Sentencia Penal Nº 43/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 83/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- CP. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

NIG. 48.04.1-08/056838

Rollo penal 83/10

Atestado n°: ESCRITO QUERELLA

O. Judicial Origen:

Procedimiento:

Recurrente: Conrado

Procurador: BELEN MARIA CAMPANO MURO

Ac. Part.: Clemencia , Elsa

SENTENCIA Nº 43

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dfia. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dña. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dfia. D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de julio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado N° 51/09 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Bilbao, en la que figura como acusado Conrado , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Belén Campano Muro, y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Rosa Molinero, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dña. Clemencia , representada por la Procuradora Elsa y defendida por el letrado Iker Martínez.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella criminal interpuesta por Clemencia , se instruyó por el Juzgado de Instrucción 1 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Conrado ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 15 de octubre de 2010.

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 5 de Mayo de 2011.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , procediendo imponer al acusado la pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Clemencia en la cantidad de 484.500 euros. Subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

CUARTO. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, procediendo imponer al acusado la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 10 euros diarios, indemnizando a Clemencia en concepto de responsabilidad civil con 757.258 euros.

QUINTO. La defensa del acusado Conrado elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución para su representado.

Hechos

PRIMERO. Doña Clemencia es dentista de profesión y venía ejerciendo su profesión en un piso que era de su propiedad, sito en Bilbao. Tras constatar que el negocio no era rentable decidió en el año 2006 vender el piso en el que ejercía su profesión y obtuvo de dicha venta una cantidad superior a los 700.000 euros.

Con la idea de obtener una rentabilidad interesante para dicha suma de dinero contactó con Conrado , mayor de edad y con antecedentes penales pero no conmutables para esta causa, el cual se presentaba como asesor y gestor financiero e incluso aseguró a Clemencia ser el asesor de diversos juzgadores del Athletic Club de Bilbao. Clemencia contactó con Conrado por haber oído a alguno de sus pacientes tener el dinero con él.

A la vista del importante patrimonio de Clemencia , Conrado ideó un plan con el objetivo de despojarla de su patrimonio, haciéndolo de la siguiente manera.

a) El 15 de diciembre de 2006 Clemencia suscribió un contrato de cesión de crédito a favor de Conrado , subrogándose en la posición de la parte acreedora, Andrea , esposa de Conrado y representada por él mismo, a quien como precio de la subrogación entregó 226.667 euros mediante cheque bancario y 49.061 euros en metálico, siendo que la parte deudora de tal contrato "Valle de Losa Construcciones" no había recibido la cantidad que figuraba como objeto del crédito cedido cuyo importe ascendía a 272.758 euros.

b) Mediante escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 20 de diciembre de 2006 celebrado entre Clemencia y el acusado, quien intervino en calidad de representante de su padre, Conrado , éste recibió de la primera las sumas de 295.000 euros mediante cheque y 88.500 en metálico las cuales fueron entregadas en el acto y declaradas recibidas, fijándose como fecha de vencimiento el 20 de diciembre de 2007 y pactándose un tipo de interés del 8%. En el momento de otorgarse la escritura notarial el Sr. Conrado manifestó que el poder por el que intervenía en el acto en representación de su padre, el cual se otorgó en fecha 8 de julio de 1999, se hallaba vigente e igualmente afirmó que no habían variado ni la capacidad ni el estado civil del poderdante y todo a pesar de conocer que su padre había fallecido en fecha 5 de septiembre de 2005.

c) En la misma fecha de 20 de diciembre de 2006, por mediación del Conrado Clemencia prestó a Arsenio la suma de 95.000 euros, fijándose como fecha de vencimiento el 20 de junio de 2007.

El 23 de febrero de 2007 Conrado se ofreció a la prestamista para cobrar el crédito en su nombre, por lo que ésta le apoderó para ello.

En fecha 2 de agosto de 2007 Conrado cobró el crédito sin haber entregado el dinero a Clemencia .

d) En fecha de 23 de febrero de 2007 el acusado recibió de Clemencia la suma de 6.000 euros en concepto de préstamo, debiendo devolver la suma de 6.600 euros transcurrido un mes desde la celebración del contrato.

En fecha 2 de agosto de 2007 Conrado entregó dicha cantidad a Eleuterio con el que suscribió un contrato de provisión cambiaría de fondos y gestión y en la misma fecha cedió a Clemencia el crédito nacido de dicho contrato. Sin embargo el acusado recibido en octubre del mismo año del Sr. Eleuterio la suma de 12.000 euros en concepto de devolución de la cantidad de 6.000 euros más intereses, sin proceder a continuación a entregar dicha cantidad a Clemencia .

SEGUNDO. Como consecuencia del despojo patrimonial Clemencia ha quedado en una situación económica crítica recibiendo de la Diputación Foral de Bizkaia una renta de garantía de ingresos por importe de 570 euros mensuales y una prestación complementaria de vivienda de 250 euros mensuales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa.

Preguntado el acusado por estos hechos, el mismo se limitó a onecer una serie de respuestas confusas e ininteligibles remitiéndose constantemente a la documental obrante en autos pero sin mayores especificaciones. Incluso llegó a manifestar su sorpresa por el hecho de que las acusaciones le preguntaran por el poder del padre fallecido puesto que el acusado estimaba que era normal celebrar contratos en nombre de personas fallecidas.

En definitiva, aunque de manera bastante confusa, vino a decir que no hubo engaño alguno y que todas las operaciones están garantizadas hipotecariamente, aunque de lo que no hay prueba alguna es de que las hipotecas existentes tengan valor alguno.

Por su parte del relato de la víctima quedó claro cómo fue el despojo. Tras manifestarle a la víctima que era asesor financiero de diversas figuras futbolísticas le convenció para firmar los contratos a los que se hace referencia en los hechos probados y prácticamente de la noche a la mañana se quedó sin dinero alguno.

Toda la declaración de la víctima está corroborada documentalmente. Nadie pone en duda alguna la entrega del dinero y tampoco que el acusado jamás devolvió ninguna de las cantidades a las que estaba obligado.

Decimos que es estafa y no apropiación indebida porque existe un engaño y un plan preconcebido para despojar a la víctima de su patrimonio. Esto se deduce del hecho de que el despojo ocurre en sólo cinco días entre el 15 y 20 diciembre de 2007, que en uno de los contratos utiliza el acusado un poder a favor de su padre ya fallecido y que en otro de los contratos la mercantil "Valle de Losa Construcciones" ni siquiera había recibido el dinero. Todo eso acredita sin ningún género de duda que había engaño y no simplemente una apropiación indebida.

SEGUNDO. La acusación particular solicita que se apliquen los números 6 y 7 del artículo 250 del Código Penal en su redacción anterior a la última reforma.

La Sala entiende que la primera es aplicable y la segunda no. La del número 6 porque el importe supera los 700.000 euros y ha dejado a la víctima en una situación económica límite tal como se ha acreditado con la documental presentada en el acto del juicio.

Para que sea de aplicación la circunstancia 7ª del artículo 250 del Código Penal tiene establecida la Jurisprudencia ( STS 1/02/2001 y las allí citadas) que es de aplicación sólo a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos ( STS. 700/2006 de 27.6 ).

En la presente causa no consta la existencia de una relación previa y ajena a la subyacente por lo que no es de aplicación dicha circunstancia.

Para imponer la pena hay que tener en cuenta no solo el artículo 250 del Código Penal sino también el n° 2 del artículo 74 del Código Penal , como precepto específico para los delitos contra el patrimonio.

Teniendo en cuenta que son varias las acciones, que la cantidad defraudada a un particular es muy elevada y la situación de penuria en la que ha dejado a la víctima se estima adecuada la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 9 meses.

No constan las circunstancias económicas exactas del acusado pero visto las cantidades importantes que ha manejado se va a establecer en 10 euros diarios, tal como solicita la acusación particular.

TERCERO. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Clemencia en la suma de 757.258 euros más intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO. Por imperativo legal se imponen las costas al acusado.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que condenamos a Conrado como autor de un delito continuado de estafa a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Conrado abonará a Clemencia la cantidad de 757.258 euros más intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.