Sentencia Penal Nº 429/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1670/2019 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGL122

37051530

/

N.I.G.:28.096.00.1-2017/0007281

Procedimiento Abreviado 1670/2019

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 857/2017

SENTENCIA Nº 429/2021

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

DÑA. ISABEL MARÍA HUESA GALLO

Dª MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)

D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO

En Madrid, a ocho de julio de dos mil veinituno.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa registrada al número de Rollo 1670/2019 PAB, e instruida con el nº 857/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero, seguido por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un DELITO DE ABUSO SEXUAL, en el que aparece como acusado D. Cirilo, con NIE número NUM000, mayor de edad, natural de Rumanía, nacido el NUM001 de 1967, hijo de Dimas y de Montserrat, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ y defendido por la Letrado DÑA. GABRIELA PILAR LÓPEZ VÁZQUEZ; y seguido por un DELITO DE LESIONES, en el que aparece como acusado D. Enrique, con DNI número NUM002, mayor de edad, natural de Madrid, nacido el NUM003 de 1980, hijo de Ezequias y de Rita, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA LUISA MARTÍNEZ PARRA y defendido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL CIFUENTES TIMÓN.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Como ACUSACIÓN PARTICULAR, respecto del delito de lesiones, ha intervenido el propio acusado D. Cirilo cuya representación y defensa constan ya mencionados.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Inés Diez Álvarez, que expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero se siguió el Procedimiento Abreviado nº 857/2017, en el que se formuló acusación por parte del Ministerio Fiscal contra:

a) D. Cirilo, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal, siendo el acusado autor, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez prevista en el art. 21.2 del Código Penal y solicitando la imposición de unapena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, de conformidad con lo previsto en los arts. 57.1 y 48 del CP, solicitó la imposición al acusado de la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros a la víctima Aurelia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años. Y, conforme con lo previsto en el art. 192.1 del CP, solicitó asimismo la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada por tiempo de cuatro años, consistente en la prohibición de aproximarse a Aurelia, lugar de trabajo o estudio o lugar frecuentado por ella en un radio de 500 metros, comunicarse con ella, así como la obligación de participar en programas de educación sexual (de conformidad con lo establecido en el art. 106.1,e), f), g) y j) del CP.

b) D. Enrique, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de LESIONES, previsto y penado en el art. 147.1 del CP en concurso ideal del art. 77 del CP con el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del CP, siendo el acusado autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, interesó la condena del acusado a indemnizar a D. Cirilo, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 16.362,94 euros por las lesiones causadas, cantidad ésta que se incrementará con los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC.

Finalmente el Ministerio Fiscal interesó la imposición a los acusados de las costas procesales.

La ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por D. Cirilo calificó provisionalmente los hechos atribuidos a D. Enrique como constitutivos de un delito de LESIONES, previsto y penado en el art. 150 del Código Penal, subsidiariamente de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.2 en relación con el art. 147.1 del Código Penal y, subsidiariamente, como un delito de lesiones del art. 147.1 en concurso ideal del art. 77 con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º en relación con el art. 150 del CP, reputando como autor responsable al acusado, con la concurrencia de la agravante de alevosía del art. 22.1 del CP o, subsidiariamente, la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal, solicitando la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizara al Sr. Cirilo en la cantidad de 6.735 euros por los días de curación, 31.461,83 euros por las secuelas, 230 euros por los daños en el teléfono móvil, 2.700 euros por la recolocación de nuevas fundas de porcelana en sus dientes y 10.000 euros en concepto de daño moral, más los intereses del art. 576 de la LEC. Finalmente la acusación particular interesó la imposición al acusado de las costas procesales, incluidas las causadas a su instancia.

La misma representación procesal, actuando en defensa del Sr. Cirilo respecto de la acusación contra él dirigida por el delito de abuso sexual, alegó en primer lugar la falta del requisito de procedibilidad del art. 191.1 del CP, al no constar la denuncia de la perjudicada y, además, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente interesó que los hechos se consideraran constitutivos de un delito leve de coacciones del art. 172.3 del CP, interesando la absolución del acusado sobre la base del principio acusatorio. Y subsidiariamente interesó que se considerara concurrente, de forma sucesivamente subsidiaria, la eximente completa de intoxicación etílica del art. 20.2, la eximente incompleta del art. 21.1 del CP, la atenuante del art. 21.2 y la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del CP.

Finalmente, la defensa de D. Enrique, en igual trámite se mostró disconforme con las acusaciones contra él dirigidas y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por esta Audiencia Provincial, se señaló vista oral para el día cinco de julio de dos mil veintiuno que tuvo lugar con asistencia todas las partes.

TERCERO.-No habiéndose planteado cuestiones previas por las partes, se procedió a la práctica de la prueba con el resultado que consta en autos y que consistió en: interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental.

Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Emitidos los correspondientes informes finales y concedido a los acusados el derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se declara probado que el día 11 de septiembre de 2017, sobre las 6:30 horas, D. Cirilo, con NIE número NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1967 en Rumanía, hijo de Dimas y de Montserrat y sin antecedentes penales, cuyas capacidades intelectivas y volitivas se hallaban afectadas por la previa ingesta de alcohol, se encontraba en compañía de su entonces pareja sentimental Dña. Emma y las hijas de ésta, la mayor de las cuales es Dña. Aurelia, en una calle adyacente a la plaza de la localidad de Villa del Prado (Madrid), celebrando las fiestas patronales. A los citados les acompañaban Dña. Francisca y la pareja de ésta, D. Enrique, con DNI número NUM002, mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de 1980 en Madrid, hijo de Ezequias y de Rita y sin antecedentes penales.

No se considera acreditado que en ese momento D. Cirilo se acercara a la joven Aurelia y le realizara, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, diversos tocamientos en la zona de los pechos y del culo, no obstante lo cual, creyendo que esto sí estaba ocurriendo, D. Enrique intervino instando al Sr. Cirilo a que cesara en su conducta, iniciándose entre ambos una discusión en el transcurso de la cual el Sr. Enrique propinó al Sr. Cirilo un puñetazo en la cara.

Dispersados los intervinientes, al cabo de un rato, cuando D. Enrique se encontraba en compañía de algunos amigos en las inmediaciones del Cuartel de la Guardia Civil de la citada localidad, apareció en el lugar D. Cirilo quien se dirigió al grupo, haciendo caso omiso a las advertencias de que se marchara, momento en el que el Sr. Enrique le propinó un segundo puñetazo en la zona izquierda de la cara, puñetazo que, unido al estado de embriaguez que presentaba D. Cirilo, provocó que cayera al suelo golpeándose fuertemente contra el mismo en el lado derecho de la cabeza, lo que dio lugar a que, posteriormente, llegara a perder el conocimiento.

Como consecuencia de estos hechos D. Cirilo sufrió lesiones consistentes en un traumatismo craneoencefálico grave que le causó: un voluminoso hematoma epidural frontoparietotemporal derecho (59 cc) con importante efecto de masa incluyendo desviación de línea media de 13 mm. y herniación uncal, una fractura no desplazada la región anterior de la escama temporal, focos de hemorragia subaracnoidea en surcos frontales bilaterales y ambas cisuras de Silvio, y un probable hematoma subdural laminar en hoz interhemisférica.

Tales lesiones, por las que el Sr. Cirilo reclama, requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico que consistió en craneotomía urgente y de tratamiento médico que consistió en antidepresivos y antibióticos, y tardaron en curar noventa días impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, de los cuales doce de ellos estuvo hospitalizado, siete de ellos en la unidad de cuidados intensivos y cinco días de ellos en planta de neurocirugía.

Las lesiones causadas dejaron secuelas consistentes en cefaleas, mareos y ánimo bajo y depresivo que se asimilan a un síndrome postconmocional; material de osteosíntesis - en relación a la reposición ósea con miniplacas-; hipoestesia craneal en la zona quirúrgica asimilable a una paresia del temporal; y un perjuicio estético moderado consistente en cicatriz curva de coloración rosada de aproximadamente 12 cm. fronto parietal derecha y en hundimiento fronto-parieto- temporal derecho de 8 x 9 cm. aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos atribuidos a D. Cirilo. Delito de abuso sexual. Falta del requisito de procedibilidad.

Sostuvo la letrada del acusado en trámite de informe, tal y como había planteado en su escrito de defensa, que en el presente supuesto no resultaba posible la condena del acusado por el delito de abuso sexual por el que se había formulado acusación al no constar en los autos la denuncia de la perjudicada que, ex art. 191.1 del Código Penal, se instituye como un requisito ineludible de procedibilidad de la acción penal.

Sin perjuicio de que el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, como se hará constar en el siguiente fundamento jurídico, hace innecesario pronunciarse sobre esta cuestión, al estimar el Tribunal, se anticipa ya, que los medios probatorios no permiten considerar acreditada la realidad de los hechos atribuidos al acusado, considera la Sala que este requisito ha de estimarse cumplido.

Es cierto, también ha de ser destacado, que hubiera sido exigible tanto de los agentes de la Guardia Civil que confeccionaron el atestado, como del propio Juzgado instructor, que al tiempo de recoger la declaración de la perjudicada se hubiera hecho constar con claridad la voluntad de la Sra. Aurelia de denunciar los hechos, máxime si se tiene en cuenta, como resalta la defensa en su alegato, que la joven manifestó a los agentes de la Guardia Civil que comparecieron en el lugar de los hechos que no tenía intención de denunciarlos y que acudió a prestar declaración a dependencias policiales a instancias de los agentes y no de forma completamente voluntaria. Pero no es menos cierto que en la diligencia de manifestación que obra al folio 8 de los autos se recoge expresamente, antes justo del relato de hechos que ' Tras quedar enterado de las advertencias legales anteriores y en virtud de denuncia (la manifestante) EXPONE (...)', lo que viene a significar que prestó declaración con valor de denuncia y que, por lo tanto, ha de estimarse cumplido el requisito legal exigido para la persecución del ilícito penal.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.Formulada acusación por el Ministerio Fiscal contra el acusado D. Cirilo como presunto autor responsable de un delito de abuso sexual, considera este Tribunal, valorando la prueba practicada en el acto del juicio desde la perspectiva que concede la inmediación, que los hechos configuradores de tal delito no han quedado debidamente acreditados.

En apoyo de esta tesis resulta procedente tomar en consideración no sólo la declaración del propio acusado, sino también la declaración prestada en el acto del juicio por Dña. Emma y, principalmente, por la presunta perjudicada Dña. Aurelia.

El acusado a preguntas del Ministerio Fiscal y, posteriormente, en el trámite del derecho a la última palabra, negó rotundamente haber tocado intencionadamente a la hija de su entonces pareja.

La Sra. Emma relató que no recordaba que el acusado hubiera hecho tocamiento alguno a su hija y que lo único que pudo advertir es que Aurelia se puso un poco triste y que el acusado se acercó a consolarla y le puso el brazo por encima del hombro, sin que ella viera ni su hija le relatara que éste se hubiese propasado.

Y en este mismo sentido declaró la presunta perjudicada quien manifestó que el acusado no le tocó nada.

Frente a estas versiones claramente exculpatorias el otro acusado, Sr. Enrique, relató cómo pudo observar a Aurelia llorando y al Sr. Cirilo que la abrazaba y le tocaba por debajo de los pechos y en la zona de la cadera por debajo del culo. Pero como acaba de ser expuesto esta versión de los hechos no resultó ratificada por ningún otro testigo y menos aún por la propia perjudicada.

Sostuvo el Ministerio Público en trámite de informe y en apoyo de su petición de condena que no fuera tomado en consideración el testimonio ofrecido por la testigo Sra. Aurelia al no haber resultado en absoluto persistente con sus declaraciones en la fase de instrucción. Pero tal argumento no puede ser estimado. En primer lugar, porque las declaraciones prestadas durante la fase de instrucción no tienen valor de prueba (salvo en el caso, que no concurre, del art. 730 de la LECrim), gozando sólo de esa capacidad para enervar el derecho de presunción de inocencia las declaraciones que se practiquen en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción. Y, en segundo lugar, porque tampoco es cierto que la perjudicada ofreciera a lo largo de la investigación policial y la instrucción un relato persistente.

Así, al folio 42 de la causa constan las manifestaciones que Dña. Aurelia hizo a los agentes de la Guardia Civil que comparecieron en el lugar de los hechos a quienes refirió respecto de los tocamientos ' que no han sido nada y que no tiene intención de interponer denuncia por los hechos acontecidos'. Al folio 9 de la causa, en su manifestación ante el Cuartel de la Guardia Civil de Arroyomolinos manifestó ' Que, sin motivo alguno, Cirilo, se abalanzó sobre ella, empezando a realizarle tocamientos por los pechos y el culo, pidiéndole que lo dejara'.Y al folio 58, en su declaración judicial, manifestó ' Que Cirilo estaba muy bebido y le dio un cachete en el culo y sin querer le rozó un pecho'.

Por último, es cierto que en el curso de la instrucción Dña. Francisca, pareja al momento de los hechos de D. Enrique, depuso avalando la tesis sostenida en el plenario por el citado acusado y, por tanto, declarando que sí había visto los tocamientos cometidos por el Sr. Cirilo. Pero tal testimonio no ha sido ratificado en el acto del juicio.

Lo expuesto conduce, necesariamente, a considerar que no se ha practicado en el acto del juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al Sr. Cirilo por lo que, en consecuencia, procede su libre absolución por el delito de abuso sexual del que venía siendo acusado.

TERCERO.- Hechos atribuidos al acusado D. Enrique. Calificación jurídica de los hechos.Los hechos contenidos en el relato fáctico de la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal, en concurso ideal, del art. 77 del Código Penal, con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º del Código Penal.

CUARTO.- Valoración de la prueba.Los hechos que han sido declarados probados se deducen del testimonio unánime y coincidente que, salvo algunos aspectos accesorios, ofrecieron en el acto del juicio tanto los dos acusados como los testigos que presenciaron los hechos.

Es hecho cierto, en primer lugar, que D. Enrique pegó un primer puñetazo a D. Cirilo en el curso de una discusión o enfrentamiento que se produjo entre ambos cuando aquél, creyendo que éste había hecho tocamientos a Aurelia, le instó a que cesara su conducta y la dejara en paz.

Así lo vinieron a reconocer en el acto del juicio tanto el Sr. Cirilo como el Sr. Enrique. El primero, al afirmar que Enrique lo agredió porque habían tenido 'discusiones contradictorias' porque le acusaba de haber tocado a Aurelia. El segundo, al afirmar que tras observar los tocamientos y a Aurelia llorando, le dijo a Cirilo que se separase de ella y, cuando éste le agarró del cuello, ' como reacción le soltó el primer puñetazo'.

Y en este mismo sentido depusieron Dña. Aurelia, quien sostuvo que Enrique había pegado a Cirilo porque ' se dijo que le había tocado el culo e intentado violar y se puso nervioso y le pegó un puñetazo',como Dña. Emma quien también sostuvo con rotundidad que Enrique había pegado un puñetazo a Cirilo porque ' parecía que se estaba propasando con su hija'.

Como es de ver, sólo el propio Sr. Enrique afirmó haber propinado el puñetazo en respuesta o como reacción a haber sido agarrado del cuello. Ninguna de las testigos que depusieron en el acto del juicio afirmaron haber visto esa agresión previa y Dña. Francisca, que depuso en este sentido en fase de instrucción, no prestó declaración en el plenario al no haber podido ser localizada.

Pero incluso aunque tal ataque previo pudiera estimarse acreditado, es lo cierto que no justifica la conducta desarrollada y reconocida por el acusado, pues la legítima de defensa no es dable en supuestos de agresión recíproca mutuamente aceptada, según doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (véase, por ejemplo, la reciente STS nº 174/2020, de 19 de mayo con cita de las SSTS nº 363/2004, de 17 de marzo, 149/2003, de 4 de febrero o 64/2005, de 26 de enero).

Es hecho cierto, que tras un intervalo de tiempo que no ha quedado perfectamente definido, cuando D. Enrique se encontraba acompañado de algunos amigos en las cercanías del Cuartel de la Guardia Civil de Villa del Prado, apareció en el lugar D. Cirilo quien se acercó a ellos; y que, en ese momento, D. Enrique propinó a éste un segundo puñetazo que le golpeó en el lado izquierdo de la cara.

Si bien en su declaración durante la fase de instrucción el Sr. Enrique negó haber propinado este segundo golpe al acusado y afirmó que Cirilo cayó al suelo porque había tropezado y cuando él trató de ayudarle a levantarse Cirilo se llevó la mano detrás como para coger algo, lo que le hizo sospechar y soltarle provocando que Cirilo cayera al suelo y se golpeara la cabeza, el acusado no mantuvo esta versión de los hechos en el acto del juicio donde relató que el Sr. Cirilo se dirigió a él y sus amigos hablando en su propio idioma como de forma insultante, que algunos de éstos quisieron ir a por Cirilo y él los retuvo, que le insistieron en que se fuera y que Cirilo echó la mano atrás como para sacar algo, de manera que él ' por instinto le pegó, no recuerda dónde, ni el lado, y cayó al suelo'.

Ninguno de los testigos que depusieron en el acto del juicio confirmaron aquella versión de los hechos. En particular, no lo hizo el testigo D. Olegario, uno de los amigos que acompañaban a D. Enrique al momento de los hechos, quien, de forma coincidente con la versión ofrecida por el propio Sr. Enrique en el acto del juicio declaró que el Sr. Cirilo se acercó hacia ellos, se metió la mano en el bolsillo y, pensando que iba a sacar algo, Enrique le dio un puñetazo.

Es hecho cierto que, al momento de suceder los hechos D. Cirilo se encontraba afectado por el consumo de alcohol. Así lo manifestó él mismo en el acto del juicio, así lo reconoció el acusado Sr. Enrique y así lo ratificaron todos los testigos que prestaron declaración en el plenario, incluidos los agentes de la Policía Local y de la Guardia Civil quienes confirmaron que, tras los hechos, el Sr. Cirilo presentaba síntomas evidentes de encontrarse ebrio.

Finalmente, ha de considerarse hecho cierto que, como consecuencia del puñetazo propinado por el Sr. Enrique y como consecuencia, al mismo tiempo, del estado de embriaguez del Sr. Cirilo, éste cayó al suelo golpeándose en la parte derecha de la cabeza lo que le generó las lesiones que han sido descritas en el factumde la presente sentencia para cuya curación precisó de tratamiento quirúrgico y de tratamiento médico resultando, de ellas, entre otras secuelas, una evidente deformidad en la zona de la cabeza.

Así se deduce de los informes médicos obrantes en la causa y, en particular, del informe pericial emitido por la médico forense Sra. Adoracion y ratificado por la perito de la clínica médico forense Sra. Amanda.

Resulta lógico concluir que a la caída del Sr. Cirilo que provoca el golpe en la cabeza contribuyó sin duda el puñetazo propinado por el acusado pero también el importante estado de embriaguez de D. Cirilo. Aquél para producir sin duda por efecto de la inercia del golpe el desplazamiento del acusado. Ambas para contribuir a su pérdida de equilibrio.

QUINTO.- Incardinación de los hechos en el tipo.Formula el Ministerio Fiscal acusación contra el Sr. Enrique considerando que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal en concurso ideal ( art. 77 del CP) con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.3º del citado Texto Legal.

Solicita la acusación particular, como petición principal, la condena del acusado como autor de un delito del art. 150 del Código Penal, sustentando su pretensión en la clara representación del resultado lesivo acaecido que hubo de hacerse el acusado al ser consciente del estado de embriaguez del Sr. Cirilo y de la evidente probabilidad de que, como había ocurrido cuando le propinó el primer puñetazo, éste cayera al suelo y se golpeara en la cabeza.

No comparte este Tribunal este planteamiento y sí en cambio el realizado por el Ministerio Fiscal. Siendo indiscutible que en el caso presente existe una conducta intencionada destinada a producir un resultado lesivo, el puñetazo, la gravedad de las lesiones derivadas de la caída y el golpe que como consecuencia de ésta se produjo el Sr. Cirilo en la cabeza supera con mucho la previsibilidad de la posible intención del acusado. Y en supuestos como éste, nada infrecuentes, la jurisprudencia del Tribunal Supremo concluye que no es posible atribuir el grave resultado a título de dolo eventual pues, aun cuando el autor del hecho pueda representarse el resultado, difícilmente puede concluirse que lo asumiera, ya que la probabilidad de producción de un resultado tan lesivo era escasa. En este sentido es verdad que el acusado, consciente del estado de embriaguez del Sr. Cirilo, le propinó un puñetazo y, por tanto, pudo representarse como probable la caída al suelo de éste, pero resulta difícil concluir que se representara y menos aún que asumiera la probabilidad de que, al caer, D. Cirilo sufriera un golpe en la cabeza tal que le produjera un hematoma cerebral con tan graves consecuencias.

Recoge la SAP de Madrid, sección 16ª, de 23 de noviembre de 2020 que: ' La solución de nuestro Tribunal Supremo para combinar dicha acción intencionada clara, destinada en principio a ocasionar lesiones de entidad relativa, con el resultado objetivo de unas lesiones gravísimas, es acudir al concurso ideal (un mismo hecho es constitutivo de dos infracciones penales) del artículo 77.1y 2 del C. Penal, entre un delito de lesiones dolosas del artículo 147 del C. Penaly un delito de lesiones por imprudencia grave'que en el presente caso, atendida la trascendencia de las lesiones, se incardinaría en el art. 152.1.3º en relación con el art. 150 del Código Penal.

Recogen en este sentido la STS de 2 de julio de 2020 o la más reciente de 11 de febrero de 2021, que en estos supuestos es necesario establecer la diferencia entre el dolo eventual, completamente equiparable en las consecuencias punitivas al dolo directo, y la culpa consciente afirmando que ' La jurisprudencia de esta Sala (SS 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente'.

Partiendo de esta distinción, en aquellos casos en los que se concluya que concurre una culpa consciente y no un dolo eventual procederá considerar, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del Código Penal, en cuanto al desvalor de la acción, y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo, resultado que, aunque ' se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba 'ex ante' su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penalsino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado (...) no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado, sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto'.

Lo hasta aquí expuesto permite descartar la condena del acusado como autor de un delito del art. 150 del Código Penal. Pero también es posible descartar la condena al amparo del art. 148.2 del CP, interesada subsidiariamente por la acusación particular, en la medida en que en la conducta desarrollada por el acusado no se advierte ensañamiento ni alevosía.

Resulta sencillo descartar la concurrencia del ensañamiento, definido en el apartado 5º del art. 22 (que regula las agravantes genéricas) como ' Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito',dado que el acusado propinó un único puñetazo al Sr. Cirilo. Y es evidente que el hecho de que con anterioridad le hubiera propinado otro, cuyas consecuencias lesivas son desconocidas, tampoco contribuye a apreciar tal circunstancia agravante.

Y lo mismo cabe decir respecto de la alevosía que el apartado 1º del art. 22 considera concurrente ' cuando el culpable cometa cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Recoge la STS nº 462/2021, de 27 de mayo de 2021, que ' La jurisprudencia ha incluido entre las modalidades de alevosía, la sorpresiva, cuando el ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante o repentino, pues en estos casos se suprime la posibilidad de defensa por la víctima que no espera el ataque y, por lo tanto, no puede prepararse contra él en forma adecuada. Esta modalidad de alevosía es compatible con existencia de gestos defensivos abocados al fracaso por su ineficacia. Como modalidad de esta alevosía encontramos también la denominada alevosía doméstica, en la que como consecuencia de la convivencia se ha generado un clima de confianza, propio de la misma convivencia, en la que el sujeto pasivo no espera, y no teme, un ataque por parte de la persona con la que convive. También la proditoria, caracterizada por la acechanza, en que la seguridad de la ejecución y la indefensión de la víctima está proporcionada por la trampa, emboscada o celada, por el ataque a traición, en definitiva.

Respecto a la alevosía por desvalimiento, dice la jurisprudencia que es aquella en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente ( SSTS 253/2016, de 31 de marzo y 27/2018, de 6 de junio ), pero esta situación de desamparo ha de ser buscada con propósito para ejecutar el delito a salvo de cualquier defensa de la víctima ( SSTS 1291/2011, de 25 de noviembre , y 639/2016 de 14 de julio )'.

Ninguna de estas modalidades concurre en el caso presente. El puñetazo que produjo la caída y el golpe en la cabeza no puede considerarse inopinado o sorpresivo en la medida en que vino precedido de un previo enfrentamiento que finalizó con la primera de las agresiones y un segundo encuentro que aunque no conste que fuera buscado intencionadamente por la víctima, no fue en ningún caso evitado. Recuérdese que tanto el acusado como el testigo Sr. Olegario afirmaron de forma coincidente que el Sr. Cirilo se dirigió a ellos y que no lograron que se fuera.

Obviamente descartada la alevosía doméstica, tampoco concurre la denominada proditoria. No existe constancia alguna de que el Sr. Enrique buscara el encuentro con el Sr. Cirilo.

Y procede descartar igualmente la de desvalimiento dado que la embriaguez que afectaba al perjudicado en ningún caso fue buscada por el autor con el propósito de ejecutar el delito.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, procede acoger, en definitiva, la tesis del Ministerio Fiscal y considerar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal en concurso ideal ( art. 77) con un delito de lesiones por imprudencia que no puede ser calificada sino de grave del art. 152.1.3º en relación con el art. 150 del citado Texto Legal. El hundimiento fronto-parietal-temporal derecho que se describe como secuela en el informe médico forense (al folio 174) y que resulta perceptible a simple vista, como este Tribunal tuvo ocasión de comprobar en el acto del juicio, permite incardinar las lesiones causadas en el concepto de deformidad previsto en el mencionado art. 150, en cuanto imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente ( STS de 26 de septiembre de 2019)

SEXTO.- Participación.De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal, el acusado D. Enrique, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, conclusión a la que ha llegado el Tribunal una vez valorada la prueba que consideramos suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.Solicita la acusación particular la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1 y, subsidiariamente, la de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal.

El contenido del fundamento jurídico quinto in finepermite descartar la aplicación de la agravante de alevosía del art. 22.1 del Código Penal.

E igual suerte merece la agravante de abuso de superioridad. La STS nº 863/2015, de 30 de diciembre, destaca que esta agravante precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Descartada en el caso presente la superioridad medial o personal, únicamente cabe invocar la apreciación de esta agravante en la constatación del estado de embriaguez que al momento de suceder los hechos presentaba el Sr. Cirilo.

Como se ha reconocido en el curso de la presente resolución, resulta acreditado que el Sr. Enrique era consciente del estado de D. Cirilo. Pero, en cambio, este Tribunal no considera acreditado que tal circunstancia fuera aprovechada por el acusado para la más fácil ejecución del ilícito penal. La agresión cometida en segundo lugar tiene relación con el previo enfrentamiento que ambos habían protagonizado cuando D. Enrique creyó ver que D. Cirilo se propasaba con Aurelia y, en el curso de la discusión que se produjo, le dio un primer puñetazo. Producido el segundo encuentro y viendo que el Sr. Cirilo se dirigía al grupo en el que se encontraba D. Enrique, éste, sin provocación previa que justificara su conducta, propinó un segundo puñetazo a aquél sin que quede acreditado que lo hiciera esta vez aprovechándose de la embriaguez de la víctima.

La defensa del acusado hizo, en trámite de informe, al final de la sesión del plenario, una referencia a la aplicación subsidiaria de la eximente completa o incompleta de intoxicación etílica o de la atenuante de embriaguez. Al margen de que la pretensión debió haberse hecho valer, cuanto menos, en el trámite de conclusiones previo al informe oral, considera la Sala que no se ha practicado en el acto del juicio prueba suficiente que acredite que al momento de comisión de los hechos el acusado tenía anuladas o afectadas (en mayor o menor medida) sus capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo previo de alcohol.

Sostienen, entre otras, la STS de 2 de julio de 2014 que ' en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos, o al menos, la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho, o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado'

En el caso que nos ocupa el acusado manifestó en el acto del juicio que él también había consumido alcohol. Pero no sólo no especificó, ni fue interrogado, sobre qué concretas bebidas ingirió y en qué cantidad, sino que en ningún momento afirmó que su capacidad de conocer y comprender la realidad de sus actos hubiera estado afectada por dicha ingesta, afirmación que tampoco mencionaron ninguno de los testigos que depusieron en el acto del juicio quienes ni siquiera hicieron referencia a dicha cuestión (como en cambio sí mencionaron con unanimidad respecto del Sr. Cirilo). Por tanto, no estando acreditado ni el efectivo consumo de una cantidad de alcohol capaz de afectar a las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, ni tampoco en qué modo dicha ingesta afectó precisamente a dichas facultades, no procede estimar concurrente ni la eximente, ni las atenuantes interesadas.

OCTAVO.-Individualización de la pena.Apreciado un concurso ideal entre el delito de lesiones del art. 147.1 y el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º en relación con el art. 150 del Código Penal, conforme con lo dispuesto en el art. 77 del citado Texto Legal, procederá imponer al acusado la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, siempre que no exceda de la suma que le correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

De acuerdo con tales directrices, procede imponer la pena prevista en el art. 147.1 del Código Penal (pena de prisión de tres meses a tres años) en su mitad superior, esto es, en el intervalo entre prisión de un año, siete meses y quince días y prisión de tres años.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, considera este Tribunal proporcionado a las circunstancias concurrentes imponer al acusado la pena en esta mínima extensión. El desvalor de resultado que sin duda es grave a tenor de la naturaleza de las lesiones sufridas por el Sr. Cirilo ha justificado la aplicación de la pena en su mitad superior (por mandato del art. 77 del CP). A partir de ahí la individualización de la pena exige tener en cuenta: de un lado, el desvalor de la acción, que se circunscribe a dos puñetazos separados temporalmente el primero de los cuales tuvo como origen la intención del acusado de proteger a quien creía estaba siendo víctima de un delito de abuso sexual; y, de otro lado, el comportamiento del acusado durante la investigación y el enjuiciamiento de la causa en la medida en que acudió voluntariamente a las dependencias de la Guardia Civil, se ha sometido a la acción de la Justicia, ha venido a reconocer los hechos en el acto del juicio y ha mostrado arrepentimiento por los hechos ocurridos.

La pena de prisión impuesta irá acompañada de la pena accesoria de privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- Responsabilidad civil.El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Corresponde a este fundamento jurídico fijar la cuantía indemnizatoria que D. Enrique habrá de satisfacer a favor de D. Cirilo como consecuencia de las lesiones y secuelas por éste padecidas.

En este sentido procede acudir con carácter orientativo al sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que estableció la Ley 35/2015, máxime en un caso como el presente en el que el resultado lesivo se imputa al acusado a titulo de imprudencia grave, todo ello por ofrecer una uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y de los acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados (Acuerdo de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en Reunión celebrada el 10 de junio de 2005).

Para el cálculo de tales indemnizaciones, no obstante, este Tribunal va a someterse en lo que a los días de sanidad y a las secuelas se refiere, al criterio pericial expuesto en el informe médico forense elaborado por Dña. Adoracion (folios 171-174 de la causa) que fue expresamente ratificado por la perito de la clínica médico forense Dña. Amanda (folios 396 y 397).

No se ha practicado prueba alguna que justifique la modificación de las conclusiones en dichos informes contenidas.

Instado por la defensa la emisión del segundo de los informes de la clínica médico forense alegando que era preciso reconocer a favor del acusado más días de curación al no haber obtenido el alta médica a la fecha de presentación de dicho escrito; que era preciso elevar la puntuación concedida a las secuelas que padece; y que era preciso reconocer más secuelas en atención a los síntomas que a menudo presentaba el Sr. Cirilo (dolores de cabeza con irradiación a ojo derecho, diplopía en situaciones de cansancio o fatiga, dolor en hombro derecho, inestabilidad al bajar las escaleras, inseguridad en el apoyo, sensación de caída, chasquido al andar en la región cervical que desciende por la columna y va asociado a dolor de pies, patrón neurógeno crónico en territorios dependientes de la raíz L5 izquierda, de grado leve, sin signos de denervación y sin descartarse la radiculopatía), el informe emitido por la Dra. Amanda fue concluyente al afirmar con rotundidad que los días de curación son aquellos que se precisan para la estabilización de las lesiones sufridas, siendo que los síntomas crónicos que presenta el paciente han de valorarse como secuelas; que la secuela denominada 'síndrome postconmocional' hace referencia a síntomas físicos, cognitivos y psicológicos que ocurren después de un trauma craenoencefácio (cefaleas, vértigos y mareos, depresión o labilidad emocional, cambios de pesonalidad...); y que respecto al patrón neurógeno crónico dependiente de L5 no puede establecerse la relación de causalidad existiendo dicho cuadro con anterioridad a las lesiones derivadas de los presentes hechos.

El acusado manifestó en el acto del juicio seguir experimentando a día de hoy síntomas similares a los que acaban de ser descritos, pero esta afirmación no deja de ser una constatación del carácter crónico de los mismos y, por ende, de su condición de secuela, sin que esté pericialmente justificada la necesidad de incrementar el valor concedido a cada una de ellas por el informe médico forense.

Conforme con la Ley 35/2015 y su actualización para el año 2017 (fecha de los hechos), procede fijar en 6.143,84 euros la cantidad en concepto de lesiones o días de curación que incluye: 7 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de la calidad de vida muy grave a razón de 100,25 euros/día; 5 días de perjuicio particular por pérdida temporal de la calidad de vida grave a razón de 75,19 euros/dia; y 78 días (90-12) de perjuicio particular por pérdida temporal de la calidad de vida moderado a razón de 52,13 euros/día; y 1.000 euros en concepto de intervención quirúrgica, que es un importe medio de la horquilla prevista y que ha de ser tenido en cuenta dada la absoluta necesidad de practicar dicha intervención para acometer el hematoma cerebral (tal y como lo sostuvo concluyentemente la perito Dra. Amanda en el plenario). Asimismo, procede fijar la indemnización por secuelas en la cantidad de 11.370,26 euros (por un total de 12 puntos de secuelas). Todo ello arroja un total de 17.514,10 euros.

No se incluyen como conceptos a indemnizar los reclamados por daños en el teléfono móvil y de sustitución de fundas dentales por no haber quedado suficientemente acreditada su realidad y su relación de causalidad con los hechos. Ninguna mención sobre la rotura del teléfono móvil se hizo en el acto del juicio. Y, aunque el Sr. Cirilo manifestó expresamente en el plenario que sí había indicado a la médico forense que lo examinó que había sufrido la rotura de las fundas y/o la pérdida de piezas dentales, es lo cierto que tal afirmación no fue corroborada por la médico forense quien, sin duda, lo habría hecho constar en su informe.

Por último, no procede fijar cantidad alguna en concepto de daño moral que se entiende resarcido con las cantidades anteriormente calculadas.

La cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil devengará los intereses del art. 576 de la LEC.

DÉCIMO.- Costas.El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme con lo dispuesto en tal precepto, procede imponer a D. Enrique el pago de las costas procesales que incluirán, respecto de las de la acusación particular a las que también habrá de hacer frente, la mitad de su importe, en la medida en que dicha acusación ha intervenido al mismo tiempo y en el seno del presente procedimiento en calidad de defensa del Sr. Cirilo quien ha sido finalmente absuelto del delito por el que venía siendo acusado.

No se estima que la actuación procesal de la acusación particular haya sido superflua (máxime si en atención a sus consideraciones ha sido posible incrementar en algo la indemnización) ni temeraria, como para que sus gastos hayan de ser excluidos de la condena en costas impuesta ope legis( STS nº 527/2021, de 16 de junio),

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Cirilo, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Enrique, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de LESIONESen concurso ideal con un delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVEanteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Asimismo se condena a D. Enrique a indemnizar a D. Cirilo en la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (17.514,10 euros) en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la LEC.

Se impone a D. Enrique el pago de las costas procesales que incluirán la mitad de las causadas a instancia de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.