Vidal Sánchez Martínez y defendidos por el Letrado D. Eduardo Fernández Segura, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 22 de septiembre de 2021 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 249 del Código Penal y 250.1º (vivienda), 4º (entidad del perjuicio), 5º (superior a 50.000 euros) y 6º (credibilidad profesional) y 2º del mismo cuerpo legal, vigente al tiempo de los hechos; y alternativamente, delito de estafa del art. 248, 249 y 250 1º (vivienda), 4º (entidad del perjuicio), 5º (superior a 50.000 euros) y 6º (credibilidad profesional) y 2º del mismo cuerpo legal, vigente al tiempo de los hechos. Interesando por ello la pena de 6 años de prisión, con accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 20 meses de multa, a razón de 12 euros de cuota diaria, con aplicación del art. 53 del Código Penal de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 300 días, así como la misma pena para el caso de la solicitud alternativa por el delito de estafa, con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado directamente, y la mercantil Refrigeraciones Moyano SL, de forma subsidiaria, indemnizarán a Purificacion y Juan Pablo en la cantidad de 131.021 euros por los perjuicios ocasionados, más los intereses legales de demora de conformidad con el art. 576 de la LEC, y en su defecto en el valor de la vivienda adquirida por los perjudicados a fecha 19 de enero de 2006.

CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1.1º (bienes de primera necesidad, viviendas o bienes de reconocida utilidad social), 2º (abuso de firma u ocultación de expediente o documentos); 4º (especial gravedad atendiendo al perjuicio y la situación económica en que deja a las víctimas); 5º (valor de los defraudado supera los 50.000 euros); 6º (aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional) del Código Penal, y 250. 2 del Código Penal, y alternativamente apropiación indebida de los arts. 253 en relación con el artículo 249 del Código Penal y 250.1º (vivienda), 4º (entidad del perjuicio), 5º (superior a 50.000 euros) y 6º (credibilidad profesional) y 2º del mismo cuerpo legal, vigente al tiempo de los hechos; y alternativamente delito de estafa del art. 248, 249 y 250 1º (vivienda), 4º (entidad del perjuicio), 5º (superior a 50.000 euros) y 6º (credibilidad profesional) y 2º del mismo cuerpo legal, vigente al tiempo de los hechos. Interesando por ello la pena de 6 años de prisión y multa de 20 meses a razón de 12 euros de cuota diaria, con 360 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad y costas. Que, conforme al art. 251 bis del CP se imponga a la mercantil Refrigeraciones Moyano SL la multa de 524.084,00 euros. En concepto de responsabilidad civil, el acusado y la mercantil sancionada satisfarán la suma de 131.021 euros a satisfacer solidariamente por el acusado y la mercantil que representa, así como 1.200 euros por los alquileres desde febrero de 2021 hasta la fecha y rentas futuras.

QUINTO.-La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que: ' el acusado Teofilo, mayor de edad, nacido el NUM000/1950, con DNI. NUM001, y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia (ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 21/01/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en el Procedimiento Abreviado 61/14 por un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión suspendida por 2 años), quien, por contrato privado de compra venta celebrado en la localidad de Vera en fecha 16/09/2005, en representación de la mercantil REFRIGERACIONES MOYANO SL, actuando en calidad de gerente y administrador único de la misma, acordó con el matrimonio compuesto por Purificacion (nacida el NUM002/1937) y Juan Pablo (nacido el día NUM003/1937) que éstos le transmitían la que había sido su vivienda de toda su vida, sita en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Garrucha, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vera en el Tomo NUM005, Libro NUM005, Folio NUM006 vuelto, finca nº NUM007, a cambio de 6.000 euros, que recibieron en ese momento, y un piso sito en el EDIFICIO000 nº NUM008 finca registral NUM009 de la localidad de Garrucha, libre de cargas y gravámenes.

Con posterioridad a esa fecha, y toda vez que el acusado convino con una tercera persona, Olegario, la transmisión de la referida vivienda, que todavía seguía siendo de Juan Pablo y Purificacion, por escritura pública de fecha 19/01/2006 celebrada ante el Notario de Vera, Jorge Díaz Cardoniga, número de protocolo 135, estos transmitieron a Olegario, que actuaba como representación de la mercantil PROALMANZORA SL, la citada vivienda por el precio de 137.021 euros. Aún cuando en la escritura se hizo constar que Juan Pablo y Purificacion recibieron el dinero en concreto un pagaré por importe de 131.021 euros, quien realmente lo recibió fue el acusado, en virtud del acuerdo alcanzado entre las tres partes, dinero que debía de emplear en las obras de construcción del edificio donde estaba la nueva vivienda de los perjudicados.

En fechas posteriores, teniendo en su poder el acusado los 131.021 euros del pagaré, suscribió el día 24/06/2008 con el matrimonio Juan Pablo y Purificacion, escritura de dación en deuda ante notario de la localidad de Vera, número de protocolo 1374, en virtud de la cual el acusado cedió la vivienda objeto inicial de la permuta, pero gravada con una hipoteca de 91.714,70 euros a favor de la entidad Cajamar, bajo compromiso de que fuera el acusado y la mercantil que representaba la que se hiciera cargo de la misma, lo que no cumplió, por lo que la entidad bancaria procedió a ejecutar la hipoteca, con el consiguiente lanzamiento de Juan Pablo y Purificacion de la vivienda.

La consecuencia ha sido que Juan Pablo y Purificacion perdieron tanto su inicial vivienda como la nueva, sin haber recibido el dinero, ni de la vivienda libre de cargas, de la enajenación de la vivienda primitiva del cual dispuso, con evidente ánimo de ilícito beneficio, el acusado, el cual siendo un profesional de la promoción inmobiliaria actuó no sólo beneficiándose de ello, sino también de las circunstancias personales de ambos perjudicados, al ser personas de avanzada edad de 71 años ambos y ser analfabetos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal (actual artículo 253), en relación con los artículos 249, y 250.1-1º, 6º y 7º, y . 2 del Código Penal, en la redacción en vigor en la fecha de los hechos, conforme a la LO 15/2003 del Código Penal , al concurrir los requisitos precisos para la apreciación de este tipo de delito.

El delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 CP, en relación con el artículo 250, según redacción vigente en la fecha de los hechos disponía que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

El artículo 250 del CP, vigente a la fecha de los hechos, disponía:

'1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

A) En primer lugar debe indicarse que, visto el relato expuesto en el apartado fáctico de esta resolución, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de bienes, y, en concreto, de distracción de dinero. De los dos tipos de aprobación indebida: modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometidas por el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con animo de lucro e intención de llevar a cabo tal incorporación, y la modalidad de dar a lo recibido un destino distinto a lo pactado en perjuicio de otra persona, es esta segunda modalidad la que concurre en el presente supuesto, teniendo en cuenta, además, que, tanto en el supuesto de contrato de permuta como en el supuesto de compraventa de bien inmueble, descritos en los hechos, la distracción recayó sobre el dinero, como objeto fungible, fin sobre el que recae la distracción como supuesto de aprobación indebida, consistente en el empleo del dinero o de la cosa fungible en general en intenciones o fines ajenos al pacto en cuya virtud se recibió el dinero, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento o beneficio del distractor, aunque ello no sea imprescindible para que se vea cometido el delito ( SSTS 688/02 y 18 abril 2004).

Concurren, por ello, los requisitos propios de esta distracción: Abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y la acción con perjuicio derivado de la distracción en quienes han confiado en el sujeto activo, que a sabiendas les perjudica con voluntad de hacerlo, sin que sea preciso un específico ánimo de enriquecimiento, ya que es suficiente con que concurra un propósito de adquirir sobre el dinero o bien que se gestiona un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo ( SSTS 688/02, 18 de abril y 1584/02, 30 septiembre).

Esta distracción se produjo cuando el acusado percibió el pagaré por importe de 131.021 euros, que fue entregado por Olegario, tercero al que el Sr. Teofilo convino la transmisión, junto con otros inmuebles, de la vivienda que aun seguía perteneciendo a Juan Pablo y Purificacion, y que formaba parte del contrato de permuta suscrito por el acusado, como legal representante de la mercantil Refrigeraciones Moyano SL, y estos últimos. Y, aun cuando en la escritura de fecha 19 de enero de 2006 -folios 20 y ss- se hizo constar que Juan Pablo y Purificacion recibieron el dinero, en concreto un pagaré por importe de 131.021 euros, siendo el mismo nominativo a favor de D. Juan Pablo -folio 26-; sin embargo, quien realmente lo recibió fue el acusado en virtud del acuerdo alcanzado entre las tres partes, dinero que debía de emplear en las obras de construcción del edificio donde estaba la nueva vivienda de los perjudicados, para la entrega del inmueble libre de cargas. Pero, a pesar de tener en su poder el dinero, no dio al mismo el destino acordado, y solo en fechas posteriores, el día 24/06/2008 el acusado suscribió con el matrimonio Juan Pablo y Purificacion, escritura de dación en pago de deuda ante notario de la localidad de Vera, número de protocolo 1374, en virtud de la cual el acusado cedió la vivienda objeto inicial de la permuta pero gravada con una hipoteca de 91.714,70 euros a favor de la entidad Cajamar, bajo compromiso de que fuera el acusado y la mercantil que representaba la que se hiciera cargo de la misma, lo que no cumplió, por lo que la entidad bancaria procedió a ejecutar la hipoteca con el consiguiente lanzamiento de Juan Pablo y Purificacion de la vivienda.

Señala el A TS 20/12/2018 que 'En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha de los hechos- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

El citado auto del TS continúa que 'Supuesto idéntico, por lo demás, al que se contrae nuestra STS 1292/2005, de 21 de octubre , que se cita y reproduce en la sentencia de instancia, y en la que expusimos: 'En el fundamento de derecho tercero la Sala de instancia explica con acierto que 'Concurren, pues, los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa. Puede sostenerse, por todo lo dicho, que el título en virtud del cual recibió el acusado las 10.750.000 pesetas producía la obligación de entregarlas en la Caja de Ahorros acreedora, para cancelar la hipoteca, como mandatario de los denunciantes, por carecer de causa la entrega, al no haberse cancelado la hipoteca y verse estos obligados a afrontar su pago, siendo así que esa parte del precio ya había sido percibida por el acusado'.

Por otro lado, y como señala el citado Auto de nuestro Alto Tribunal, el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ha pasado a estar igualmente regulado en el artículo 253 del actual Código Penal , sin experimentar tampoco ninguna modificación significativa. De hecho, en cuanto a la significación de la reforma operada, 'esta Sala ha venido manteniendo que el art. 252 CP que, hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, tipificaba la apropiación indebida, contiene en realidad dos delitos: el delito de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración. Por eso se venía reclamando que el Código Penal reflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde con su distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, que tipifica en dos secciones y artículos distintos la apropiación indebida (artículo 253 ) y la administración desleal (artículo 252) dentro del Título XIII que lleva como rúbrica 'De los delito contra el patrimonio y contra el orden socio-económico' y dentro del Capítulo VI 'De las defraudaciones'.( STS 433/2015, de 2 de julio )'.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 febrero , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3 abril 1998 y 17 octubre 1998).

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7 diciembre). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

En el presente caso, como se ha expuesto con anterioridad, se da un supuesto de apropiación indebida ilícita penalmente por distraer lo recibido a un destino distinto al pactado, siendo el bien sobre el que recae dinero, que fue integrado en el patrimonio del acusado, no destinándolo al compromiso adquirido de liberar la vivienda entregada de la hipoteca que la gravaba, con el perjuicio que conllevó para los adquirentes que, al no poder hacer frente a la misma, se vieron privados de la vivienda que les había transmitido el ahora acusado, concurriendo también el elemento subjetivo preciso para apreciar este tipo de infracción penal, no consistente exactamente en el animo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero, obteniéndose la concurrencia de este dolo por la inferencia que se hace de los actos que llevó a cabo el acusado, que logro burlar de manera consciente las expectativas de los compradores de la vivienda .

El delito que se aprecia lo es en grado de consumación, ya que tratándose de la modalidad de distracción, por no dar al objeto el destino convenido, el delito se consuma en la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado, cuando se incumple la obligación pactada de manera definitiva ( SSTS 15 enero 2004, 11 julio 2005, y 24 de enero 2008).

Concurren, además, los supuestos previstos en el apartado 1º y 6º del artículo 250.1 del Código Penal aplicable, pues en relación al primero, y aun cuando el precepto específico que se trata no es de primera de aplicación automática, sino que solo es en aquellos casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, que le es precisa para vivir y desarrollarse ( SSTS 188/02, 8 febrero 1185/03, 17 septiembre), debe apreciarse este tipo cualificado, en este supuesto, ya que la vivienda iba a ser destinada a domicilio o morada de los compradores, y que constituían, por ello, un bien de primera necesidad, además de que los compradores vieron frustradas sus expectativas de adquirir la misma ( SSTS 188/02, 8 de febrero, y 302/06, 10 marzo).

Y también concurre el subtipo agravado previsto en el párrafo sexto del mismo artículo, especial gravedad del hecho, atendiendo al valor de la defraudación -131.021 euros- pues vista la cuantía en cada caso concreto, contrato de permuta y contrato de compraventa, es claro que concurre este subtipo agravado de especial gravedad, pues se supera el límite que la jurisprudencia ha establecido para apreciar este tipo penal cualificado, habida cuenta la fecha en la que se produjeron los hechos, 19 de enero de 2006, y que nuestra jurisprudencia había aplicado, la cantidad de dos millones de pesetas (12.000 euros) (SSTS 1540/099, 3 noviembre), establecido también por sentencias posteriores, como 550/03, 8 abril y 792/04, 28 junio , siendo posteriormente elevado a 6 millones de ptas (36.060,73 euros), en sentencias de años posteriores, como 501/07, 12 junio; 318/07, 4 abril Y 8/08, 24 enero, que también permitiría indicar esta especial gravedad en atención al valor de la defraudación en que incurrió el acusado en cada una de sus acciones, visto el valor del bien permutado y el importe del pagaré al que no dio el destino acordado, quedando en la actual redacción fijado en el importe de 50.000 euros, claramente superado por el importe del pagaré que recibió el acusado.

Sin embargo, no concurre la agravante especifica prevista en el nº 7 del art. 250 del Código Penal solicitada por Ministerio Fiscal y Acusación Particular en su calificación alternativa, cometimiento del delito con abuso de relaciones personales entre victima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad profesional o empresarial del segundo, por cuanto que ninguna de las circunstancias se ha determinado que concurran como agravantes específicas de este delito, ya que, en todo caso, el abuso de confianza que permitió al acusado llevar a cabo las acciones es parte integrante del propio tipo objetivo del delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal .

La Sentencia del TS de 27 de enero de 2015, indica que 'El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP (antes 7º) se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio).

Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio; 740/2014 de 10 de febrero ó 894/2014 de 22 de diciembre) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Con igual criterio se expresa la Sentencia 295/2013 de 1 de marzo , en la que se declara que para encajar los hechos en el artículo 250.1.7ª (actualmente 6ª) será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre ).

Acorde con la jurisprudencia que se ha dejado expresada podrá apreciarse este subtipo agravado en el delito de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida.

En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio) ; 547/2010 de 2 de junio; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 10 de febrero )'.

Sin embargo, no se aprecia el delito de estafa que la acusación particular promueve como primera calificación de los hechos pues, de las actuaciones, no ha quedado acreditado que en el contrato de permuta que las partes concertaron existe un inicial ánimo de engaño, de hecho con posterioridad a la suscripción de tal contrato, un tercero quedó subrogado en la posición del ahora acusado, pues la mercantil Proalmanzora SL, a través de su legal representante, Olegario, adquirieron los inmuebles sobre los que pretendía promover la construcción el Sr. Teofilo, entre tales inmuebles la vivienda de Juan Pablo y de Purificacion, y por ello precisamente fue emitido el pagaré por la nueva mercantil, por importe de 131.021 euros, siendo el mismo nominativo a favor de D. Juan Pablo -folio 26-, del que dispuso Teofilo, dándole un destino distinto al estipulado, la liberación de la hipoteca que gravaba la vivienda que había transmitido a Juan Pablo y Purificacion

SEGUNDO.- Del delito indicado es responsable en concepto de autor el acusado Teofilo, al haber realizado materialmente los hechos, conforme al art. 28 del Código Penal, siendo prueba de cargo suficiente, tanto la documental obrante en autos, que reflejan los contratos suscritos por las partes, que todos reconocen, con indiferencia de su calificación jurídica, como permuta o compraventa, así como las testificales practicadas, tanto Tomasa e María Dolores, con la del Notario interviniente, Sr. Díaz Cardoniga, en cuanto a que las citadas señoras intervinieron en la escritura como testigos instrumentales, al no saber leer y escribir Juan Pablo y Purificacion, aportando poco las testificales de Olegario y Ariadna, que apenas recordaban su intervención en los negocios en cuestión. Pero, especialmente hay que tener presente el reconocimiento de los hechos por parte del propio acusado, que si bien trató de dar explicaciones sobre el destino del dinero procedente del pagaré en cuestión, tratando de justificar la falta de liberación de las cargas de la vivienda transmitida a los compradores, Juan Pablo y Purificacion, en los negocios fallidos y situación de insolvencia a la que se vio avocado por la crisis del sector inmobiliario, así como que tenía pendiente el cobro de ciertas cantidades de dinero de procedimientos judiciales promovidos por el mismo. Sin embargo, con indiferencia del debate entablado en el acto de la vista acerca de la naturaleza del contrato que vinculaba a las partes, permuta o compraventa, lo cierto es que el delito de apropiación indebida, conforme a lo anteriormente expuesto, se consuma por distraer lo recibido (pagaré cobrado por endoso por importe de 131.021 euros) a un destino distinto al pactado, al no proceder aquél a cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda transmitida, con el consiguiente perjuicio que conllevó para los adquirentes que, al no poder hacer frente a la misma, se vieron privados de la vivienda, cuando además el propio acusado reconoció en el acto de la vista que cuando recibió tal dinero la mercantil Refrigeraciones Moyano SL disponía de liquidez, manifestando que cuando cobró los 131.021 euros tras endoso del pagaré 'estaban las cosas normales', pero que 'no era operativa normal levantar préstamo a promotor'. En definitiva, no hizo frente al pago de las cargas y su levantamiento, que era la finalidad a la que iba destinado el pagaré en cuestión, concurriendo también el elemento subjetivo preciso para apreciar este tipo de infracción penal, que como se ha indicado, no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero, obteniéndose la concurrencia de este dolo por la inferencia que se hace de los actos que llevó a cabo el acusado, que logro burlar de manera consciente las expectativas de los compradores de la vivienda.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-En cuanto a las penas a imponer debe hacerse referencia a los preceptos modificados en los que se tipifica el delito de apropiación indebida con el carácter de gravado o cualificado y, dentro de ellos, a la pena en abstracto prevista, que, según el punto 2 º del art. 250, al concurrir la circunstancia sexta, valor de defraudación, con la primera vivienda, como bien de primera necesidad, es la de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Partiendo de la pena en abstracto de cuatro a ocho años de prisión y multa de 12 a 24 meses, debe quedar fijada en la pena de prisión de cuatro años y diez meses y multa de 12 meses a razón de 6 euros de cuota diaria, que generará una responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos días multa impagados; siendo las penas impuestas próximas a la mínima legal, y proporcionadas a la notoria entidad de la cantidad distraída, 131.021 euros, así como al mal causado a los perjudicados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

QUINTO.-Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y de las costas procesales art. 109 y ss del Código Penal.

Constando que la cantidad apropiada por el acusado con cargo a lo ingresado por el endoso del pagaré a la mercantil Refrigeraciones Moyano SL, de la que es administrador único el acusado, en el importe de 131.021 euros, y que ante tal apropiación ha generado asimismo más perjuicios económicos a Juan Pablo y Purificacion, obligados a hacer frente a un arrendamiento desde la ejecución hipotecaria de la entidad bancaria de la vivienda en cuestión, es por ello que, Teofilo, y de forma directa y solidaria la mercantil REFRIGERACIONES MOYANO, deberán indemnizar a Juan Pablo y a Purificacion en el importe de 131.021 euros, más el importe abonado en concepto de arrendamiento desde la ejecución hipotecaria llevada a cabo por la entidad bancaria Cajamar hasta la firmeza de la presente sentencia, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses de demora del art. 576 de la LEC, con imposición de las costas del procedimiento.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Teofilo,- como autor de un delito ya definido de apropiación indebida, a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE 12 MESES a razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos días multa impagados, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Teofilo, directa y solidariamente con la mercantil REFRIGERACIONES MOYANO, indemnizarán a Juan Pablo y a Purificacion en el importe de 131.021 euros, más el importe abonado en concepto de arrendamiento desde la ejecución hipotecaria llevada a cabo por la entidad bancaria Cajamar hasta la firmeza de la presente sentencia, cantidad a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses de demora del art. 576 de la LEC, con imposición de las costas del procedimiento.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto de Insolvencia consultado por el Instructor.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.