Sentencia Penal Nº 43/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 16/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00043/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO) 1/07

Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcobendas

Rollo de Sala P. O. nº 16/08

PONENTE: DÑA. MARIA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 43/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmas. Sras. Magistradas

de la Sección 27ª

Dª. MARIA TARDÓN OLMOS

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa sumario 1/2007, rollo de Sala nº PO 16/08, procedente del Juzgado de Instrucción 8 de Alcobendas (Madrid), seguida por un delito de asesinato en grado de tentativa, atentado, amenazas y 2 falta de lesiones, contra Guillermo , nacido en Madrid (España), el día 25/11/1964, hijo de Julián y Pilar, sin antecedentes penales, habiéndose declarado insolvente parcialmente, y en prisión por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular Dª Erica representada por la Procuradora Dª Rocio Arduán Rodríguez y defendida por la Letrada Dª. Maria Teresa Aguado Pereira y dicho acusado, representado por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Rojo Riano; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente Dª. MARIA TARDÓN OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, del artículo 139.1 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, del artículo 23 del Código Penal , solicitando se le impusieran las penas de 14 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de la Sra. Erica , en un radio no inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 15 años; de un delito de amenazas, del artículo 169.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, del artículo 23 del Código Penal , solicitando se le impusieran las penas de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros, de Millán , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que esta frecuente, y comunicarse con él por cualquier medio, por un tiempo de tres años; de un delito de atentado, del artículo 550 y 551 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de dos faltas de lesiones del artículo 617 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , decretándose el comiso de la escopeta de caza utilizada, el pago de las costas, y que indemnice a la Sra. Erica en la cantidad de 43.500 euros por los días de sanidad, y 350.000 euros por las secuelas, con aplicación del interés legal. En el juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

La acusación particular calificó los hechos en forma plenamente coincidente con el Ministerio Fiscal, haciéndolo únicamente en lo que se refiere al delito de asesinato en grado de tentativa, solicitando se le impusieran al acusado las mismas penas, incrementando su duración en 6 meses, y el importe de indemnización por las secuelas, que cuantifica en 500.000 euros. No formulando acusación por el resto de los hechos objeto de enjuiciamiento. En el juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Guillermo , en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones, del artículo 148.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, como agravante del artículo 23 del Código Penal , y la circunstancia atenuante de arrebato y obcecación del artículo 21.3º del mismo Cuerpo Legal, solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión, dejando a la resolución de la Sala el fijar las indemnizaciones que procedan. En el juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

Hechos

Se declara expresamente probado que Guillermo , nacido en Alcobendas (Madrid) el día 25 de noviembre de 1964, y sin antecedentes penales, encontrándose separado de hecho de Erica , nacida en Madrid, el día 29 de octubre de 1971, con quien había venido manteniendo durante al menos 13 años una relación estable de pareja, con convivencia, hasta pocos días antes, sobre las 22,15 horas del día 28 de septiembre de 2006, se ofreció a acompañar a su ex pareja y a la hija de ambos, Irene , menor de edad nacida el día 12 de abril de 1993, al domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de San Sebastián de los Reyes. Una vez allí, se introdujo en la vivienda con el pretexto de recoger algunos efectos personales, solicitando a su ex pareja que le buscase unas prendas de vestir, mientras él subía a la buhardilla, donde tenía guardadas sus armas de caza, bajando parte de las mismas, con su munición, que entregó a su hija para que las metiera en el vehículo, y dejando arriba una escopeta de caza, marca "Luigi Frenchi", modelo "Prestige", con número de serie NUM014 , recamarada para cartuchos semimetálicos de caza del 12/70, para cuyo uso poseía la oportuna licencia de armas y guía de pertenencia, que había preparado y cargado con cuatro cartuchos del calibre "7", llamando en varias ocasiones a Erica , preguntándole por algunas de sus pertenencias, o pidiéndola que se las alcanzara. En esta situación, cogió la escopeta que tenía preparada, y, encarándosela, llamó, una vez más a Erica , que, al salir de la habitación en que se encontraba, asomándose para ver lo que él quería, vio cómo él la encañonaba desde lo alto de la escalera que conducía a la buhardilla, por la terraza, quien, sin mediar palabra, y de forma sorpresiva, le disparó dos tiros a escasa distancia, con la intención de acabar con su vida, y que le impactaron a ella en el abdomen, torax, brazo derecho y pierna izquierda, produciéndole lesiones que le hubiesen causado la muerte de no haber recibido asistencia médica inmediata, consistentes en :

En el miembro superior derecho:

Herida de unos 3 centímetros en el dorso del antebrazo a nivel del tercio proximal con gran desestructuración de partes blandas que ocasionó:

Afectación del paquete vascular humeral (destrozo o nivel de

bifurcación humeral).

Afectación del nervio mediano, radial y cubital.

Pérdida de sustancia de brazo y codo derecho. Pérdida ósea de

radio proximal.

En el miembro inferior izquierdo:

Herida de unos 3-4 cm a nivel del triángulo de Scarpa con afectación del paquete vascular femoral que se extiende anterolateralmente con lesión de salida en cara lateral del muslo con pérdida de sustancia.

Lesión del nervio femoral izquierdo.

Esguince de ligamento lateral externo de rodilla izquierda.

Lesiones torácicas:

Hemo-neumotórax. Perdigones en pulmón derecho, mama derecha.

Corazón con perdigón en septum interventricular. Derrame pericárdico.

Rotura de prótesis de mama derecha.

Síndrome de distress respiratorio agudo severo.

Neumonía nosocomial.

Lesiones abdominales:

Laceración del lóbulo hepático derecho. Líquido peri y subhepático en mínima cuantía).

Perdigones en hígado.

Shock hipovolémico.

Múltiples perdigones dispersos a nivel torácico, abdominal, miembro superior derecho y miembro inferior izquierdo.

Y que le causaron, igualmente, stress agudo y agitación psicomotriz.

Las heridas descritas precisaron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en: By-pass femoro-femoral izquierdo con vena safena contralateral. By-pass húmero radial de brazo derecho con safena. Politransfusión. Sedación. Cobertura con tejidos locales. Drenaje del hemorieumotórax derecho. Retirada de drenajes pleurales. Retirada de la prótesis mamaria rota. Respirador para el tratamiento del distress respiratorio. Traqueotomía. Desbridamiento de la necrosis y pérdida de sustancia del codo derecho que se cubre con colgajo musculocutaneo de región dorsal. Inmovilización de miembro superior derecho. Órtesis de rodilla izquierda. Rodillera elástica. Tenolisis proximal del nervio cubital. Analgésicos. Profilaxis antibiótico. Anticoagulantes. Inhibidores de la agregación plaquetaria. Corticoides. Protectores gástricos. Ansiolíticos. Neurolépticos. Colocación de prótesis mamaria derecha. Relleno de muslo izquierdo con gel polimérico, y tratamiento rehabilitador.

El tiempo invertido hasta la estabilización de las lesiones fue de cuatrocientos treinta y cinco días durante los cuales ha estado impedida para sus ocupaciones habituales, precisando de ingreso hospitalario durante sesenta y un dias, y quedándole las siguientes secuelas :

- Parálisis del nervio radial a nivel de la porción distal de brazo derecho.

- Parálisis del nervio mediano del codo derecho.

- Paresia del nervio cubital derecho.

- Paresia del nervio femoral izquierdo.

- Pérdida ósea de radio proximal.

- Trastorno por stress postraumótico leve.

- Presenta perdigones dispersos por la superficie corporal (tórax, abdomen, miembro superior derecho).

- Cicatriz de unos 25 cm de longitud junto con otra cicatriz de las mismas características que encuadran entre las dos una figura ovalada protuida a nivel de cara interna de brazo-antebrazo derecho.

- Cicatriz vertical deprimida en cara externa de antebrazo derecho de unos 8 cm de longitud.

- Múltiples cicatrices de pequeño tamaño a nivel de región submamaría derecha.

- Cicatriz horizontal de unos 7 cm de longitud a nivel de línea axilar interna.

- Cicatriz de unos 7 cm de longitud que bordea el cuadrante inferoexterno de mama derecha.

- Área cicatricial hipopigmentada de unos 26 cm de longitud siendo los 18 cm distales de un ancho de 5 cm en región dorsal derecha.

- Cicatriz de unos 16 cm de longitud en cara externa de muslo izquierdo, con pérdida de masa muscular a dicho nivel.

- Cicatriz de unos 12 cm de longitud en cara interna del tercio superior de muslo izquierdo con pérdida de masa muscular.

- Cicatriz vertical de unos 33 cm de longitud en cara interna de muslo derecho.

Estas cicatrices le causan un perjuicio estético bastante importante.

Ante el ruido de los disparos, acudió el padre de Erica , Millán , que se encontraba en otra estancia de la casa, y al llegar y ver a su hija tendida en el suelo, y a Guillermo con la escopeta encañonada, intentó subir a donde él estaba, diciéndole, " Millán , como subas te disparo a ti tambien".

Momentos más tarde acudieron al lugar de los hechos diversos agentes de policía, siendo los primeros los agentes de Policía Local NUM001 y NUM002 , quienes procedieron a la detención del acusado, momento en el cual él se revolvió contra ellos para evitarlo, produciéndose un forcejeo con los agentes, a causa del cual, el primero de los policías resultó con cervicalgia, mientras que el segundo resultó con petequias y eritemas en brazo derecho, heridas, las de ambos, que sólo precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa. Ambos agentes han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles por estos hechos.

La escopeta usada por el acusado fue incautada en el lugar de los hechos.

Él acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 29 de septiembre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en las declaraciones del acusado, las testificales de la víctima, Erica , la hija de ambos, Irene , la hermana de ella, Olga su padre, Millán , los vecinos, Bernardo , y Luis Pablo , y el hermano del acusado, Jose Antonio , policías locales de San Sebastián de los Reyes, y funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía; las periciales médico forenses respecto de las lesiones de ella, psicológicas sobre el estado de él, de policía científica sobre el estudio operativo del arma, y el análisis de residuos del disparo, así como sobre el perfil genético de la sangre y restos encontrados en la ropa del acusado, así como la documental propuesta y obrante en la causa. En particular, destacaremos como esencial para la acreditación de los hechos que se estiman probados, los siguientes.

A) El acusado declara que era pareja de Erica , y que el día 28 de septiembre de 2006 no hubo discusiones. Fue ella la que discutió y le insistió en que entrara a recoger la ropa, llevándosela toda. El subió a por la ropa al dormitorio, y ella se sentó en la cama, y el le dijo que se levantara para abrir el canapé, para coger las cazadores, y cuando tiró de la bolsa, se cayó y dio contra la mesa del ordenador y ella se puso como una fiera, insultándole, llamándole tonto y borracho, drogadicto, y amenazándole con no ver a su hija. El la dijo que si eso era lo que le quería, y ella le dijo que nunca le había querido y que tenía otros tres que follaban mejor que él, y ahí se le fue la cabeza, y oyó un estruendo que no sabía lo que era. Un vecino le llamó diciéndole "indio, qué ha pasado", y por lo visto llevaba un arma en las manos. Desde la terraza de su vecino se puede ver y oir todo lo que pasa en la otra casa. Le bajaron por las escaleras y ya se quedó sentado en la calle hasta que vinieron los policías. Tenía tres o cuatro armas en casa, porque es cazador, y las guardaba siempre descargadas, tres con funda, y una sin ella que la tenía siempre en la repisa guardada sin que nadie la cogiera, siendo un arma que hasta un niño de ocho años podría cargar. No sabe si fue esa arma la que le quitó el vecino, supuestamente fue esa. El no estuvo en el domicilio por la mañana, sólo a las ocho de la mañana, para recoger a su hija. Lleva 20 años cazando y tiene experiencia. Sabe que un disparo de este tipo de arma a corta distancia a una persona puede causarle hasta la muerte, incluso con un solo disparo, tirando a sitios vitales. Según cree él hizo dos disparos. A su suegro no le vio en ningún momento, y fue cuando ya le sacaron a la calle cuando el le dijo algo. Cuando vinieron los policías le detuvieron y le montaron en el coche. Lo primero que sintió fue cuando le esposaron y sintió que tiraron de los grilletes para arriba y le hicieron daño. También sintió que le tiraron en un coche y pegó en la cabeza en algún sitio y fue cuando el ya no se enteró de nada. No tiene ni idea de cuántos policías había cuando le esposaron. Supone que no se resistió, casi seguro, los testigos le han dicho que fueron los policías los que le maltrataron a él. Las armas las bajó el, introduciéndolas el mismo en el coche, junto con su hija, además de las cananas y todo lo que había en la buhardilla. Algunas veces no se acuerda de descargar el arma, y los días anteriores habían estado en el campo con las escopetas, cazando y haciendo dianas. No recuerda si la escopeta estaba cargada o la estuvo cargando él. No es cierto que cuando está solo en la buhardilla llamase a Erica para que subiera. Ella subió porque iba a donde el fuera, con un cigarro en la mano, y fumando, con insultos. Dice que no es posible que el lugar donde sufre Erica los impactos fuera el antepenúltimo escalón antes de subir a la buhardilla, ya que él jamás se acercó a la escalera, y su vecino le quitó el arma en la puerta, en la terraza. El lugar en que tuvo la última discusión con su esposa fue estando él en la buhardilla; no llegaron a entrar en la escalera de la vivienda, y fue mas o menos por ahí cuando él oyó las detonaciones.

B) La víctima, Erica declara que el día 28 de septiembre, cuando volvieron a su domicilio, desde la casa de su suegra, el acusado dijo que quería entrar, que quería hablar, siempre sobre lo mismo, pues no quería acabar con la relación. No discutieron, la única discusión es la de que él pretendía todo el rato hacia el mismo tema, diciendo que le dejara quedarse allí aunque no tuvieran ninguna relación. En ningún momento le dirigió insultos, y nunca le dijo que fuera a buscarse a otro con más dinero y mejor situado. Ella le dijo que se dieran un tiempo, y que, de momento el se fuera a su casa. El empezó a coger la ropa y sus cosas, bajándolas al coche y la niña le ayudó. Después se puso a tirar ropa directamente, en vez de meterla en bolsas, llamándole ella la atención. En una de estas le mandó a ella a buscar unos abrigos, a otra habitación, como a cinco metros de donde estaba él. Estaba una terraza grande, otra más pequeña, y luego la habitación donde ella estaba, señalándolas en el reportaje fotográfico incorporado a los folios 45 a 55 de la causa. Cuando va a coger el abrigo, la llamó otra vez y cuando se asomó la tenía encañonada, no sabe a que parte del cuerpo le dirigía el arma, estaba como de frente, y habría una distancia de unos dos metros o así. Al asomarse, ella quedó en la parte superior, donde comenzaba la escalera. En ese momento no le da tiempo a reaccionar, cree que dijo "indio, no, indio, no" y fue cuando disparó. Recuerda un disparo perfectamente, que le dio en el brazo, y recuerda el sonido del otro. La escalera está entre paredes y la única forma de salir de ahí era bajándola. El era cuidadoso con las armas, y en casa las tenía generalmente con funda y descargadas. Cree que durante el tiempo que estuvieron cogiendo la ropa no le dio tiempo a cargar las armas, ya que ella estuvo ahí tendiendo mientras el recogía ropa. La semana anterior habían pasado el fin de semana en un camping, y que ella sepa no se llevó las armas y tampoco estuvo cazando. En semanas anteriores, cree que no se fue a cazar en el mes de septiembre, y uno de los días dijo que se iba a llevar ya las escopetas porque iba a empezar la temporada de caza, el 1 de octubre. No recuerda nada de lo que pasó después de los disparos. Reclama la indemnización que le pudiera corresponder.

C) La hija del acusado y la víctima, Irene declara que la tarde del día 28 de septiembre, al salir de la casa de su abuela, donde había ido con sus padres, su padre insistió en acompañarlas a casa. Al llegar se pusieron a hablar, y el empezó a discutir y a sacar ropa. El objeto de la discusión era porque su madre se quería separar, y su padre no quería. Se puso a gritar en el salón y le dijo a ella que saliera, impidiéndolo su madre, No oyó que su madre insultara a su padre. El fue el que bajo las armas de la buhardilla y ella las metió en el coche. Ella no subió en ningún momento a la buhardilla. Le vio tirando ropa. Llamó a su madre para que le sacara unos abrigos, y su madre subió, y estando en el salón le oyó decir "mira, Evi, mira", y escuchó a su madre "no indio, por favor" y ya escuchó los disparos. Entre una y otra expresión pasarían unos pocos segundos. En la casa estaba su abuelo. Ella subió y vio a su madre que estaba justo arriba de las escaleras y bajarla rodando, y quedó tumbada, intentó cogerla para bajarla hacia fuera y como no podía, bajó a la calle a pedir ayuda. Vio a su padre encañonando hacia abajo, no a nadie, y cuando vino su abuelo para ayudar a su madre iba a subir a quitarle la escopeta y dijo " Millán , como subas, te disparo a ti también". Fue su vecino quien le quitó a su padre la escopeta, desde su terraza, metiendo la mano por debajo. No vio cómo detenían a su padre, estaba en casa del vecino y no la dejaron salir. Cuando su padre fue a buscarle por la mañana para llevarla al colegio, subió a la buhardilla, y le preguntó qué iba a hacer y le contestó que nada, cosas suyas, y tardó bastante en volver, entre cinco y diez minutos. Cuando iban al colegio le pidió la llave de la casa que le había quitado su madre, pero no se la dio. La semana anterior habían pasado el fin de semana en un camping y su padre no se llevó las escopetas ni estuvo cazando. El vecino llegó por su terraza, que están separadas por un muro y la distancia será como de un ladrillo, y tenían una verja, y metiendo las manos por debajo le cogió la escopeta.

D) El padre de la víctima, D. Millán declara que el día de los hechos estaba en el comedor, poniéndose la insulina, cuando oyó dos disparos. Salió y se encontró a su hija tumbada, y primero fue hacia ella, la cogió, y cerró los ojos, perdió el conocimiento. El acusado, desde arriba de la escalera le estaba encañonando a él diciendo, "no subas que te disparo". En ningún momento vio que Guillermo utilizara las armas ese mes de septiembre. Ese día le vio por la mañana cuando se acercó a por Irene , y subió a la terraza un rato. Estaría diez o siete minutos. Al mediodía él no estaba en casa, pero luego su hija le dijo que él había estado en casa sobre la una y cuarto hasta la una y media. Mientras él estaba con su hija, Bernardo le quitó a Guillermo la escopeta. Se acercó desde su terraza y le preguntó qué habia hecho, y el le dijo que había matado a su mujer. El vio desde abajo cómo Bernardo le quitaba la escopeta después de dos intentos.

E) El vecino, Bernardo , declara que estaba en su casa, terminando de cenar, cuando oyó los disparos y salió corriendo hacia arriba, viendo a Guillermo con la escopeta en la mano encañonando hacia abajo, donde estaban la chica y el padre, al que le dijo que no se le ocurriera subir. El le dijo "qué has hecho, hijo puta", y él le contestó "vecino, he matado a mi mujer". Metió las manos por debajo de la alambrera y le quitó la escopeta. Bajó a su casa corriendo y la dejó en la cocina, y entró corriendo en la casa de ellos, y le vio que estaba agachado con ella, y le cogió y le echó a la calle. Le hizo a ella los torniquetes con un chándal blanco de él y también le tapó otro agujero con un trapo.

F) Los agentes de Policía Local de San Sebastián de los Reyes con nº C.P. NUM001 y NUM002 , declaran que acudieron al lugar por un requerimiento por un altercado con armas de fuego. Cuando llegaron al lugar había gran algarabía de gente en la calle que decía "ha sido este". Luego supieron que había una persona herida y tras atenderle taponando heridas con varias ropas del lugar pidieron ayuda rápida de una ambulancia, pues las heridas eran graves. Un vecino les dijo que el arma la había cogido él y la tenía en casa custodiada, que les corroboró que el que estaba fuera era el causante de las lesiones, por lo que procedieron a su detención, poniéndose muy agresivo cuando le comunicaron que iba a ser detenido, ofreciendo bastante resistencia, dando patadas y puñetazos, intentando evadirse, por lo que les costó trabajo engrilletarlo. En ese momento estaban los dos solos, luego acuden más compañeros. Ambos tuvieron lesiones leves, propias del forcejeo y de caer al suelo y rozarse. El acusado no mostraba síntomas de estar embriagado o bajo efecto de sustancias.

G) Los agentes de Policia Local de San Sebastián de los Reyes NUM003 , NUM004 y NUM005 , vienen a declarar que llegaron después de los dos anteriores, cuando ya lo habían inmovilizado, y que en el traslado a comisaría empezó a golpearse la cabeza con la mampara.

H) El agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº C.P. NUM006 recuerda que en la casa ve a la chica, que estaba tirada, y dos cartuchos utilizados, las vainas, en la parte de arriba. Vieron las armas en el maletero del coche. No recuerda si comprobaron si estaban cargadas o no, ni si dentro encontraron alguna munición más.

I) El agente del Cuerpo Nacional de Policia con nº C.P. NUM007 realiza la inspección ocular en el lugar de los hechos. Encuentra dos cartuchos percutidos, uno a 70 centímetros de la escalera y otro a 134. Al final de la escalera se recogió un taco, que es la pieza que va dentro del cartucho y une los perdigones. No encontró más munición.También recogen muestras. Sobre la fotografías antes mencionadas contesta que el disparo, desde su punto de vista, se hizo desde la escalera y la víctima cree que estaba más arriba que su agresor, según su opinión. No sabría decir qué distancia podía haber entre el lugar del disparo y la víctima. Le llamó la atención la cantidad de sangre que había por la escalera y paredes donde había restos de masa muscular.

J) El hermano del acusado, Jose Antonio dice que el 28 de septiembre estuvo con su hermano durante toda la mañana, desde las ocho y media o nueve menos cuarto, hasta las dos, que se separaron y luego se volvieron a ver en casa de su madre. Luego estuvieron un rato por la tarde con su madre y bajaron a jugar a las cartas en el bar. Dejó a su hermano en el bar con sus primos y se fue a ver a su madre, encontrando allí a la mujer y la hija de su hermano. Cogió su coche y después le llamaron, no queriéndole decir lo que había pasado. Cuando llegó ya tenían a su hermano esposado, no dejándole verla a ella.

K) El vecino del acusado, Luis Pablo recuerda que por la mañana estuvo con Guillermo hasta las dos. Por la tarde él no estuvo. Por la noche, escuchó los disparos cuando estaba cenando, y pensó "coño, el indio". Fue porque como es cazador, el único que podía tener escopetas era él

L) Los funcionarios de policía con nº C.P. NUM008 y NUM009 , efectúan el informe pericial del estudio operativo del arma y elementos balísticos. El arma tiene un cañon, de carga manual y semiautomática, después de cada disparo, expulsa la vaina y carga un cartucho automáticamente del depósito a la recámara. Los cartuchos son de perdigones. Una persona experta puede cargar el arma en un minuto, luego el funcionamiento del disparo es semiautomático. Está en perfecto estado. Tiene un seguro de botón que si no se quita no dispara. . Los cartuchos utilizados son del número 7, con perdigones de dos milímetros y medio de diámetro, que se utilizan para caza menor. Los daños que puede causar un arma larga de caza mayor y una de caza menor son diferentes, en dos o tres metros de distancia el daño del cartucho de perdigones múltiples es mucho mayor que el de una bala, y si fuera a muy larga distancia, entonces habría menos daño con los perdigones. Como aquí ha sido a dos o tres metros es mucho más peligroso que una bala. La vaina es expulsada con movimiento lateral hacia arriba, y normalmente, hacia la derecha, aunque la vaina puede rebotar o rodar por el suelo.

M) Los funcionarios de Policía Nacional, facultativo NUM013 y técnico NUM015 realizan él informe pericial de los análisis de residuos del disparo y señalan que localizaron partículas características del disparo en ambas manos del acusado.

N) El funcionario de policía con nº C.P. NUM010 efectúa el informe pericial de balística forense, y constata que las dos vainas percutidas han sido disparadas por la escopeta Luigi Frenchi, modelo Prestige, y nº NUM014 . La eficacia de la munición examinada depende de la distancia a la que hayan sido disparadas. En sí misma es letal si interesa un órgano vital.

Ñ) Los Médicos Forenses, D. Luis Enrique y D.ª Magdalena informan acerca de las lesiones de la víctima. Enumeran las lesiones que hicieron constar en su informe de sanidad y que afectaron a órganos vitales. Si no se hubiera intervenido rápidamente, hubiera corrido bastante peligro su vida. Creen que por la dirección del disparo y el impacto sobre el cuerpo de la víctima parece que el disparo se hizo como de derecha a izquierda, y como si la víctima se hubiera girado, ya que la zona de salida está en la cara anterolateral, como en la porción izquierda del muslo, lo que indica cierta inclinación. Desconoce cual fue el orden de los disparos En cuanto al otro disparo, los perdigones se concentran sobre todo a nivel del codo, y si se hubieran concentrado en una zona del cuerpo más vital se podía haber producido el fallecimiento inmediato. Asimismo, examinando la prótesis mamaria que tenía, y habiendo una gran concentración de perdigones en ese lugar, da la impresión de que la prótesis hizo como de protección. Le han quedado muchas secuelas que constan en el informe. El miembro superior derecho, antebrazo y mano, han quedado muy poco funcionante, aparte de la deformidad y el importante perjuicio estético. También se advierte un trastorno por estress postraumático.

O) Los funcionarios de policía, titulados superiores de investigación y laboratorio, con nº C.P. NUM011 y NUM012 realizan el informe pericial sobre el perfil genético de los restos de sangre y sustancias biológicas recogidas en la pared y peldaños de la escalera y en la camiseta y el pantalón que llevaba puestos el acusado, resultando que pertenecían a la víctima, Erica .

P) Los psicólogos forenses D. Juan Manuel y D. Jose María , ratifican su informe, señalando que no encontraron ninguna psicopatología ni alteración de su capacidad psíquica que afecte a su imputabilidad. Desde este punto de vista, sabía lo que estaba haciendo. Su informe se refiere al momento en que lo ven, en marzo de 2007.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de :

a) Un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal.

b) Un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal .

c) Un delito de resistencia, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , y

d) Dos faltas de lesiones, previstas y penadas en el artículo 617.1 del Código Penal .

El artículo 139 del Código Penal, castiga, en su número 1ª , como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo la circunstancia de alevosía.

La alevosía es definida en el artículo 22, en su apartado 1ª , cuando establece que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

De tales preceptos se concluye que la integración del tipo viene configurado por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la destrucción o extinción de la vida humana, (en este caso, la producción del resultado lesivo indicada, al tratarse de una infracción en grado de tentativa, como después comentaremos) mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte, b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado, c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, según el criterio que aprecia la concurrencia de este último con la aceptación del resultado previsto, pues el castigo o punición, hoy día se reclama para el que quiere el efecto y para el que realiza la acción sabiendo que puede ocasionarse. Es el «Animus necandi», elemento diferenciador entre los delitos de homicidio o asesinato imperfectos y de lesiones consumadas (petición alternativa de la defensa), en el que existe un «animus laedendi». En la mayoría de los casos, salvo que el acusado reconozca haber actuado con ánimo de matar, la intención está escondida en lo más íntimo del ser humano, por lo que no es posible una prueba directa, pero los hechos exteriores del autor son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento y sólo pueden obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias externas o por indicios, y d) la concurrencia en la comisión de la acción de alguna o algunas de las agravantes específicas que en el artículo 139 se establecen, alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento que provoca un aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido.

En el presente caso, el Tribunal aprecia que concurren los elementos configuradores del delito que se examina. No existen especiales dificultades respecto de la concurrencia de los dos primeros, puesto que nos encontramos con que la víctima sufre un resultado lesivo de las dimensiones descritas en el relato fáctico de esta sentencia, que comprometieron gravemente la vida de Erica , y que fueron causadas por los dos disparos de escopeta que le efectúa el acusado, a escasa distancia, con la evidente e inequívoca intención de matarla.

El acusado habla de una discusión, de que ella le obligó a recoger sus cosas y llevárselas de la casa y de que le iba tirando sus cosas e increpándole con constantes insultos, siguiéndole a todas partes, y que cuando le dijo que tenía tres hombres que follaban mejor que él oyó un ruido y sólo recuerda ya que le bajaron por las escaleras. Dice que no recuerda que cogió la escopeta, que disparó a su mujer, y que amenazó con ella a su suegro, ni que se la quitó el vecino, después de decirle que había matado a su mujer, manifestaciones que no resultan verosímiles, puesto que nada, salvo un mero interés exculpatorio sustenta, justifica o explica, semejante porción o paréntesis de amnesia entre unos hechos que explica con una prolijidad y una exhaustividad verdaderamente inusual (las ropas, los lugares donde se encontraban, las subidas, las bajadas, los cigarrillos que ella se fumaba, los insultos que le decía, etc, etc,) y los acaecidos inmediatamente después, cuando dice que le bajan por las escaleras, que lo sientan en la acera, y que llegan los policías y, según dice, le maltratan y le hacen daño, al detenerle.

Por el contrario, las declaraciones de la víctima, que hemos apreciado como firmes, claras, precisas, detalladas, desprovistas de apasionamiento o confusión, y dotadas de coherencia interna -también externa, como después veremos- sin que se advierta en ellas laguna o imprecisión alguna, relata cómo cuando llegan a la casa ellos y su hija, desde la de la madre de él, es el acusado el que insiste en entrar en casa, y en recoger sus ropas y efectos, entre ellos, las diferentes armas de caza que tenía guardadas en la buhardilla. Y que sigue insistiendo en quedarse en la casa, lo que ella rechaza, asi como que, la va llamando para que le diga donde esta tal o cual efecto, o para que le lleve unas determinadas prendas, y cómo en una de esas llamadas, cuando se asoma, acercándose a donde él estaba para ver qué quiere, es cuando el, desde una distancia aproximada de 2 metros, la descerraja dos tiros, notando el primero como en el brazo, y oyendo sólo el segundo

Estas declaraciones son plenamente coincidentes con las que hizo en el Juzgado de Instrucción y que obran a los folios 124 a 128 de la causa, en las que estuvo presente, e intervino formulando preguntas el propio Letrado de la defensa.

En su relato no se aprecia incredibilidad subjetiva. Sus declaraciones no evidencian exageración, hostilidad o acritud alguna hacia el acusado, ni existen entre ambos querellas o enfrentamientos previos, sino únicamente, la ruptura de la relación de pareja, que ella se niega a seguir manteniendo pese a la insistencia de él en que sigan juntos. Lo que revela que no existen en ella motivaciones espurias ni propósito de venganza alguno, al declarar contra el acusado, como lo hace.

Su narración contiene, además, un relato preciso que sitúa la acción de forma clara en el tiempo y en el espacio: y este relato resulta plenamente corroborado por las declaraciones testificales de quienes ven y oyen, aún parcialmente, los hechos. Así, las declaraciones de la hija de ambos, Irene , son plenamente coincidentes en la forma en que suceden los hechos con las de su madre. Y, aunque ella no ve el momento de los disparos, sí le oye a su padre llamar a su madre, a ella, casi inmediatamente, decir "indio, no", y, a continuación, oír las dos detonaciones, llegando inmediatamente al lugar donde se encontraban ellos y viendo a su padre con la escopeta encañonada, y a su madre rodando por las escaleras, quedando tumbada en ellas.

También con las del padre de ella, Millán , que oyó las dos detonaciones y cuando llegó a las escaleras vio a su hija tumbada y con los disparos, y al acusado con la escopeta encañonada hacia donde el, su hija y su nieta se encuentran.

Asimismo, con las del vecino, Bernardo , que al oír los disparos sube a su terraza y ve desde ella a su vecino, el acusado, con la escopeta en las manos, encañonada hacia abajo de la escalera, y que se la tuvo que quitar, no sin esfuerzo, pues tuvo que hacer dos intentos.

Pero, además, porque del informe efectuado por Policía Científica del análisis de restos por disparos, resultó que el acusado tenía, tras los hechos, partículas procedentes de los disparos con la escopeta, que acaba de efectuar.

En cuanto al "animus necandi", la sentencia del Tribunal Supremo núm. núm. 911/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 18 octubre (RJ 2008540 ), recuerda que es doctrina reiterada de la Sala que, para afirmar la existencia del ánimo propio de los delitos de homicidio o asesinato, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Asimismo, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 513/2004 (Sala de lo Penal), de 16 abril (RJ 20043653) recuerda la constante Jurisprudencia de la Sala en supuestos de disparo de escopeta de caza a corta distancia, dirigida a zonas vitales de la víctima, ha declarado que la utilización de un arma de las características de la utilizada (STS núm. 1237/03, de 3 de octubre, Rec. 13/03 [RJ 20037028], núm. 794/03, de 3 de junio [RJ 20034287], núm. 256/02, de 13 de febrero [RJ 20023869], núm. 1910/01, de 16 de octubre [RJ 20019470 ]), con los conocidos efectos devastadores que produce su disparo a corta distancia, (SSTS núm. 1210/03, de 18 de septiembre [RJ 20038374]; núm. 553/03, de 14 de abril [RJ 20034876]; núm. 172/03, de 6 de febrero [RJ 20031044 ]), inequívocamente supone la existencia de la voluntad homicida por parte del sujeto agente, y de la concurrencia del necesario animus necandi exigido para la integración del delito de homicidio/asesinato apreciado.

En este sentido, resultan fundamentales las afirmaciones que efectúan las Médicas Forenses en el juicio, acerca de la dirección de los disparos, por una parte, advirtiendo cómo se desprende que la víctima se giró, haciendo que, en la herida dirigida a su tórax, los perdigones se concentraran sobre todo a nivel del codo, ya que si se hubiesen concentrado en una zona del cuerpo más vital, se podía haber producido el fallecimiento inmediato, sin olvidar, tampoco, la circunstancia de que la prótesis mamaria, que tenía una gran concentración de perdigones, hizo un efecto de protección, no obstante lo cual, se llegaron a proyectar perdigones tanto en el corazón como en el pulmón derecho de la víctima. Pero, de otra parte, también destacan el indudable riesgo vital de las heridas inferidas, cuya existencia concluyen y explican por diversos factores: fundamentalmente, la aludida afectación en la cavidad torácica, y órganos vitales, produciéndose hemoneumotorax y shock hipovolémico, así como la afectación de los paquetes vasculares, que hicieron que su vida corriera serio peligro, y que no se hubiera salvado de no haberse efectuado las complejas, largas y duras intervenciones quirúrgicas que han quedado enunciadas en el relato fáctico de esta resolución.

Todo ello resulta suficientemente indicativo de que en el presente caso, el propósito del acusado no era otro que el de causar la muerte de su pareja.

Por otra parte, él mismo (que ha reconocido que sabe que un disparo con la escopeta de las características de los dos que hizo, puede causar la muerte a una persona) parece convencido de haberle producido la muerte a ella cuando, a preguntas de su vecino, que le pregunta que qué ha hecho cuando, tras oír los disparos, sube a la terraza y le ve empuñando la escopeta, y le dice que acaba de matar a su mujer.

Finalmente, que la calificación ha de ser de asesinato, y no de homicidio, porque concurre en la acción la circunstancia agravante de alevosía. Nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 815/2005 (Sala de lo Penal), de 15 junio (RJ 20055361 ) que la alevosía requiere para poder ser apreciada:

a) en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y

c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. SS. de 24 de mayo de 1982 [RJ 19822707], 10 de mayo de 1984 [RJ 19842596], 25 de febrero de 1987 [RJ 19871290] y 24 de enero de 1992 [RJ 1992440 ]). En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades, se halla en aniquilar las posibilidades de defensa.

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Del propio modo, la Sala Segunda ha sostenido reiteradamente que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa

En el presente caso, no cabe duda de que nos encontramos ante una acción alevosa. Aún cuando se ha enfatizado, con diversas pruebas al respecto por parte de las acusaciones y de la defensa, sobre si él estuvo o no en hasta en dos ocasiones anteriores en la buhardilla donde guardaba la escopeta utilizada, una por la mañana a primera hora, cuando fue a recoger a su hija para llevarla al colegio, y otra, hacia el mediodía, cuando sólo estaba en casa la hermana de la víctima, lo cierto es que no afecta a la calificación jurídica de los hechos, cuál fue el momento en el que cargó la escopeta con los cartuchos con los que disparó, puesto que resulta indiferente que la tuviera cargada desde hacía días, o que lo hiciera en alguno de tales momentos, o, en el propio lapso temporal en el que, previamente a los disparos, él estuvo dentro de la buhardilla, por cuanto, como los peritos de Policía Científica han informado en el acto del juicio oral, para un experto cazador, como el acusado, puede cargarla en un tiempo no superior a un minuto.

Lo determinante es, de una parte, que el no demuestra en ningún momento ningún ánimo que alerte a Erica de que puede, siquiera, intentar ninguna acción violenta contra ella, y, así, entre protestas y quejas por la separación, y la insistente petición de que le deje quedarse en la casa, incluso aunque no mantengan la relación, se dispone a recoger sus cosas, llegando a bajar las armas que tenía en la buhardilla, lo que Erica y su hija, que las mete en el coche de él, ven perfectamente. Al tiempo que la va requiriendo para que le alcance determinados efectos, o preguntándole sobre otros, por lo que, cuando ella se encuentra en la habitación cercana, también en la planta donde se sitúa la buhardilla, separadas ambas estancias por las terrazas, buscándole los abrigos que él le ha pedido, y la llama para que vaya, ella no recela de las intenciones de él y, confiada, se asoma, quedando frente a él, que la encañona con la escopeta a muy escasa distancia, y con la única vía de salida de las escaleras, estrechas y sin barandilla, descerrajándole los dos disparos rápidamente (como resulta no sólo de las declaraciones de Erica sino de las de la hija que afirma que entre las expresiones "Evi, ven", de su padre, "indio, no" de su madre, y los dos disparos pasaron unos pocos segundos), dándole a ella tiempo únicamente, a girarse ligeramente, como evidencia el informe médico forense antes analizado.

Asimismo, los dos disparos efectuados por el acusado, en la forma en que lo hace, dirigido uno al tórax y otro al abdomen de la víctima, a los escasos dos metros en que se encontraban el uno de la otra, buscaban el aseguramiento de su designio de acabar con la vida de su mujer, y revelan el mismo tanto su claro conocimiento de los efectos de un disparo de tal naturaleza, como el anuncio de la muerte de ella, que le hace a su vecino, inmediatamente después de llevar a efecto su acción, y todavía empuñando la escopeta.

Ahora bien, como señalábamos al inicio de este fundamento, la infracción debe estimarse en grado de tentativa, por cuanto, finalmente, no se alcanza el resultado mortal pretendido, por la rápida intervención médica y quirúrgica, efectuada, con ingreso en la UCI donde se le efectúa el drenaje del hemoneumotórax derecho, tratandole el distress respiratorio agudo severo, y practicándole una traqueotomía, conectándole un respirador, y efectuándole sendos by-pass, en zona femoro-femoral izquierda con vena safena contralateral, y húmero radial de brazo derecho con safena, así como politransfusión sanguínea, al habérsele producido un shock hipovolémico, como consecuencia de la pérdida de sangre derivada de la referida afectación vascular.

Una tentativa que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal , -y en el artículo 62 , a efectos de individualización de la pena, como luego diremos- es una tentativa acabada, por haber culminado el agresor todos los actos de ejecución que deberían haber tenido por resultado el delito apetecido, y fue por causas ajenas a su voluntad, que aquél no se produjera, pues los disparos efectuados a la víctima hubieran causado su muerte, cuyo riesgo fue grandísimo, según la pericial forense, de no ser por la rapida intervención, del vecino que la asiste y de los agentes de Policía Local, que taponan, en primer lugar las heridas, y solicitan la intervención de los servicios de urgencias sanitarias trasladándola al hospital para recibir la asistencia médica y quirúrgica que le salvó la vida.

Tal es el criterio reiterado jurisprudencialmente, contenido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 798/2006 (Sala de lo Penal), de 14 julio (RJ 20066053 ), que señala que "Hay que recordar que en el vigente Código Penal, ha desaparecido -o por mejor decir, ha perdido sustantividad- la figura de la frustración que ha quedado englobada dentro de la tentativa -art. 16 -, si bien a efectos de la disminución de la pena en relación al delito consumado, el art. 62 establece la posibilidad de rebajar la pena en un grado, o dos grados. En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados."

En tal sentido, ASTS 1574/2000 de 9 de junio (RJ 20007472), STS 558/2002 (RJ 20024023), 1296/2002 de 12 de julio (RJ 20027772), 1326/2003 de 13 de octubre (RJ 20037430) y 409/2004 de 24 de marzo (RJ 20042812).

TERCERO.- El artículo 169.2 del Código Penal castiga con la pena de seis meses de prisión a dos años al que amenazare de manera no condicional con causar algún mal como los que enumera, y entre los que se encuentran los delitos de homicidio y de lesiones.

El delito de amenazas se caracteriza, desde luego, por su gran relativismo y es eminentemente circunstancial (Sª de 3-5-89 [RJ 19894048]), sobre todo para diferenciarlo de la falta.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala núm. 414/2003, de 24 de marzo (RJ 20034045 ) «El delito de amenazas es de simple actividad o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial, que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, sean delictivas, o contravencionales, pero que no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Desde la idea central del mal conminado -vía seguida por la jurisprudencia- se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto). (En este sentido SS. de 30-3-89 [RJ 19892775], 20-11-96 [RJ 19968531] y 662/2002 de 18 de abril [RJ 20025562 ])». El cauce casacional seguido nos lleva a atender al relato de hechos probados que realiza la sentencia (JUR 20042794 ) de instancia, en su apartado quinto y que precisa que: Una vez que el procesado tuvo conocimiento de que había sido denunciado por Rebeca, quien buscó la protección de la presidenta de una asociación de ayuda a la mujer víctima de malos tratos, la llamó por teléfono y le dijo «que la iba a rajar» por haberlo hecho.

Y en el presente caso, no existe ninguna duda de que las expresiones que le dirige al padre de su pareja, "como subas, te disparo a ti también", encañonándole con la misma escopeta con la que acaba de pegarle dos tiros a ella, y diciéndole al tiempo a su vecino, que acaba de matar a su mujer, configurar el delito cuyos elementos acabamos de analizar, y que concurren en la conducta del acusado, suponiendo una amenaza real, cierta, seria, dependiente, desde luego, de su voluntad de actuar, y bastante para producir la intimidación del amenazado, como así vienen a declararlo tanto él, como la hija del acusado, también presente cuando profiere las amenazas, y que son, al menos en parte, oídas por el vecino, Bernardo , cuando sube a su terraza y le ve encañonando con la escopeta hacia abajo, y advirtiendo a Millán de que no se le ocurriera subir donde él estaba.

CUARTO .- No podemos compartir, en cambio, la calificación jurídica que efectúa el Ministerio Fiscal de la actuación de resistencia que el acusado efectúa frente a los dos agentes de Policía Local que llegan al lugar los primeros, cuando se disponen a detenerle, como de atentado, aunque sí se estima que tal actuación debe entenderse encuadrada en el delito de resistencia.

En relación al delito de resistencia el art. 556 del Código Penal tipifica la conducta de los que sin estar comprendidos en el art. 550 , se resistieron a la autoridad o sus agentes o los desobedecieron gravemente en el ejercicio de sus funciones.

Los comportamientos contra el principio de autoridad, están escalonados en nuestro vigente Código Penal de mayor a menor gravedad. La falta delartículo. 634 ocupa el tercero y último lugar, tras los delitos de atentado (Art. 550 ) y resistencia (Art. 556 ). La línea divisoria entre ellos es, con frecuencia, tenue y sutil.

La STS de fecha 18-3-2000 se remitía a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa, y alcanzaba los caracteres de grave , entra en juego la figura del art. 550 del Código Penal . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren , por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y por otra a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el legítimo ejercicio de sus funciones...." Recordando otras sentencias del Tribunal Supremo el criterio de proporcionalidad es el que ha de regir en la interpretación del tipo penal, y sin que podamos olvidar que existe una corriente jurisprudencial (SSTS 3-10-96 y 11-3-97 ), que ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave a "comportamientos activos al lado del pasivo, que no comportan acometimiento propiamente dicho".

Por otra parte el art. 634 contempla la figura penal del que faltare al respeto y consideración debido a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieran levemente, cuando ejerzan sus funciones. Habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1981 [RJ 19814963], 31 de octubre de 1983 [RJ 19834820], 8 de junio de 1984 [RJ 19843528], 19 de septiembre de 1985, 26 de marzo de 1986 [RJ 19861702], 23 de enero y 19 de mayo de 1989 y 19 de junio de 1991 [RJ 19914754], 29 de junio de 1992 [RJ 19925551], 3 de octubre de 1996 [RJ 19967048 ]), que la idea diferencial entre la simple falta contra el orden público del art. 634 y el delito de resistencia estriba esencialmente en la dinámica con que se produce el hecho en cada caso concreto, de tal manera que sólo puede ser considerada como falta aquella actuación que suponga una mera actitud irrespetuosa en la negativa a obedecer órdenes particulares y concretas de escasa relevancia o poca trascendencia, pero no cuando el acusado, lejos de limitarse a una simple actitud pasiva en su lógica resistencia a ser detenido, adopta una postura activa y violenta mediante un forcejeo con los agentes intervinientes, del que se derivaron lesiones, lo que supone una vejación grave al principio d e autoridad que representan los agredidos (sentencia de 17 de febrero de 1993 [RJ 19931352 ])

En el presente supuesto ha quedado acreditado en virtud de la declaración de los funcionarios policiales y del parte facultativo del Servicio de Urgencias 112 e informes médico forenses obrante en las actuaciones, que el acusado adoptó una actitud agresiva, forcejeando con los agentes policiales para evitar ser detenido, llegando a caer al suelo, y sufriendo lesiones los agentes de Policía Local de San Sebastián de los Reyes nº NUM001 y NUM002 , consistentes en cervicalgia, el primero, y en petequias y eritemas en brazo derecho, el segundo, que curaron con una primera asistencia facultativa.

Así, la acción reflejada entra de lleno en el tipo penal enunciado al encontrarse con una clara desobediencia del acusado a las órdenes de los agentes policiales que adopta una conducta decidida de resistencia física y oposición a sus requerimientos, hasta el punto de provocar el forcejeo y posterior caída de los agentes policiales.

En cuanto a las lesiones, no resultan absorbidas por el aludido precepto penal, puesto que, además, suponen un ataque a la integridad física del funcionario lesionado por el autor del delito de resistencia, hallándose dicha infracción en la relación que caracteriza al concurso ideal, y sancionándose, además del mismo, atendido el concreto resultado lesivo producido, las dos faltas contra las personas perpetradas. (STS de 20 de septiembre de 1985, 24 de septiembre de 1986y 2 de junio de 1993 )

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QUINTO.- De los expresados delitos y faltas resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, al haber realizado directa, material y voluntariamente, cuantos elementos integran dichos tipos penales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO.- En la ejecución del delito de asesinato concurre la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios, que prevé el artículo 23 del Código Penal alegada por la acusación.

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre modificó el art. 23 para incluir dentro de su ámbito los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio o la análoga relación de afectividad. Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2.005 , analiza la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , tras la aludida modificación, señalando que : "La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos".

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2004 (147/2004 [RJ 20042427 ]) dictada con posterioridad a la aludida reforma razona sobre tal circunstancia de parentesco, señalando que «en su versión de circunstancia agravante; la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo ese dato y no exigiendo una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber ninguna agresión»

En el presente caso, la actuación del agresor tiene como clarísimo antecedente la relación sentimental análoga al matrimonio que ha existido entre él y la víctima, admitida por ambos y todos los testigos que declaran en el plenario y que se ha prolongado durante un periodo dilatado de tiempo, habiendo tenido una hija que en el momento de los hechos contaba con 13 años de edad, y cuya ruptura, no aceptada por él está, precisamente, en el origen del deseo de él de acabar con su vida cuanto advierte que ella no va a aceptar volver con él de ningún modo.

No procede, en cambio, apreciar dicha circunstancia con respecto del delito de amenazas, por cuanto ya no concurre la vinculación parental que se establece en el referido precepto, una vez que ha cesado ya la convivencia del acusado con su pareja, hija del sujeto pasivo del delito.

Tampoco puede estimarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato y obcecación alegada por la defensa.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 20 abril (RJ 20056798 ), sintetiza la interpretación jurisprudencial de tal circunstancia, con cita, entre otras, de las SSTS 25.7.2000 (RJ 20006229), 29.9.2001 (RJ 20019023), 7.5.2002 (RJ 20026328) y 13.3.2003 (RJ 20032903 ), conforme a la cual el fundamento de la atenuante del art. 21.3 del Código Penal se encuentra «en la disminución de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso».

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones (SSTS 1385/98 de 17.11 [RJ 20008063], 59/2002 de 25.1 [RJ 20021850 ]).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (STS 267/01 de 23.2 [RJ 20013206 ]), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (STS 1483/2000 de 6.10 [RJ 20009511 ]), calificando la atenuante como «la más subjetivamente matizada», pero «sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general «el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación» (STS 256/02 de 13.2 [RJ 20023869 ]).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (SSTS 1110/96 de 20.12 [RJ 19969032], 1474/99 de 18.10 [RJ 19997575 ]).

Conforme a la doctrina enunciada, ninguna atenuación podemos advertir en el supuesto enjuiciado. Pretende la defensa construir tal circunstancia a partir del extremo de que ella le menospreciaba y le insultaba, diciéndole que tenía otros hombres que follaban mejor que él, y que eso le llevó a un estado tal que no recuerda, siquiera lo que hizo, desde que ella de dice tal cosa hasta que se ve arrastrado por las escaleras. Sin embargo, no existe la menor acreditación de tal extremo. Ni siquiera los testigos que propone la defensa, aluden a ninguna expresión que ella profiriera y que pudiera interpretarse de tal forma.

Pero, además del endeble sustento que no es objeto de prueba alguno, tampoco puede, siquiera, invocarse como sustentador de una ofuscación fugaz ni una alteración emocional persistente, por cuanto la víctima y el agresor se hallaban ya, de hecho, separados, de forma que si ella tuviese la intención o el deseo de buscar una nueva pareja no sería sino una manifestación de su libertad personal que el acusado vendría obligado a respetar, y que en ningún caso puede invocar como elemento de justificación o atenuación de su actuación.

SEPTIMO.- A tenor de las calificaciones, y de las circunstancias antedichas, la individualización de la pena deberá responder a los siguientes criterios:

Respecto de las penas a imponer, debemos tener en cuenta, de un lado, la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios, respecto del delito de asesinato, y, de otro que estamos ante una infracción penal en grado de tentativa.

Ya señalábamos en nuestro fundamento jurídico segundo que estamos ante una tentativa acabada, lo que tiene su reflejo en la pena a imponer, por cuanto que, conforme al artículo 62 del Código Penal , a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el presente caso, habiendo ejecutado el acusado todos los actos que deberían haber producido el resultado pretendido, y el importantísimo peligro vital que generó en la víctima, debemos optar por rebajar la pena señalada al delito de asesinato en el artículo 139 del Código Penal en un solo grado.

Asimismo, que, conforme dispone el artículo 66.1.3ª , al concurrir sólo una circunstancia agravante, aplicaremos la pena en la mitad superior, esto es, desde once años y tres meses hasta quince años de prisión, por lo que, no advirtiéndose una especial gravedad de los hechos, distinta de la que ya hemos tenido en cuenta para calificar los hechos, debemos determinar la pena aplicable en su mínima extensión posible, con las penas accesorias solicitadas, en especial la del derecho a la tenencia y porte de armas, conforme a lo dispuesto en el artículo 56..3º del Código Penal , actividad indudablemente relacionada de forma directa con el delito cometido, puesto que realiza los disparos con una de las escopetas de caza que legítimamente posee por estar en posesión de las correspondientes habilitaciones administrativas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponerle la prohibición de que se aproxime a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar con ella por tiempo de 13 años.

Respecto del delito de amenazas, en el que no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, no se aprecian circunstancias adversas en la persona del acusado, pero sí una especial gravedad de los hechos constitutivos de la amenaza, que se efectúa encañonando a la víctima con un arma de fuego con la que, además, se acababan de efectuar dos disparos contra su hija, a la que, incluso, el propio acusado tuvo por muerta, al anunciar a su vecino que acababa de matarla, estimando ajustada a tales circunstancias la pena de un año de prisión, y las mismas prohibiciones que las fijadas respecto de su hija por tiempo de dos años.

Finalmente, ni respecto del delito de resistencia ni de las faltas de lesiones concurre circunstancia modificativa alguna, ni se aprecian circunstancias personales o fácticas desfavorables, por lo que aplicaremos en ambos casos las penas correspondientes en su mínima extensión.

OCTAVO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Debe incluirse el pago de las costas de la acusación particular, siguiendo la jurisprudencia reiterada que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no se ha producido, en este caso.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es este el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por los artículos 127 y 128 del Código Penal . Se tendrá en cuenta, en cuanto a ellos, lo dispuesto por el Real Decreto 2.783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de piezas de convicción.

NOVENO.- Asimismo, y, conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , el condenado por un delito o falta deberá reparar los daños y perjuicios por él causados.

Coinciden el Ministerio Fiscal y la acusación particular en la suma de la indemnización que ha de fijarse respecto de las lesiones, teniendo en cuenta los 435 días que invirtió la víctima en su curación, que todos ellos estuvo incapacitada para el desempeño de sus ocupaciones habituales, y que durante 61 de tales días estuvo hospitalizado, importe que estimamos adecuado, y que fijamos, por tanto, en 43.500 euros, conforme a tales peticiones.

Por lo que se refiere a las secuelas, la acusación particular concreta su petición en 500.000 euros, en tanto que el Ministerio Fiscal solicita que se indemnice a la perjudicada por tal concepto en la suma de 350.000.

Ninguna de tales acusaciones explica las bases utilizadas para el cálculo de su cuantía, pero, a la vista de las graves secuelas acreditadas, de una parte, y las circunstancias personales de la propia víctima, de otra, estimamos más proporcionada a todas ellas, la petición que efectúa la acusación pública, fijando en tal cantidad la indemnización correspondiente.

Las indemnizaciones fijadas devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a, Guillermo como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, con efectos agravatorios, a la pena de once años y tres meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Erica , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de trece años. Como autor responsable de un delito de amenazas no condicionales, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de que se aproxime a Millán , su domicilio y cualquier otro lugar en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, y de comunicarse con el por cualquier medio, por tiempo de dos años. Como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, finalmente como autor responsable de dos faltas de lesiones, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, por cada una de ellas, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Erica en las sumas de CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS (43.500 €), por las lesiones, y de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (350.000 €), por las secuelas, devengando tales cantidades un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Se decreta el comiso de la escopeta marca "Luigi Frenchi", modelo "Prestige", con el número de serie 36.359 P, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.