Sentencia Penal Nº 43/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 87/2010 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 87/2010

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN TRES DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 62/2008

SENTENCIA núm.43/12

S.S. Ilmas.

DON ANTONIO JOSE TERRASA GARCIA

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DON JESUS GONZALEZ OLIVEROS

En Palma de Mallorca, a 11 de Junio de 2012

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don ANTONIO JOSE TERRASA GARCIA y por los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ y D. JESUS GONZALEZ OLIVEROS, el procedimiento abreviado número 62/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Palma de Mallorca, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 87/2010 , por delito de estafa, apropiación indebida, falsedad en documento mercantil, tentativa de estafa procesal y deslealtad profesional seguido contra Dionisio , con DNI nº NUM000 , nacido en Palma de Mallorca(Baleares) el día NUM001 de 1969, hijo de Baldomero y de Francisca, sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Gaspar Rul-lan Castañer y defendido por el Letrado D. Gaspar Guaita Bisbal; y contra CAJA DE AHORROS REUNIDOS DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, como responsable civil directo, representada por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol y defendida por la Letrada Dña. Celia Pita Piñon. Han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Alonso, en ejercicio de la acción pública; como acusación particular D. Inocencio y Dña. Eulalia representados por el Procurador D. Santiago Barber Cardona y asistidos del Letrado D. Jaime Taurina Castell. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de Querella presentada por D. Inocencio y Dña. Eulalia en fecha 11 de Abril de 2007, contra D. Dionisio , por hechos indiciariamente constitutivos de delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 1028/2007 por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de Palma en virtud de Auto de fecha 29 de Abril de 2007 que admitió a trámite la querella presentada y efectuadas las diligencias que se estimaron necesarias, por Auto de fecha 26 de marzo de 2008 se ordenó la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, en fecha 26 de Agosto de 2008, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado y al responsable civil quienes presentaron sus respectivos escritos de defensa. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral que ha sido celebrado el día 13 de Abril de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

- Un delito de estafa del art. 248(1)-249 del Código Penal .

- Un delito de deslealtad profesional del art. 467(2) del Código penal .

Considerando autor de ambos delitos al acusado D. Dionisio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de: por el delito de ESTAFA, 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante 3 años; por el delito de DESLEALTAD PROFESIONAL, la pena de multa de 20 meses, a razón de 600 euros al mes(cuota diaria de 20 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante 4 años y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Inocencio y a Eulalia en la cantidad de 4.800 euros(intereses del art. 576 LEC ) así como en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios ocasionados.

Por la Acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

- Un delito de estafa del art. 248 CP .

- Un delito de apropiación indebida del art. 253 CP .

- Un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390 y 392 del CP .

- Un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, del art. 448 y 250.1.2 CP .

Considerando autor de todos los delitos a D. Dionisio , concurriendo las circunstancias agravantes 1ª y 6ª del art. 22 del CP , al haber obrado con alevosía y abuso de confianza. Concurre en el delito de estafa la agravante del art. 250.1.7 CP al valerse el querellado para la comisión del delito de estafa, de la credibilidad en su condición de letrado y, además, realizarse la misma con abuso de las relaciones profesionales existentes entre las víctimas y el defraudador. Concurre en la tentativa de estafa procesal, la agravante del art. 250.1.2 CP . Solicita las siguientes penas: por el delito de estafa, la pena de 6 años de prisión, conforme al art. 250 CP ; por el delito de apropiación indebida, la pena de 6 años de prisión, conforme a los arts. 250 y 252 del CP ; por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de 3 años de prisión, art. 392 CP ; por el delito de tentativa de estafa procesal, la pena de 3 años de prisión, conforme al art. 62 CP . En concepto de responsabilidad civil el Sr. Dionisio deberá indemnizar a los Sres. Inocencio y Eulalia en las cantidades de: 5.100 euros, equivalente a la cantidad total que le fue entregada por todos los conceptos al acusado por parte de los Sres. Inocencio y Eulalia ; la cantidad de 10.000 euros, consistentes en la cantidad que fue entregada a la entidad mercantil ejecutante por los Sres. Inocencio y Eulalia para la conclusión del acuerdo de pago y liquidación del procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7; la cantidad de 3.000 euros, en concepto de daño moral. Interesan la responsabilidad civil directa de CASER(CAJA DE AHORROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA).

TERCERO.- Por la defensa del Sr. Dionisio , en el mismo trámite, modificando las provisionales, presentó como conclusiones definitivas: pretensión principal de libre absolución de su defendido; como pretensión subsidiaria, calificó los hechos, en atención al principio de especialidad del art. 8.1 del CP , son constitutivos de un delito de deslealtad profesional, sin que en ningún caso proceda la punición por el delito de apropiación indebida y el de deslealtad profesional, considerando autor al Sr. Dionisio , concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, eximente completa del art. 20.1 y 3 del CP , subsidiariamente y de no ser apreciada al misma, es de aplicación la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 3 del CP , alternativamente a la eximente incompleta, la atenuante por analogía del art. 21.1 en relación con el art. 21.7 del CP . Procede imponer al Sr. Dionisio la pena mínima sólo por el delito de deslealtad profesional y, en todo caso, sin que las penas a imponer puedan, en ningún caso, superar las correspondientes al delito continuado. Se opone a la responsabilidad civil.

CUARTO.- La defensa de CASER, en el mismo trámite, elevando a definitivas las provisionales interesó la libre absolución de su representado en orden a la responsabilidad civil interesada.

Hechos

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Palma de Mallorca se siguió Juicio Ejecutivo bajo el número 710/1995, siendo parte ejecutante Finanzia Banco de Crédito SA y parte ejecutada D. Inocencio y Dña. Eulalia .

Los Sres. Inocencio y Eulalia procedieron, en fecha 27 de junio de 2006, a consignar la cantidad de 4.218,61 euros, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Palma de Mallorca en el procedimiento ejecutivo mencionado, en concepto de principal de la deuda.

En la misma fecha, 27 de junio de 2006, D. Inocencio y Dña. Eulalia , acudieron al Despacho profesional de D. Dionisio , Abogado de profesión en la mencionada fecha perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Baleares, contratándole con la finalidad de que procediera a negociar una rebaja de los intereses y las costas que restaban en el Ejecutivo 710/1995, con la entidad ejecutante, Finanzia. En la mencionada fecha, entregaron al Sr. Dionisio la cantidad de 300 euros en concepto de provisión de fondos a cuenta de los honorarios finales.

Las costas del Juicio Ejecutivo ascendían a 772,01 euros y la liquidación de intereses a 13.014,93 euros, a fecha 28 de Julio de 2006, no constando si pudieron ser y/o fueron objeto de recurso.

En fechas no determinadas pero al menos en tres ocasiones, el Sr. Dionisio mantuvo conversaciones con D. Roman , Letrado de Finanzia en la época de los hechos, llegando a un acuerdo económico de 10.000 euros por los intereses y las costas del Juicio Ejecutivo. Acuerdo que nunca se materializó por no producirse el pago.

En fecha no determinada pero antes del 10 de noviembre de 2006, el Sr. Dionisio comunicó a los Sres. Inocencio Eulalia que existía un acuerdo económico con Finanzia y que debían entregarle la cantidad de 4.200 euros para el pago a Finanzia y 600 euros por sus honorarios. Los Sres. Inocencio Eulalia , acudieron al Despacho del Sr. Dionisio y le entregaron un total de 4.800 euros por tales conceptos. La Secretaria del Sr. Dionisio les entregó un recibo firmado por éste, de fecha 10 de noviembre de 2006 en el que se hacía constar "He recibido de los Sres. Eulalia y Inocencio , la cantidad de 4.800 euros en concepto de provisión de fondos para liquidar la deuda pendiente en el Juicio Ejecutivo Autos 710/1955 de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca instando en su día por Banca Catalana SA. Así como para abonar los gastos de costas de letrado y abogado contrarios y los honorarios letrados de este despacho".

Una vez que el Sr. Dionisio se hallaba en posesión del importe de 4.200 euros que debía destinar a Finanzia, no lo entregó a la misma ni procedió a su devolución a los Sres. Inocencio Eulalia . No realizó más gestiones con Finanzia.

Los Sres. Inocencio Eulalia , en los días siguientes a la entrega del dinero al Sr. Dionisio , acudieron a solicitar un préstamo y les comunicaron que la deuda del Juicio ejecutivo seguía pendiente. Igualmente acudieron al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma donde les comunicaron que la deuda seguía pendiente. Por lo anterior, solicitaron cita al Sr. Dionisio . Cuando se reunieron, en fecha cuya constancia no consta, el Sr. Dionisio les entregó dos documentos: uno de fecha 15 de noviembre de 2006, en Palma de Mallorca, donde se hace constar "He recibido en nombre de Financia Banco de Crédito SA, la cantidad de cuatro mil doscientos euros(4.200 euros) en concepto de pago del principal pendiente en el Juicio Ejecutivo Autos 710/1995 de Primera Instancia nº 7, comprometiéndome a realizar todas las actuaciones procesales oportunas para solicitar el archivo definitivo del procedimiento anteriormente referido, ya para que conste a los efectos oportunos se expide el presente recibo en el lugar y fecha indicados ut supra", que había sido confeccionado y firmado por el propio Sr. Dionisio , sabiendo que no había entregado dinero alguno a Finanzia y que ésta no había emitido el mencionado recibo; entrega que realizó a los Sres. Inocencio Eulalia como si él hubiera recibido el documento de Finanzia, sabiendo que no era así, y haciendo creer a aquéllos que Finanzia se lo había entregado; y otro, de fecha 4 de enero de 2007, dirigido al Juzgado en fecha 19 de enero de 2007, para hacer constar que existía un acuerdo y solicitando el archivo del procedimiento. También remitió fax al Director de Banca March en fecha 12 de enero de 2007, con copia del acuerdo.

Con los expresados documentos, los Sres. Inocencio Eulalia volvieron al Banco y allí les manifestaron que la deuda seguía pendiente. En fecha 23 de Febrero de 2007, ante el requerimiento de pago recibido del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, comparecieron los Sres. Inocencio Eulalia e hicieron entrega de los documentos que, a su vez, el Sr. Dionisio les había entregado, esto es, el recibo que les había entregado como carta de pago otorgada por Finanzia, confeccionado por él mismo, y el escrito dirigido al Juzgado interesando el archivo por existir un acuerdo entre las partes.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, en fecha 23 de febrero de 2006 confirió traslado a la parte ejecutante y ésta, mediante escrito de 2 de marzo de 2007, y en cuanto al recibo, negó el documento, el pago y que hubiera sido suscrito por Finanzia.

Finalmente, los Sres. Inocencio Eulalia ante la situación y tras acudir en varias ocasiones más al Juzgado, solicitaron los servicios de otro Despacho de Abogados. A través de éste se procedió a abonar a Finanzia, por los intereses y costas debidos, el importe de 10.000 euros.

El Sr. Dionisio sufre psicosis maníaco depresiva o bien un trastorno esquizofrénico con oscilaciones bipolares. No queda cumplidamente acreditado desde cuándo sufre esta enfermedad y, en todo caso, no ha quedado acreditado que en el período de comisión de los hechos la misma se hallara en fase maníaca ni, por tanto, si la enfermedad le anulaba, limitaba gravemente o levemente la capacidad de comprender que lo que hacía estaba mal hecho o adecuar su comportamiento a dicha comprensión.

El Ilustre Colegio de Abogados de Baleares, al que pertenecía el Sr. Dionisio en el período de comisión de los hechos, contaba con Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil suscrita con la Entidad aseguradora CASER por la que se garantizaban, entre otras, el pago de las indemnizaciones pecuniarias que pudiese resultar civilmente responsable el asegurado, por los daños patrimoniales que sufran sus clientes o terceros, derivados de errores profesionales en los que pudiese incurrir en el ejercicio de la Abogacía, tal como viene regulada en el Estatuto General de la Abogacía, y demás disposiciones legales o reglamentarias que lo determinen.

El Sr. Dionisio fue condenado en virtud de Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2012, dictada por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Baleares , por conformidad de las partes, en el Procedimiento Abreviado nº 113/2010, como autor de un delito de apropiación indebida y de un delito de deslealtad profesional, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, atenuante analógica, del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20 del Código Penal , por hechos acaecidos entre los años 2005 a 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado Sr. Dionisio que ha manifestado que los Sres. Inocencio Eulalia le contrataron para negociar una quita, una reducción por pronto pago y conseguir un acuerdo en el Juicio Ejecutivo 710/1955 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, en relación a los intereses. Le contratan una semana antes de la firma del recibo que obra al folio 22. Recomendó a sus clientes que no abonaran el principal pero ellos lo hicieron de motu propio. Que no impugnó la liquidación de intereses porque estaba bien hecha. En ese momento no conocía la Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Palma sobre intereses de consumidores. Había Sentencia firme en el ejecutivo y estaban fijados en sentencia esos intereses. Su estado de salud le impedía hacer más y aceptó el encargo porque tenía que trabajar. Intentó hablar con Roman , el Letrado de la otra parte, varias veces pero era imposible. Habló con el Sr. Ezequias y luego el Sr. Roman le llamó. Con Don. Ezequias llegaron a un acuerdo económico de 7.000 euros y cree que fue en noviembre de 2006. Tras esto, habló con sus clientes y éstos le trajeron y entregaron 4.200 euros para liquidar la deuda y 600 euros para sus honorarios porque no tenían más dinero. Extendió el recibo que obra al folio 23, tratándose de una liquidación parcial, realizando el recibo su secretaria. No revisó el recibo. No entregó a sus clientes los documentos que obran a los folios 24 y 25(recibo de Finanzia y escrito al Juzgado de Primera Instancia nº 7 pidiendo el archivo por existir un acuerdo). El documento que obra al folio 25(escrito al Juzgado) lo presentó ante el Juzgado porque sus clientes necesitaban que se archivara para poder obtener un préstamo. No entregó a Finanzia los 4.200 euros porque la parte ejecutante quería todo el importe(7.000 euros del acuerdo). El acuerdo no perjudicaba a sus clientes e intentaba velar por ellos. Devolvió a sus clientes los 4.800 euros y no hizo recibo porque ella desempeñaba labores de limpieza para un compañero. No tenía conocimiento del recibo que obra al folio 24 y fue el Letrado Sr. Roman quien se lo envió por fax. Actualmente se halla en tratamiento por trastorno esquizofrénico paranoide. Desde febrero de 2012 y con anterioridad, en prisión provisional, también. En el año 2009 le diagnosticaron la enfermedad y tuvo un intento de autolisis. Estaba mal desde el año 2005 porque su hermano intentó suicidarse y porque su padre tenía alzheimer. Tomaba ansiolíticos prescritos por el médico de cabecera.

La declaración del Sr. Inocencio que ha manifestado que contrataron al Sr. Dionisio , en junio de 2006, para gestionar una rebaja de una deuda que no pudieron pagar. Ya habían pagado el principal de la deuda, 4.218 euros, y restaban las costas y los intereses. El Sr. Dionisio les dijo que lo gestionaría. Cree que le notificó la cuantía de intereses y costas el Sr. Dionisio ; los intereses le parecían excesivos al 29%. El Sr. Dionisio les llamó y les dijo que había una oferta por un total de 4.800 euros que incluía sus honorarios y gastos. Le entregaron a su secretaria los 4.800 euros en efectivo: 4.200 euros para intereses y 600 euros de honorarios. Al día siguiente, cree, la secretaria del Sr. Dionisio les entregó el recibo de la entrega de los 4.800 euros; no vio quién realizaba el recibo. Al inicio de la relación ya le habían entregado 300 euros. Luego hubo un problema pues querían un préstamo y el Director del Banco les dijo que no se lo daban por el tema de esa deuda; tenían que liberar cargas para poder obtener el préstamo. Fueron al Juzgado y también pidieron entrevista con el Sr. Dionisio . En la entrevista el Sr. Dionisio les dijo que todo estaba pagado. Fueron al Juzgado y allí les dijeron que no había dinero alguno. Por eso llamaron, nuevamente, a Dionisio y mantuvieron una reunión en la que éste, Dionisio , les entregó un papel donde Finanzia decía que todo estaba pagado y otro papel donde el Sr. Dionisio solicitaba el archivo. Vuelven al Banco y le dicen que la deuda sigue vigente. Vuelven al Sr. Dionisio y éste mandó un fax al Banco, que es falso. Volvieron al Juzgado y otra vez lo mismo. Al final fueron a otro Despacho de Abogados y pusieron en marcha "todo esto". Han pagado 14.000 euros, 10.000 de intereses. El Abogado de Finanzia les dijo que no se había negociado. El Sr. Dionisio no les devolvió los 4.800 euros. El Sr. Dionisio no les dijo que el acuerdo fuera de 7.000 euros. Realizó una comparecencia en el Juzgado entregando la documentación que el Sr. Dionisio les había entregado. Nunca habló con nadie de Finanzia. El Director del Banco era el Sr. Ildefonso .

La declaración de la Sra. Eulalia que ha manifestado que contratan al Sr. Dionisio para que rebajara y llegara a un acuerdo con Finanzia sobre intereses de una deuda. Abonaron, al principio, 300 euros, para "ponerse en marcha". El Sr. Roman era difícil de localizar. Un día, la secretaria del Sr. Dionisio les llama, por orden del Sr. Dionisio , y les dice que vayan al Despacho que hay un acuerdo y que traigan 4.200 euros y 600 euros. Van al despacho y el Sr. Dionisio les dice que le entreguen 4.200 euros para los intereses y 600 euros de sus honorarios. Se los entregaron a él y estaba presente la secretaria. Les dieron un recibo que no sabe quién lo redactó. La secretaria les trajo el papel firmado. Luego reciben otra carta del Juzgado que les iban a quitar la casa. Llevaron al Juzgado toda la documentación que les había dado el Sr. Dionisio y les dijeron que no había nada pagado. Intentaron hablar con el Sr. Dionisio pero no lo consiguieron pero la secretaria les dio un papel de Finanzia de que todo estaba arreglado y otro del Juzgado; los llevaron, ambos, al Juzgado. Ya no localizaron al Sr. Dionisio y buscaron otro abogado. Al final no recuerda cuánto pagaron. No les ha devuelto el dinero entregado y no les dijo que el acuerdo era de 7.000 euros. Ella no trabajaba para el Sr. Serafin ; el Sr. Dionisio no se puso en contacto con ellos sino que fue a través Don. Serafin .

La declaración del testigo Sr. Roman que ha manifestado que en la época de los hechos era el Abogado de Finanzia. Los Sres. Inocencio Eulalia hicieron pago del principal de deuda que tenían con Finanzia y quedaban por liquidar los intereses y las costas. La sentencia era firme y los intereses correspondían al fallo de ésta. Los deudores no se opusieron pero no sabe si era el Sr. Dionisio quien tenía que oponerse. Cree que, una vez tasadas las costas y liquidados los intereses, el Sr. Dionisio le llamó para intentar un acuerdo. Tras la negociación(hablaron 1, 2 ó 3 veces) se llegó a un acuerdo verbal por importe de 10.000 euros; el Sr. Dionisio nunca le habló de 7.000 euros; el acuerdo se aprobaba pero transcurrido un lapso de tiempo, el pago no se hizo. El Sr. Dionisio presentó ante el Juzgado nº 7 un escrito solicitando el archivo a lo que Finanzia contestó que el acuerdo existía pero que no se había procedido al pago. Por ello instan la ejecución y los deudores, Sres. Inocencio Eulalia , presentan en el Juzgado una documentación que Finanzia no reconoce. Habla con el Sr. Dionisio sobre lo ocurrido(documento no reconocido por Finanzia) pero éste no le dice nada del recibo. Niega el documento y niega la cantidad que se dice haber entregado a Finanzia por el acusado. Al final otro Abogado se pone en contacto con él y abonan los deudores 10.000 euros; no hubo variación del acuerdo por demora ni otro motivo. El único que representaba a Finanzia era él(encargado de los asuntos judiciales de Finanzia en Palma) y el Procurador; le consta que el Sr. Dionisio no mantuvo negociaciones con nadie de Finanzia porque él era con quien hablaba y porque nadie del Departamento Financiero de Financia le llamó. El recibo no tenía el membrete y lo comentó con los gestores. Conoce Don. Ezequias que es quien certifica los saldos y le dijo que no había tenido contacto con el Sr. Dionisio . Respecto al Sr. Baltasar era, en su momento, el Director, pero no habló con él del tema del acuerdo por lo que no le consta si Rafael habló o no habló con el Sr. Dionisio . Ni Don. Ezequias ni Don. Baltasar tenían capacidad de acuerdo pues sólo la tenían los gestores.

La testifical del Sr. Ezequias que ha manifestado que no recuerda haber contactado ni hablado con el Sr. Dionisio . Las negociaciones las llevaba el Sr. Roman . Tampoco recuerda haber llegado a ningún acuerdo. Él no tenía capacidad negociadora desde la demanda.

La testifical Don. Baltasar , quien ha manifestado que no conoce al acusado Sr. Dionisio . En 2006 y principios de 2007 era Director de la Oficina de Finanzia en Palma. No recuerda el asunto de los Sres. Inocencio Eulalia . En esas fechas el Sr. Ezequias era responsable en Barcelona del contencioso. Ha manifestado que era posible que le diera al Sr. Dionisio una tarjeta del Sr. Ezequias .

La pericial del Sr. Julio , médico forense, en relación con los informes presentados por la defensa del Sr. Dionisio al inicio de las sesiones de Juicio Oral. Conforme al mismo, exploró al Sr. Dionisio con fecha 23 de Enero de 2012 para completar el previo informe de fecha 4 de noviembre de 2011. En éste se hace constar que el Sr. Dionisio presentaba un trastorno esquizoide depresivo no bien establecido ni definido. En el de 2012 se hace constar que el Sr. Dionisio presenta un trastorno psicótico mayor con sintomatología alucinatoria de tipo esquizoide, pero con una conducta anterior en libertad que debe ser tenida en cuenta y evaluada a los efectos de imputabilidad más propia de un estado eufórico en una psicosis maníaco depresiva. Tanto si se trata de psicosis maníaco depresiva, con una etapa eufórica anterior, ahora depresiva, como si son las manifestaciones con oscilaciones bipolares de un trastorno esquizotímico o esquizofrénico mayor establecido, es deducible que durante el tiempo en que su conducta no era la razonable lógica socialmente aceptable, ya estaba bajo los efectos de una comprensión razonada alterada de la realidad de si mismo y las circunstancias que le rodeaban, y que por ello su imputabilidad tuvo que verse afectada y muy disminuida o anulada casi totalmente al afectarse el razonamiento, y que si esta disminución no era una afectación total era por los estudios y conocimientos que por definición y titulación tuvo que haber adquirido y demostrado si es que todo lo referido de su licenciatura en derecho y el ejercicio de la profesión que hizo, son ciertos, estando ahora en un estado de ser ciertamente un enfermo psiquiátrico mayor incluible en el grupo de las psicosis. El informe no se basa en la exploración del Sr. Dionisio en el año 2006 sino que repasa su conducta en la última exploración, hallándose en ésta, en fase eufórica. Presenta fases de subida y de bajada. No pudo examinar, el perito, temas laborales. Si se le prescribe y administra tratamiento, en poco tiempo, una semana, puede verse al Sr. Dionisio perfectamente. No ha mantenido conversaciones con el psiquiatra de prisión ni enfermeros. No puede concretar la fase en relación con los hechos. A finales de 2006 no sabe en qué fase de la enfermedad podía hallarse el Sr. Dionisio .

La documental consistente en:

- Folio 20: comparecencia del Sr. Inocencio y Sra. Eulalia ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Palma.

- Folio 21: resguardo de ingreso del principal por importe de 4.218,61 euros por los Sres. Inocencio Eulalia en el Juicio Ejecutivo 710/95 del Juzgado 1ª Instancia 7 de Palma.

- Folio 22: recibo de fecha 27 de junio de 2006, del Despacho Mesquida-Díaz a favor del Sr. Inocencio por importe de 300 euros y concepto de provisión de fondos a cuenta de los honorarios finales del Ejecutivo 710/95 del Juzgado de 1ª Instancia 7 de Palma.

- Folio 23: Recibo de fecha 10 de noviembre de 2006, del Despacho Mesquida-Díaz a favor de los Sres. Inocencio Eulalia , de entregar la cantidad de 4.800 euros en concepto de provisión de fondos para liquidar la deuda pendiente en el Juicio Ejecutivo 710/95 del Juzgado de 1ª Instancia 7 de Palma instado en su día por Banca Catalana SA así como para abonar los gastos de costas de letrado y abogado contrarios y los honorarios de letrados de este Despacho.

- Folio 25: Escrito al Juzgado de 1ª Instancia 7 de Palma en el Ejecutivo 710/95 de fecha 4 de enero de 2007, por el que en representación de los Sres. Inocencio Eulalia se solicita el archivo al haber alcanzado un acuerdo con la parte ejecutante.

- Folio 26: fax de fecha 12 de enero de 2007 dirigido a Banca March, Don. Ildefonso , sobre transacción en el ejecutivo de los Sres. Inocencio Eulalia .

- Folio 29: comparecencia de los Sres. Inocencio Eulalia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palma de fecha 23 de febrero de 2007, aportando documentación.

- Folio 34: escrito de Finanzia negando el documento de 15 de noviembre de 2006.

- Folios 129 y 130: tasación de costas y liquidación de intereses de fecha 28 de julio de 2006 del Ejecutivo 710/95.

- Folios 187 a 230: Póliza de Seguro de responsabilidad civil de Caser siendo tomador el Colegio de Abogados de Baleares.

- Sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia, en el Procedimiento Abreviado nº 113/2010, por la que se condena, por los trámites de conformidad, al Sr. Dionisio como autor de un delito de apropiación indebida y un delito de deslealtad profesional, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, atenuante analógica, del art. 21.7 en relación con el 21.2 y 20 del Código Penal .

- Auto de fecha 17 de febrero de 2012, dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia, en el Procedimiento Abreviado nº 113/2010, Pieza de situación personal, por la que se acuerda la libertad del Sr. Dionisio .

Expuesto el anterior acervo probatorio, no existe controversia en el hecho de que los Sres. Inocencio Eulalia contrataron al Sr. Dionisio para que éste pudiera negociar y, en su caso, reducir los intereses y costas que habían sido fijados en el Juicio Ejecutivo 710/95 del Juzgado de 1ª Instancia 7 de Palma. Con esta finalidad le entregaron 300 euros en concepto de provisión de fondos y así lo han manifestado y reconocido los tres, además de constar el recibo de dicha entrega al folio 22. Esta relación profesional se inicia, cuando menos el 27 de junio de 2006, que es la fecha que consta en dicho documento-recibo del folio 22. Previamente, aunque en la misma fecha, los Sres. Inocencio Eulalia hicieron abono del pago del principal en el mencionado Ejecutivo, pues así lo han manifestado y consta al folio 20 y 21. Los intereses y costas no fueron recurridos por el Sr. Dionisio . No le consta a la Sala la Sentencia dictada en dicho Ejecutivo. Consta el importe total por 13.014,93 euros de intereses(folio 130) y 772,01 euros de costas(folio 129).

El Sr. Dionisio , con el encargo recibido, procedió a ponerse en contacto con la parte ejecutante, Finanzia, y habló con el Sr. Roman , alcanzando un acuerdo económico, pues así se desprende de lo manifestado por el propio Sr. Dionisio y el Sr. Roman . El Sr. Dionisio ha manifestado que fue de 7.000 euros y el Sr. Roman de 10.000 euros. Entendemos que el acuerdo lo fue por 10.000 euros como ahora expondremos. También se desprende del escrito que el Sr. Dionisio presentó al Juzgado de 1ª Instancia nº 7, folio 25, donde hace constar que existe acuerdo.

Tras lo anterior, el Sr. Dionisio comunicó a los Sres. Inocencio Eulalia que existía un acuerdo y que debían entregarle 4.800 euros: 4.200 euros para Finanzia y 600 euros de honorarios. Los Sres. Inocencio Eulalia se lo entregaron, por tales conceptos. Así lo han manifestado éstos y el propio Sr. Dionisio y consta además al documento del folio 23.. Una vez entregado el dinero al Sr. Dionisio , éste no lo abonó a Finanzia ni tampoco se lo devolvió a los Sres. Inocencio Eulalia . La Sala concluye que no se devolvió el dinero por el Sr. Dionisio por cuanto la declaración de los Sres. Inocencio Eulalia ha sido, al respecto, plenamente coherente, persistente y verosímil, además de venir corroborada la entrega del dinero por el documento del folio 23. Carece, sin embargo, de verosimilitud la versión que da el acusado en cuanto que el dinero fue devuelto. En primer lugar, carece de sentido que si, como dice alcanzó un acuerdo por 7.000 euros, sólo admita la entrega de 4.200 euros para saldar la deuda, cuando ésta era superior y no haga constar, en dicha entrega, que resta por entregar cuantía superior(no se hace constar en el documento del folio 23, sólo se dice "en concepto de provisión de fondos para liquidar la deuda(...)"). En segundo lugar, una vez tuvo a su disposición ese importe, no realizó gestión alguna con el Sr. Roman para la entrega, a diferencia de las conversaciones previas que dijo haber mantenido y que el Sr. Roman reconoció; conversaciones posteriores que ni el propio Sr. Dionisio ha referido, sino que se ha limitado ha manifestar que la ejecutante "quería todo el dinero"; sin embargo sí presentó un escrito al Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palma haciendo constar que existe acuerdo; esto contradice lo anterior pues si la parte ejecutante no quería la cantidad parcial entregada sino el todo, el acuerdo no existía. En tercer lugar, tampoco es verosímil que hubiera alcanzado un acuerdo de 7.000 euros cuando el Sr. Roman dice que fueron 10.000 euros y que es el importe que finalmente han abonado los Sres. Inocencio Eulalia , a través de otro letrado y de otra negociación. En cuarto lugar, no es creíble que extienda un recibo cuando le entregan los 4.800 euros(deuda y honorarios) y, al devolverlos, no haga documentar dicha devolución, máxime teniendo en cuenta que era Letrado y el conocimiento, por ello, de la importancia de documentar dicha devolución. Finalmente, los Sres. Inocencio Eulalia , como se ha dicho, han abonado por intereses y costas un importe de 10.000 euros pues así lo han expuesto y lo ha corroborado el Sr. Roman , letrado de Finanzia en la época de los hechos, por lo que igualmente carece de lógica que no entregaran al Sr. Dionisio el total del importe que, según él, era el acuerdo(7.000 euros) y, sin embargo, posteriormente entreguen una cantidad sustancialmente superior, 10.000 euros.

Por lo que respecta al documento que obra al folio 24, es decir, el recibo en el que Finanzia vendría a expresar haber recibido 4.200 euros en fecha 15 de noviembre de 2006, ha quedado acreditado que el mismo no responde a realidad alguna por la declaración de los Sres. Inocencio Eulalia así como por el Sr. Roman , que no sólo niega la confección del documento por Finanzia sino el pago que en dicho documento se expresa.

En definitiva, la Sala entiende que el anterior acervo probatorio ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y por lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos, el Ministerio Fiscal los ha calificado como: un delito de estafa del art. 248(1) y 249 del CP y un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP .

La Acusación particular los ha calificado como: Un delito de estafa del art. 248 CP , Un delito de apropiación indebida del art. 253 CP , Un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390 y 392 del CP , Un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, del art. 448 y 250.1.2 CP .

Antes de entrar a analizar cada uno de los requisitos de los tipos penales expuestos, la Sala ha de hacer constar que ninguna de las acusaciones modificó sus conclusiones provisionales sino que, en el acto de Juicio Oral, las elevó a definitivas. Por tanto, daremos respuesta a lo que en los escritos de conclusiones provisionales, por ser elevadas a definitivas, se nos plantea.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del CP y de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 CP ; no son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 , 249 ni 250.1.7 CP (actual 250.1.6º), ni de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP ni de un delito de estafa procesal del art. 250.1.2 del CP ( actualmente previsto en el art. 250.1.7 CP ).

- DELITO DE APROPIACION INDEBIDA. NO HAY DELITO DE ESTAFA.

La apropiación indebida es el aprovechamiento ilegítimo o fraudulento por parte del sujeto activo, de una cosa que recibe de modo legítimo del pasivo, quebrantando la confianza en él depositada, y disponiendo de las cosas a su libre arbitrio, perjudicándole ( STS 2360/2001, 11-12 -2011); en el tipo existen dos fases diferenciadas, siendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( STS 25-6-1985 ), configurándose el abuso de confianza como uno de los elementos de la apropiación indebida ( STS 413/2000 ).

El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) Ánimo de lucro.

El engaño aparece como elemento nuclear de la estafa, y tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Lo primero en cuanto tiene que preceder y determinar el perjuicio patrimonial, causante en cuanto ha de estar ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial y bastante, en el sentido de una exigencia de idoneidad del engaño para mover y viciar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido.

Ambas acusaciones, pública y particular entienden que el acusado, actuó desde el inicio con dolo falsario, pues hizo creer a los perjudicados que había llegado a un acuerdo con la entidad ejecutante, y que con la entrega del dinero que recibía de los Sres. Inocencio Eulalia , pondría fin al procedimiento judicial ejecutivo, cuando, en realidad, sabía que no lo iba a destinar al pago sino que lo iba a incorporar a su patrimonio no habiendo intención de llegar a una acuerdo por el acusado con Finanzia.

No concurre en el presente supuesto el elemento nuclear del delito de estafa, esto es, el dolo antecedente, puesto que el Sr. Dionisio procedió a realizar gestiones y conversaciones con el Sr. Roman para alcanzar un acuerdo económico, como se ha expuesto en el Fundamento anterior. Alcanzado el acuerdo es cuando solicita a los perjudicados Sres. Inocencio Eulalia que le entreguen el dinero, 4.800 euros, siendo 4.200 euros para destinar a Finanzia y 600 euros en concepto de honorarios, como han manifestado los propios perjudicados Sres. Inocencio Eulalia . Por tanto, esa entrega no responde a un dolo antecedente sino que, entregado el importe es cuando, una parte, 4.200 euros, no lo destina al fin que tenía encomendado y lo incorpora a su patrimonio. Y esta acción es subsumible en el delito de apropiación indebida y no en el delito de estafa. Los otros 600 euros se entregan en concepto de honorarios, reconocido así por los perjudicados, no existiendo dolo antecedente alguno respecto a esta acción.

Concurren pues, todos los elementos típicos del delito de apropiación indebida respecto de la cantidad de 4.200 euros que el Sr. Dionisio debía destinar a hacer pago a Finanzia:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. En el presente supuesto, el Sr. Dionisio recibe el dinero con la finalidad de entregarlo a Finanzia.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. El importe entregado al Sr. Dionisio iba destinado a un tercero.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. El importe recibido por el Sr. Dionisio , no fue destinado al fin para el que fue entregado ni tampoco fue devuelto a los Sres. Inocencio Eulalia .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida. Los Sres. Inocencio Eulalia entregaron 4.200 euros al Sr. Dionisio que no fueron destinados a su fin ni devueltos a sus legítimos propietarios.

Al respecto, la STS de 23 de Diciembre de 2008 , establece: " El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión , representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado.(...)" . En idéntico sentido la STS de 14 de Julio de 2008 : "(...) la relación abogado-cliente supone un arrendamiento de servicios cuyo cumplimiento exige la actividad por parte de aquellos de la misión o encargo que se le encomienda y, en el caso de que no cumpla con lo pactado, debe y asume el deber de devolver o restituir aquello que ha recibido a cuenta de su futura prestación y a ello se refiere y abarca el artículo 252 del Código Penal cuando se refiere como cláusula de cierre a cualquier otro título que genere una obligación de devolución. En el caso de arrendamientos de servicios es evidente que no habiéndose prestado por el arrendatario los servicios contratados y parcialmente pagados mediante provisión de fondos, surge ineludiblemente la obligación de devolución salvo que se acredite que ha existido causa para la retención o cobro de lo pagado pues en caso contrario se trataría de un enriquecimiento injusto que nos llevaría, por la forma en que se producen los hechos, a un delito de apropiación indebida(...)".

El elemento subjetivo del injusto se desprende, obviamente, del hecho de conocer y saber el Sr. Dionisio que tenía que destinar el importe al fin establecido por el mandato de los Sres. Inocencio Eulalia , de no hacerlo voluntariamente, no devolver el dinero a sus clientes e incorporarlo a su patrimonio.

Sin embargo, respecto a los 600 euros que los propios perjudicados reconocen entregados al Sr. Dionisio en concepto de honorarios, no concurren los requisitos de la apropiación indebida. Es cierto que no nos hallamos ante una liquidación de honorarios formalizada pero no es menos cierto que tanto de la declaración de los perjudicados, se entrega en concepto de honorarios, no de provisión de fondos(aunque en el documento que obra al folio 23 se utilicen ambos conceptos). Esta manifestación de los perjudicados, vendría a constituir una liquidación no formal por tal concepto de honorarios. Y ese importe, a diferencia de los 4.200 euros que tenían un destino distinto al que el Sr. Dionisio le dio, se entregan en propiedad, por lo que no hay obligación de devolución y, por ende, no hay apropiación indebida( STS 10 de Julio de 2006 : " Resulta, pues, elemental, que los hechos no integran el delito imputado desde el momento en que falta el título que transmita al acusado la mera posesión con obligación de devolver pero no la propiedad del dinero recibido, pues desde el momento en que el «factum» establece que la entrega del dinero se hizo «en concepto de honorarios», se está afirmando -como atinadamente razona el Fiscal- que se transmitió la propiedad al recurrente, y nadie puede apoderarse ilícitamente de lo que ya es suyo(...)").

Por la Acusación particular, aunque no se hace de modo expreso, pero atendiendo a la pena que solicita por el delito de apropiación indebida, 6 años de prisión(nada dice de la multa), interesa la aplicación, para este delito, de lo previsto en el art. 250 CP , esto es, la modalidad agravada. La Sala no puede "adivinar" cuál de los apartados del mencionado art. 250 CP pretende aplicar la Acusación particular, única que acusa por apropiación indebida, si bien, por las circunstancias que expresa en relación a la estafa, parece remitirse al anterior nº 7 del art. 250.1 del CP , esto es, cometer el delito valiéndose de su credibilidad profesional y abusando de las relaciones personales existentes entre las víctimas y el defraudador(actual art. 250.1.6º CP ). Al respecto, la STS de 23 de Diciembre de 2008 , antes referenciada, establece: "(...) No puede olvidarse que la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia de esta Sala 925/2006, de 6 de octubre , constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión. Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más, que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional, y ese más no se infiere de los hechos que se declaran probados(...)". En definitiva, para la aplicación de este tipo agravado se exige una previa relación entre el sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo, relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio. En el presente caso no se encuentra probado que con anterioridad a que el acusado comenzara a prestar sus servicios profesionales como Letrado a las víctimas hubiera una relación de confianza previa con él, antes al contrario, los Sres. Inocencio Eulalia han manifestado que acudieron al Sr. Dionisio como letrado y lo hicieron a través Don. Serafin . Por tanto, no había previa relación de ningún tipo. La especial confianza existente con el acusado se produjo precisamente en el ámbito del desempeño de su actividad profesional como Letrado. Tampoco se ha acreditado que, más allá de la apropiación del importe entregado por los Sres. Inocencio Eulalia , en el marco de la relación abogado-clientes( que, se valora para entender que existe apropiación indebida por el quebranto de la confianza), se haya producido un aprovechamiento de la credibilidad profesional del Sr. Dionisio que, de ser nuevamente valorado, supondría una doble valoración, doble agravación, basada en la misma relación: abogado-clientes. Por lo expuesto, no procede la aplicación del tipo agravado.

- FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.

Los hechos declarados probados respecto al documento que obra al folio 24(recibo de Finanzia), son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2 del CP .

El mencionado documento no ha sido realizado por Finanzia, sino por el acusado Sr. Dionisio . Y, pago que expresa, no se ha producido pues Finanzia no ha recibido importe alguno.

El apartado 2 del art. 390.1 del CP regula como falsedad la que se cometa "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Cuando esta conducta sea realizada por particular, como es el caso, es de aplicación el art. 392.1 CP . Siendo necesario, además, que el documento sea público, oficial o mercantil.

En el presente supuesto nos hallamos ante un documento mercantil por cuanto que como señala el Auto del TS de fecha 5 de julio del año 2.007 que "Es jurisprudencia de esta Sala (de la que son exponente las SSTS nº 571/2.005 , nº 880/2.003 y nº 289/2.001 , entre otras) que, en defecto de una definición legal que delimite su concepto, será reputado «mercantil» todo documento con relevancia jurídica respecto de contratos efectivamente mercantiles. De conformidad con lo establecido en el art. 1 del Código de Comercio , siendo una de las partes entidad mercantil(Finanzia), si el documento hubiera sido realmente efectuado por ésta, tendría esa naturaleza.

"Simular" equivale a crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por la forma de confección, y la sentencia de 13-6-97 , que rememora la de 26-XI-93 , declara que «simular significa representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es». En consecuencia será simulado un documento cuando se practica en el mismo operaciones que inducen a error sobre su autenticidad, lo que ocurre cuando como en el caso que enjuiciamos los documentos elaborados por el acusado eran idóneos para pasar por auténticos por el trafico jurídico al que iban destinados. Y además, en la STS 11-7-2002 , se establece que «Tras la celebración del Pleno citado (26 de febrero de 1999), la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código Penal de 1973 ».

Sobre la falsedad documental, de la que es exponente la STS nº 2017/2001, de 2 de noviembre , se viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) mutatio veritatis o mudamiento de alguno de los elementos que integran la materialidad del cheque(u otro documento) o su creación ficticia. b) que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar. Así pues cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista por tratarse de algo burdo y ostensible no existirá el delito. c) que el documento falsificado ingrese en el tráfico jurídico con los consiguientes efectos perturbadores.

Concurren en el presente supuesto los anteriores requisitos:

1.- Se realiza el documento obrante al folio 24, como si fuera un recibo de un pago que no se ha realizado. Y, además, se realiza por el acusado Sr. Dionisio como si fuera Finanzia quien reconoce el pago.

2.- Dado que dicho recibo estaba destinado a los Sres. Inocencio Eulalia que no son profesionales de la materia ni se ha acreditado que pudieran tener conocimientos específicos al respecto, la alteración total de la realidad no puede considerarse como burda y, por tanto, tenía capacidad de engañar. Ha de tenerse en cuenta que los Sres. Inocencio Eulalia entregaron dinero al Sr. Dionisio para que éste, a su vez, lo entregara a Finanzia por lo que cuando se les entrega el recibo en el que se hace constar que Finanzia ha recibido dicho importe, para ellos era el justificante de que el mandato que habían dado se había cumplido.

3.- El recibo, falso, ha tenido consecuencias en el tráfico jurídico, incluso fue aportado por los Sres. Inocencio Eulalia en el Juicio ejecutivo como justificante de pago que, por supuesto, no fue admitido.

El elemento subjetivo se desprende del mismo hecho, es decir, el Sr. Dionisio confecciona el documento a sabiendas de que el mismo no es realizado por quien se dice en él(Finanzia) y que no responde a ninguna realidad, puesto que el pago no se ha producido dado que él no destinó el importe recibido a dicho pago.

- DESLEALTAD PROFESIONAL.

Como ha quedado expuesto, por el delito de deslealtad profesional únicamente formuló acusación el Ministerio Fiscal por cuanto la Acusación particular no modificó sus conclusiones provisionales.

El delito de deslealtad profesional, previsto en el art. 467.2 del CP requiere: como elemento objetivo la causación, por acción u omisión, de un perjuicio manifiesto a los intereses encomendados al profesional. Por tanto, son necesarios como elementos del tipo: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, b) que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) que se perjudiquen de forma manifiesta los intereses encomendados y d) que exista un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposos( STS 14 de Julio de 2000 ).

En el presente supuesto, por parte del Ministerio Fiscal se centraría la acción en no haber destinado el importe entregado al Sr. Dionisio al fin que se había ordenado y que no defendió los intereses de los perjudicados en el Juicio Ejecutivo. Como se ha expuesto, el primer y objetivo requisito de este tipo penal es que, por esa acción u omisión, se produzca un perjuicio manifiesto para los intereses de los perjudicados. Pero este requisito no concurre en el presente supuesto por lo siguiente: en primer lugar, se dice que el Sr. Dionisio no defendió en los autos del juicio ejecutivo los intereses de los Sres. Inocencio Eulalia . Al respecto en autos sólo consta parte del juicio ejecutivo 710/95 del Juzgado de 1ª Instancia 7 de Palma y no consta ni la sentencia dictada ni si la misma era o no firme, aunque esto último puede deducirse de la realización, por el Secretario Judicial de dicho Juzgado, de la tasación de costas y la propuesta de liquidación de intereses (folios 129 y 130). Si procedía o no la mencionada liquidación o si podía y debía haberse opuesto o ejercitar recurso el Sr. Dionisio y qué resultado, distinto o favorable, respecto a la cuantía, de tales conceptos se hubiera podido obtener, es algo que no se ha acreditado a la Sala. En segundo lugar, respecto a que el Sr. Dionisio no entregó a Finanzia importe alguno, no ha supuesto un perjuicio para los Sres. Inocencio Eulalia en el sentido exigido por este tipo penal toda vez que, finalmente, han abonado por intereses y costas 10.000 euros, es decir, cantidad inferior a la inicialmente prevista y habiendo manifestado, además, el Sr. Roman que esta cuantía no se vio incrementada, respecto al acuerdo inicial con el Sr. Dionisio , por haber transcurrido un considerable lapso de tiempo. No concurre, pues, el necesario perjuicio que el tipo requiere.

En relación a los supuestos en los que un Abogado hace suyas cantidades entregadas por sus clientes, tiene dicho el Tribunal Supremo, por Acuerdo no jurisdiccional de 16 de Diciembre de 2008:

I.- El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de lo títulos del art. 252 del CP . , comete delito de apropiación indebida.

II.-La aplicación de la agravación prevista en el art. 250.7 del CP se ajustará a las reglas generales.

III.- Además cometerá un delito del art. 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado.

Al no existir el perjuicio a consecuencia del mismo hecho que constituye la apropiación indebida(ni quedar acreditado perjuicio alguno por no ejercitar acciones en el ejecutivo), no se ha puesto en peligro el bien jurídico protegido por el delito de deslealtad profesional.

ESTAFA PROCESAL.

Por la Acusación particular, se formula acusación por delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto actualmente en el art. 250.1.7ª CP y anteriormente en el art. 250.1.2 CP . La acción integradora del tipo, según expone la Acusación particular, vendría constituida por el hecho de que el Sr. Dionisio presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7, el escrito que obra al folio 25 haciendo constar la existencia de un acuerdo e interesando el archivo del procedimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 24 de octubre de 2010 , entre otras) tiene declarado que se incurre en ese delito cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno". Sin olvidar tampoco que el fraude procesal puede producirse también cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS 878/2004, de 12-7 ; 172/2005, de 14-2 ; 493/2005, de 18-4 ; 1267/2005, de 28-10 ; 853/2008, de 9-12 ; 1015/2009, de 28-10 ; y 72/2010, de 9-2 , entre otras ). Además, la estafa procesal debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal ( SSTS 572/2007, de 18-6 ; y 754/2007, de 2-10 ). Y en cuanto a la agravación, se justifica porque con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

En el presente supuesto, el escrito de fecha 4 de enero de 2007 presentado por el Sr. Dionisio ante el Juzgado de 1ª Instancia, haciendo constar la existencia de un acuerdo e interesando el archivo, no puede calificarse como estafa procesal ni siquiera en grado de tentativa. En primer lugar, porque el acuerdo existía como ya hemos expuesto aunque no se había producido pago alguno y, en segundo lugar, porque, de conformidad con lo establecido en el art. 570 LEC , la ejecución sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante. Ello ha de ponerse en relación con el art. 22 LEC que regula la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal. En ambos supuestos es necesario el concierto de ambas partes por lo que la presentación de dicho escrito no podía llevar al archivo pretendido sin más, al ser necesaria la audiencia de la parte ejecutante, como así hizo el Juzgado mencionado.

TERCERO.- De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal el acusado SR. Dionisio . En cuanto a la apropiación indebida por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que la integran y que han quedado dichos.

Por lo que respecta a la falsedad relativa al documento que obra al folio 24, es decir, el recibo en el que Finanzia vendría a expresar haber recibido 4.200 euros en fecha 15 de noviembre de 2006, si bien el Sr. Dionisio niega tanto su confección como entrega, los Sres. Inocencio Eulalia han sido claros en este hecho. Fueron al Despacho del Sr. Dionisio y allí, éste se lo entregó en unión con el escrito presentado al Juzgado solicitando el archivo. Es cierto que no vieron quién lo redactaba, pero lo que expresan es una sucesión cronológica y lógica: entregan el dinero al Sr. Dionisio para que éste lo entregue a Finanzia en fecha 10 de noviembre de 2006; cuando se percataron que la deuda seguía existente, fueron al Despacho y allí el Sr. Dionisio les entregó este documento, ya firmado, de fecha 15 de noviembre de 2006 junto con el escrito al Juzgado solicitando el archivo(fechado el 4 de enero de 2007 y aportado al Juzgado el 19 de enero de 2007). Como en el Juzgado la deuda seguía pendiente y ante el requerimiento de pago que se les hizo, aportaron estos documentos a dicho Juzgado en fecha 23 de febrero de 2007 y éste dio traslado a la otra parte que presentó escrito negando el documento y el pago que expresaba. Cuando el Sr. Roman puso en conocimiento del Sr. Dionisio lo sucedido, éste no le dijo nada del recibo. Además, el 12 de enero de 2007, remitió el Sr. Dionisio al Banco un fax con el acuerdo. Partiendo de estos hechos base acreditados de modo directo, deducimos que el Sr. Dionisio realizó y, por tanto fue autor, del documento que obra al folio 24 y, de este modo, justificar ante los Sres. Inocencio Eulalia que había dado buen fin al dinero entregado, cuando, en realidad, no lo había entregado a Finanzia.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la Acusación particular se ha interesado la aplicación de las agravantes previstas en el art. 22 apartados 1 y 6 del CP , por haber actuado el Sr. Dionisio con alevosía y abuso de confianza.

Por lo que respecta a la alevosía, art. 22.1ª CP , pronunciarse sobre su concurrencia implicaría descalificar su mera alegación, pues ninguno de los delitos acusados afectan a las personas, en sintonía con la definición legal que de tal circunstancia se realiza en el artículo 22.1 del Código Penal .

Por lo que respecta a la circunstancia prevista en el art. 22.6ª del CP , esto es, abuso de confianza, señala la jurisprudencia ( SSTS 11 diciembre 2000 , 24 abril 2002 , 28 febrero 2003 ) que dicha circunstancia ha de ser objeto de interpretación restrictiva pues comporta un plus de culpabilidad. Y así para apreciarla no sólo ha de concurrir una especial relación entre agente y víctima de la que surjan unos deberes de lealtad y fidelidad, derivados de vínculos profesionales, laborales, convivenciales, de amistad o equivalentes, sino también que el autor se aproveche de esa especial confianza que le ha otorgado la víctima, faltando además a la lealtad o fidelidad con la que se contaba. En el caso presente, como ya hemos expuesto al tratar los supuestos agravados de apropiación indebida, no existía una relación entre el acusado y los perjudicados Sres. Inocencio Eulalia más allá del encargo profesional que ha derivado en el presente procedimiento. De ahí que no sea aplicable la agravación pretendida.

Por la defensa del Sr. Dionisio se ha interesado la apreciación de: la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, eximente completa del art. 20.1 y 3 del CP , subsidiariamente y de no ser apreciada al misma, es de aplicación la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 3 del CP , alternativamente a la eximente incompleta, la atenuante por analogía del art. 21.1 en relación con el art. 21.7 del CP .

No hay obstáculo en considerar acreditado que el Sr. Dionisio sufre psicosis maníaco depresiva o bien un trastorno esquizofrénico con oscilaciones bipolares pues así se desprende de los informes realizados por Don. Julio y lo expresado por éste en el acto de Juicio Oral.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha declarado que la psicosis maníaco depresiva constituye una enfermedad que se caracteriza por fases maníacas y depresivas en la misma persona en distintos momentos de la vida, o sea por profundas y cíclicas oscilaciones del estado de ánimo y de la afectividad, conociéndosela por los nombres de locura bipolar o circular, si bien el mas técnico y prevalente es el de psicosis maníaco depresiva, condicionada por factores endógenos, hereditarios y constitucionales. Suele responder de forma más favorable que otras psicosis a los tratamientos que previenen la aparición de las fases o condicionan que éstas sean mucho más corta y de menos intensidad. Se ha dicho que constituye asimismo un paradigma de la locura que cuando se encuentra en actividad se dan las condiciones para ser estimada como una enajenación mental en el sentido jurídico del término, como profunda y duradera alteración de las facultades intelectivas y volitivas. Para valoración de la imputabilidad debe atenderse, a más de la presencia de la enfermedad, si el hecho ocurre en la fase activa o interfásica (en este sentido STS de 22-1-1.996 y de 28-9-1.998 ). La STS de 11 de Julio de 2003 recuerda que un trastorno bipolar maníaco depresivo, no es analógico a una alteración psíquica sino que es, en sí mismo, una alteración psíquica, incluida en la CIE-10 de la OMS. Para la aplicación de esta alteración psíquica como eximente completa del art. 20.1 del CP es necesario, que el sujeto, a causa de esa anomalía o alteración, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, o lo que es igual, no sea capaz de recibir de la norma penal o de ajustar su conducta a dicho mensaje. La apreciación de la eximente incompleta, art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , por su parte, exige que aquella posibilidad de comprensión o actuación se encuentre, a consecuencia de la anomalía o alteración psíquica, sensiblemente disminuida, lo que sólo acontece, bien cuando la facultad intelectiva del sujeto está tan afectada que el mensaje de la norma le llega oscurecido o atenuado, bien cuando la facultad volitiva tropieza con condicionamientos que obstaculizan seriamente el seguimiento del mensaje. Pero si la anomalía o alteración sólo afecta levemente las facultades mentales del enfermo, la existencia de la patología podrá ser tenida en cuenta a la hora de individualizar la pena, con un efecto quizá idéntico al que podría tener una atenuante simple, pero no reflejarse formalmente en la aplicación de una atenuante como la analógica.

La esquizofrenia constituye una enfermedad mental o psicosis endógena productora de la enajenación mental. El género "esquizofrenia" residual o paranoide que junto a la simple y a la catatónica, agotan casi todos los supuestos de esta enfermedad mental. El Tribunal Supremo ha mantenido disparidad de criterios en orden a la eficacia penal de tal anormalidad y así se ha movido desde la inimputabilidad hasta la semimputabilidad incluso en algunos casos en la atenuante analógica, lo que no deja de ser coherentes porque en cada caso concreto y en el marco de las esquizofrenias haya un curso progresivo de la enfermedad en forma de brotes con remisiones espontáneas o terapéuticas. En relación a este trastorno, el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de Septiembre de 2005 , recuerda que "Aunque es difícil dar un concepto preciso de esquizofrenia, porque no es propiamente una enfermedad sino un conjunto de enfermedades por la variedad de síntomas que presenta, es lo cierto que se trata de una verdadera psicosis endógena, sin duda la más frecuente, que se caracteriza por producir un trastorno fundamental con escisión en la estructura de la personalidad, de modo que, si bien el sujeto puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, gustos, aficiones, etc., comportándose con aparente normalidad, en ocasiones, sin embargo, no puede hacer uso de estas facultades porque hay otras funciones psíquicas, que no reconoce como suyas porque las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación en las vivencias internas que constituye la verdadera esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones en que se presenta originan las distintas clases de esta enfermedad, como son la esquizofrenia paranoide, caracterizada por las alucinaciones o ideas delirantes, la esquizofrenia hefebrénica, en la que los síntomas cambian con alteraciones del humor, tendencia a la soledad, irritabilidad o extravagancias, la esquizofrenia catatónica, con alteraciones de los impulsos y movilidad, rigideces o posturas fijas, la esquizofrenia simple o heboidofrenia, que presenta apatía progresiva, disminución de la espontaneidad y de la afectividad, falta de interés, etc.; pudiendo aparecer esta psicosis de forma lenta y continuada, si bien es lo más frecuente que la primera vez se presente por sorpresa en forma de brote agudo (brote esquizofrénico) que puede desaparecer y volver a repetirse, porque, en realidad, aunque remitan los síntomas la enfermedad es difícil que llegue a curarse, ocasionando la repetición de tales fases agudas un estado residual cada vez más intenso hasta llegar, a veces, a verdaderas demencias.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala ( SS. 22-1-88 [ RJ 1988 , 416] , 8-2-90 [ RJ 1990 , 1301] , 8-6-90 [ RJ 1990 , 5247] , 28-11-90 [ RJ 1990 , 9211] , 6-5-91 [ RJ 1991 , 3547] , 16-6-92 [ RJ 1992 , 5389] , 15-12-92 [ RJ 1992, 10224 ] y 30-10-96 [ RJ 1996 , 7993] , 20-1-97 [ RJ 1997 , 337] , 8-10-98 [ RJ 1998 , 8051] , 10-6-99 [ RJ 1999 , 5429] , 18-10-99 [ RJ 1999, 8129] , 20- 11-2000 [ RJ 2000, 9744] , 21-2-2002 [ RJ 2002, 3185] , 25-9-2003 [ RJ 2003, 7441] y 27-01-2004 [ RJ 2004, 743] , entre otras) y siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico- psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por dicha jurisprudencia, con referencia a estos casos de psicosis esquizofrenica en sus distintas modalidades, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1ª Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del art. 20.1 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

2ª Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, como ocurrió en el caso examinado por esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3027) , habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1º del art. 21.3ª. Si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo en el supuesto concreto, nos encontraremos ante una atenuante analógica del núm. 6º del mismo art. 21, como consecuencia del residuo patológico, llamado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece (véase la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 1301] ).

Incluso en ocasiones esta sala, pese a haberse diagnosticado en el acusado la esquizofrenia paranoide, no ha apreciado circunstancia atenuante alguna, ni siquiera en su modalidad más leve, la del mencionado núm. 6º del art. 21. Así, dos de las citadas sentencias, las de 20 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 9744) (núm. 1341 ) y la de 25 de septiembre de 2003 ( RJ 2003, 7441) . Esta última tiene en cuenta esta grave enfermedad psiquiátrica sólo a los efectos de individualización de la pena, esto es, para determinar su cuantía sin apreciar ni siquiera la mencionada atenuante analógica.

Como vemos, hay que estar a las circunstancias del caso, para examinar el efecto concreto de la enfermedad psíquica, la que sea, en la mente y voluntad del sujeto cuando el hecho delictivo tiene lugar(...)"

Aplicando cuanto se ha expuesto al presente supuesto, no podemos estimar la exención ni atenuación analógica que se pretende. Si bien los informes forenses obrantes en autos y la declaración Don. Julio , autor de los mismos, nos conducen a considerar acreditado que el Sr. Dionisio padece una psicosis maníaco depresiva o bien un trastorno esquizofrénico con oscilaciones bipolares, no acreditan éstos, ni Don. Julio ha podido concretar, la necesaria relación entre la enfermedad y los hechos cometidos. El primer informe es de noviembre de 2011 y el segundo es de enero de 2012, siendo que los hechos ocurren en 2006 y 2007. Don. Julio ha manifestado que la enfermedad ya venía manifestándose, en actitudes del acusado, con anterioridad a sus exploraciones. Pero no puede concretarse si en el año 2006 la misma se hallaba en fase maníaca ni, por tanto, si la enfermedad le anulaba, limitaba gravemente o levemente la capacidad de comprender que lo que hacía estaba mal hecho o adecuar su comportamiento a dicha comprensión (voluntad), como exige la aplicación de la exención o atenuación. Por lo anterior, no puede estimarse la circunstancia eximente, completa o incompleta, ni la atenuación por analogía pretendida por la defensa del Sr. Dionisio , sin perjuicio de lo que se dirá a la hora de individualizar la pena.

Por lo que respecta a la circunstancia prevista en el art. 20.3 del CP , respecto de la cual, la defensa del Sr. Dionisio interesa su aplicación como eximente completa y de modo subsidiario como incompleta o atenuante por analogía. Dicho precepto recoge como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal : "El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad". Respecto de esta circunstancia la STS 7 de marzo de 2007 establece: " Como se advierte en su antecedente la eximente 20-3º está integrada por una anomalía anatómica o genética ocasionada por deficiencias de la funcionalidad de los sentidos, que en la fase de aprendizaje impiden a quien la sufre la comunicación con el mundo externo con serio entorpecimiento del desarrollo psicológico en sus valores éticos y principios morales, que no llegan a ser comprendidos o interiorizados por estar sujeto el individuo a un aislamiento sensorial. (...)". No nos hallamos en el supuesto que regula dicho apartado toda vez que, como ha quedado expuesto, el Sr. Dionisio padece alteración psíquica(trastorno maníaco depresivo) o trastorno esquizofrénico(con consecuencias distintas según el hecho concreto) pero, sea una u otra, no se trata de una alteración de la percepción y, además, no consta acreditado que la enfermedad lo sea desde el nacimiento o la infancia. En su virtud, no procede la aplicación de la exención, completa o incompleta, ni de la atenuación pretendida.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto al delito de apropiación indebida, prevé el art. 252 CP (por remisión al art. 249 CP ) una pena que oscila entre los 6 meses y los 3 años de prisión. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. De conformidad con lo previsto en el art. 66.6 CP , habrán de tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Atendiendo a que el importe de lo distraído no es significativo y a que la afectación a la que nos hemos referido en el Fundamento anterior no es lo suficientemente importante como para imponer una rebaja penológica taxativa y reglada, sin embargo, el conjunto de lo anterior nos conduce a no rebasar la pena establecida de la mitad inferior y dentro de ésta, la Sala entiende proporcionada, a estas circunstancias, la pena de 1 año y 7 meses de prisión.

La anterior pena conllevará, conforme al art. 56.2 CP , la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil, prevé el art. 392 CP una pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Aplicando idénticos criterios que los expuestos para la apropiación indebida, la Sala estima proporcional imponer al acusado la pena de 1 año y 7 meses de prisión; en relación a la multa, y dado que la Acusación particular no ha interesado esta pena, siendo, en todo caso pena legal, entendemos que ha de imponerse en 7 meses por aplicación, igualmente, de las circunstancias ya analizadas. En relación a la concreta cuantía de la multa, conforme al art. 50.5 CP , no existiendo prueba alguna sobre la capacidad económica del Sr. Dionisio ni de su patrimonio pero tampoco constando una situación de pobreza o indigencia, entendemos adecuada la imposición de una cuota diaria de 6 euros. Todo ello con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 CP , de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

La anterior pena conllevará, conforme al art. 56.2 CP , la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente Establece el artículo 116.1 del Código Penal que: Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. Estableciendo el artículo 109 del Código Penal la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la comisión de un delito o falta, a la vista del artículo 110 del Código Penal , y ejercitando el Ministerio Fiscal la acción civil ex delito y también la Acusación particular, procede pronunciarse al respecto.

El Ministerio Fiscal ha solicitado, por este concepto, que el Sr. Dionisio indemnice a los Sres. Inocencio Eulalia en las siguientes cantidades: 4.800 euros y 3.000 euros por daños morales. Todo ello con los intereses del art. 576 LEC .

Por la Acusación particular se han interesado las siguientes cantidades: 5.100 euros, equivalente a la cantidad total que le fue entregada por todos los conceptos al acusado por parte de los Sres. Inocencio Eulalia ; la cantidad de 10.000 euros, consistentes en la cantidad que fue entregada a la entidad mercantil ejecutante por los Sres. Inocencio Eulalia para la conclusión del acuerdo de pago y liquidación del procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7; la cantidad de 3.000 euros, en concepto de daño moral.

Procederá conceder, como indemnización a favor de los Sres. Inocencio Eulalia , las siguientes cantidades.

1º.- La cantidad de 4.200 euros. Este importe es el que el Sr. Dionisio no destinó al pago a favor de Finanzia, como se le había encomendado, incorporándolos a su patrimonio y, por tanto, objeto de apropiación indebida.

2º.- La cantidad de 2.000 euros por daños morales. Los Sres. Inocencio Eulalia , además del quebranto económico que ha supuesto la no devolución de la cantidad entregada al Sr. Dionisio , tuvieron que acudir al Juzgado de 1ª Instancia nº 7 en varias ocasiones; igualmente, tuvieron que recurrir a otro Letrado para poner fin a la que parecía una interminable ejecución. A lo anterior habrá de unirse la inseguridad padecida durante todo el tiempo que esta situación hubo de ser vivida por los mencionados Sres. Inocencio Eulalia . De ello se desprende la existencia de daño moral que ha de ser indemnizado, entendiendo que la cantidad de 2.000 euros es la adecuada.

A estas cantidades han de serle aplicados los intereses previstos en el art. 576 LEC .

La Acusación particular, interesa, además, la restitución de los 300 euros que inicialmente entregaron los Sres. Inocencio Eulalia en concepto de provisión de fondos y los 600 euros que entregaron en concepto de pago de honorarios. Al respecto hemos de poner de relieve que el importe de 300 euros, no viene incluido en la cuantía por la que se ha formulado acusación, por lo que, la misma, no puede incluirse. En todo caso, se hallaría pendiente de liquidación, habiendo llevado a cabo el Sr. Dionisio , gestiones iniciales en relación al encargo encomendado. En cuanto a los 600 euros restantes, como han manifestado los propios perjudicados, lo eran en concepto de honorarios, quedando excluida de la apropiación indebida. Por lo anterior, tampoco procede indemnizar en esta cantidad.

Tampoco procede indemnizar a los Sres. Inocencio Eulalia en la cantidad de 10.000 euros, importe que han abonado a Finanzia para dar por finalizado el Juicio Ejecutivo, por cuanto esta cantidad era debida, no por la acción del Sr. Dionisio , sino en virtud del título cuya ejecución se materializó a través de aquel Juicio Ejecutivo.

SEPTIMO.- Por la Acusación Particular se solicita sea declarada la responsabilidad civil directa de la aseguradora CAJA DE AHORROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA(CASER) por cuanto la responsabilidad civil del acusado queda amparada por la póliza suscrita por el Ilustre Colegio de Abogados de Baleares, en virtud de lo establecido en el art. 117 CP .

Por parte de CASER se opone a lo anterior por entender que los hechos por los que ha sido acusado no tienen amparo en la póliza de responsabilidad civil profesional contratada por el Ilustre Colegio de Abogados con CASER.

Consta a los folios 189 a 230 la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil suscrita entre el Ilustre Colegio de Abogados de Baleares y la Entidad aseguradora CASER, relativa a la anualidad de 1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008. No consta la relativa a la anualidad en la que se producen los hechos objeto del presente, pero por parte de CASER nada se ha objetado a la existencia del seguro a favor del Sr. Dionisio , pues su oposición se basa en la no existencia de cobertura por los hechos objeto de acusación.

El objeto de dicha póliza, en lo que ahora interesa, establece al folio 193, establece: "(...) Se garantiza: el pago de las indemnizaciones pecuniarias que pudiese resultar civilmente responsable el asegurado, por los daños patrimoniales que sufran sus clientes o terceros, derivados de errores profesionales en los que pudiese incurrir en el ejercicio de la Abogacía, tal como viene regulada en el Estatuto General de la Abogacía, y demás disposiciones legales o reglamentarias que lo determinen(...)". Ostentan la condición de Asegurados, entre otros, los Abogados colegiados ejercientes en el Ilustre Colegio de Abogados Tomador del seguro y que tengan tal condición en el momento del siniestro.

En cuanto a la condición de Abogado del acusado, en el momento de ocurrir los hechos, ninguna controversia se ha suscitado.

Las acciones llevadas a cabo por el Sr. Dionisio que dan lugar a los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, lo han sido en el ejercicio de su actividad profesional como Abogado. Recibió el importe de 4.200 euros para darle un destino concreto, en el ámbito de la relación contractual de servicios como Abogado con los Sres. Inocencio Eulalia e igualmente dejó de darle el destino acordado en el ámbito de esa misma relación. Relación Abogado-cliente, en la que también se apoya la entrega a los Sres. Inocencio Eulalia del documento que obra al folio 24. Por tanto, siendo la póliza existente de responsabilidad civil por daños en el ejercicio de la profesión, existe relación aseguratoria.

De las mencionadas acciones en el ejercicio de la actividad profesional, se ha producido un daño a los Sres. Inocencio Eulalia , por lo que existe cobertura por la póliza suscrita.

La cuestión a dilucidar vendría a ser la relativa a las limitaciones de cobertura que establece la póliza y su oponibilidad a los Sres. Inocencio Eulalia que, como perjudicados, han ejercitado la acción directa frente al asegurador prevista en el art. 76 LCS . Por parte de CASER se alega que existe exclusión de cobertura conforme a la cláusula 8ª, en relación a los daños morales, y la cláusula 15ª, en relación a las acciones dolosas. Al respecto, la STS núm. 1240/2001 de 22 junio , trata esta cuestión en su Fundamento de Derecho Octavo y Noveno: "(...)Mas la doctrina establecida por este Tribunal, a cuya virtud el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados, determinando en casos de actuación dolosa del asegurado, el derecho del asegurador a repetir contra éste una vez subrogado en la obligación indemnizatoria conforme al art. 76 de la Ley de Seguros , justifica el anticipado rechazo de la propuesta recurrente que ahora examinamos. En las Sentencias, entre otras, de 24-10-1997 ( RJ 1997 , 7768) , 11-2-1998 ( RJ 1998, 1046 ) y 4-12-1998 ( RJ 1998, 10325) se dice al efecto -siguiendo criterios hermenéuticos unificados en Sala General-: «Una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el de hacer frente a los perjuicios causados por actuación ilícita del asegurado. En esos casos, el asegurador que se subroga en la obligación indemnizatoria, tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que a su vez sufre por esa conducta culpable. El tercero inocente es ajeno a todo ello y ostenta por eso aquella acción directa e inmune del artículo 76 que rige con especificidad en la materia por lo que como norma singular es prevalente(...)"

Ejercitada la acción directa por los perjudicados, prevista en el art. 76 LCS en concordancia con la previsión del art. 117 del CP , ésta deviene inmune frente a la limitación de cobertura alegada por CASER puesto que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. En relación a los perjudicados, se trata de ampararles dando cobertura a las indemnizaciones procedentes, con independencia de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o un ilícito penal, sea culposo o doloso. La diferencia no afecta al perjudicado sino al autor: si el acto es doloso, ampara al perjudicado pero el asegurador puede repetir contra el causante del daño, pues al ser doloso el acto que genera la responsabilidad, ésta no desaparece con el pago por el asegurador al perjudicado, sino que el asegurador se la exige al asegurado.

Por lo expuesto, procede la condena de CASER como responsable civil solidario en unión del Sr. Dionisio , de las cantidades indemnizatorias expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución.

OCTAVO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En el presente supuesto procede su imposición, en la proporción que se dirá, al acusado incluyendo las de la acusación particular, habida cuenta que su actuación no ha sido superflua y se condena al Sr. Dionisio por delitos de los que sólo la Acusación particular ha formulado acusación. Aplicando la Jurisprudencia que interpreta los anteriores preceptos, procederá imponer al acusado las 2/5 partes de las costas causadas y declarar de oficio las 3/5 partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Dionisio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; así como a que indemnice, conjunta y solidariamente con la aseguradora CAJA DE AHORROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA(CASER) a D. Inocencio y a Dña. Eulalia en la cantidad de 4.200 euros en concepto de daño patrimonial y en la cantidad de 2.000 euros por daño moral. A las anteriores cantidades le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 LEC .

II.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Dionisio de los delitos de estafa, deslealtad profesional y tentativa de estafa procesal por los que venía acusado.

III.- Se imponen al Sr. Dionisio las 2/5 partes de las costas causadas, declarándose de oficio las 3/5 partes restantes, incluyéndose las de la Acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-