Sentencia Penal Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 35/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 35/2012.

SENTENCIA Nº : 43 / 2012.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. Esteban Campelo Iglesias.

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En Santander, a veintiocho de enero de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo de Sala 35/2012, tramitada por el procedimiento Sumario Ordinario, instruido por el Juzgado de Instrucción de SANTANDER Nº 3 con su Nº 634/12, por delitos de agresión sexual, contra Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 -1986 en Santander y vecino de ésta localidad, con D.N.I. Nº NUM001 , y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 22 de octubre hasta el 11 de noviembre de 2009; Han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª. María Fe de Andrés Puerto; como acusación particular constituida Dª Dulce , representada por la Procuradora Sra. Dª Cristina Dapena Fernández y dirigida por la Letrada Sra. Dª Marta Lomba Diego; y el procesado, representado por la Procuradora Sra. Dª Carmen Martínez García y dirigido por el Letrado Sra. D. Germán Gutiérrez Maza.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. Esteban Campelo Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Sumario Ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 23 de los corrientes, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal .

De dicho delito se reputó autor al procesado Pedro Jesús , y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Dulce en 2.000 euros por los daños causados, y al Hospital Marqués de Valdecilla en 129,29 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: En igual trámite, la Acusación Particular en nombre de Dulce , consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de violación del artº 179 del Código Penal , en grado de tentativa (artículo 16.1) y reputando autor al procesado Pedro Jesús , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera, la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de la persona, lugar de trabajo y domicilio de Dulce y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, durante cinco años., así como las costas procesales, debiendo indemnizar a Dulce en 12.000 euros por los daños causados y al Hospital Marqués de Valdecilla en 129,29 euros.

CUARTO: En igual trámite, la defensa del procesado consideró que los hechos no estaban probados y solicitó su libre absolución. Subsidiariamente interesó se apreciara la atenuante de Dilaciones Indebidas

QUINTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

UNICO : Ha resultado probado y así se declara que Pedro Jesús el día 19 de octubre de 2009, sobre las 0,55 horas, se encontraba en la calle Gregorio Marañon de esta capital, donde abordó a Dª Dulce por la espalda, introduciendo la mano entre las piernas, tocándole la zona genital por encima de la ropa interior, cayendo al suelo boca arriba la Sra. Dulce , tumbándose el acusado sobre ella, sujetándole los brazos, sí bien consiguió finalmente Dulce dar una patada a su agresor, dándose éste a la fuga.

La intención del acusado no fue la de penetrar materialmente a Dulce en plena calle, sino la de satisfacer su ánimo libidinoso, tocándole y asustándola.

Fundamentos

PRIMERO : La Sala, apreciando según su conciencia ( artº 741 L.E.C .), las pruebas practicadas en el acto del Juicio, entiende que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en el artículo 178 del Código Penal del que resulta autor el acusado Pedro Jesús , concurriendo la atenuante de Dilaciones Indebidas.

La prueba practicada ha sido: la declaración de la víctima, Dulce , la del acusado Pedro Jesús , testigos de la acusación Ismael , y de la defensa, Natalia Santamaria Peral, Ramón González Torre, Rubén San Emeterio Salas, la pericial de los médicos forenses y psicológica.

SEGUNDO : Las cuestiones nucleares a dilucidar son: 1º Si los hechos son constitutivos de infracción penal o no, como estima la defensa. 2º. Si los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual, del artº 178 del C. Penal como formula el Ministerio Fiscal o de violación en grado de tentativa, como se entiende por la Acusación Particular.

La Sala entiende que ha existido una agresión sexual del artº 178 del Código Penal como se articula por el Ministerio Fiscal.

En efecto concurre los dos elementos esenciales para ello, a saber: Utilización de violencia, y realización de acto contra la libertad sexual.

Para la exposición, resulta relevante el croquis adherido al folio 96 del rollo, reconocido por la víctima y no discutido por el resto, donde se recoge el lugar de los hechos.

En el iter criminis el acusado Pedro Jesús primeramente ve caminando por la acera del Hotel Palacio del Mar a Dulce . Aparca seguidamente su vehículo y sigue a la misma, observando que cruza la avenida Pontejos, haciéndolo también él. Acelera el paso y alcanzando a Dulce le toca la zona genital por encima de las medias y las bragas. En el giro de Dulce para ver quien le hace el tocamiento, cae al suelo y el acusado encima, en cuya posición le toca la parte de arriba del cuerpo y mientras con la mano izquierda sujeta contra el suelo la muñeca derecha de Dulce , con su mano derecha intenta bajar las medias de la víctima, momento en que Dulce le dio una patada en la zona de los testículos y empezó a gritar, momento en que Pedro Jesús marchó corriendo.

Tal acto incriminatorio tiene su apoyo en la declaración de la victima Dulce , que ha mantenido en todo momento, ante la Comisaria, una hora después (1 h 44 m del 19-10-2009) de ocurrir los hechos (00,55 del 19-10-2009, (folio 4)en instrucción (folios 33 al 35) y en el acto del juicio oral, una declaración uniforme y sin fisuras.

Y dicha declaración, queda corroborada: a) con el informe de lesiones de Valdecilla a las 10,26 horas de ese mismo día 19/10/2009, donde se diagnostica un eritema en región escapular izquierda (folio 43) y del medico forense (folio 36) donde se dictamina que el eritema, (aunque ya desaparecido) y dolor en el hombro izquierdo, cuello y región lumbar son compatibles con el mecanismo descrito por la lesionada; b) La dinámica de los hechos, como inmediata persecución del agresor, abordando a un vehículo en el que entró abriendo la puerta y impulsando al conductor a dirigirse hacía la zona donde se había dirigido, identificándole luego cuando entraba a su vehículo, y cogiendo la matricula de éste; yendo posteriormente a denunciarlo a Comisaria y luego a ser reconocida en el Hospital Valdecilla.

TERCERO : Y la Sala da más credibilidad a la versión de la victima que del acusado. Manifiesta éste que cuando bajaba de su trabajo (Bar 'El Barco' de Santander) hacía su domicilio observó a una conocida, llamada Natalia que paseaba por la acera del Hotel Palacio del Mar y queriendo hablar con ella, aparcó el coche, la localizó y llegado a su lado la cogió por la espalda, para, en tono de broma, darle un susto, y al comprobar que no era ella y ésta empezar a gritar, ya en el suelo al que cayó al darse cuenta de que de nada conocía al que le cogía por detrás, se alejó del lugar.

La Sala, reitera, que no existe base para concederle credibilidad a la declaración del acusado, pues la referida Natalia era una chica, a quien conocía Pedro Jesús de haber sido clienta en el bar donde trabaja y que los mismos según declaración de Natalia, habrían tomado juntos dos o tres cafés. Tal relación, destaca la Sala, no justifica la reacción del acusado de abordarla en un lugar, en el que no vivía Natalia, en un lugar desierto de personas y a una hora, las doce de la noche de un mes de octubre, máxime cuando disponía del número de teléfono de Natalia, como reconoció ésta, para poder, sí quería, contactar con la misma. Y no se puede admitir la excusa de que se trataba de gastar una broma, lo que resulta incompatible con abordar a una chica en un lugar solitario, por detrás y tocándole la zona genital

Finalmente otro dato corroborador de credibilidad de la declaración de la víctima, lo son los informes psicológicos de CAVAS y Luis Andrés (folios 191 al 194 y 280-281) donde se aprecia un estrés postraumático leve, compatible con la vivencia de una situación traumática como la descrita.

Ha de estimarse, en consecuencia, que ha mediado violencia en un acto, que tenía por finalidad satisfacer un deseo libidinoso (tocar la zona vaginal) y por ello, entender se cubre el tipo de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal de atentar contra la libertad sexual.

CUARTO : Se solicita por la Acusación Particular que los hechos son constitutivos de un delito de violación, en grado de tentativa.

La Sala entiende que en modo alguno concurre el tipo que se plantea, a la vista de las circunstancias concurrentes. Así es totalmente descartable que el acusado tuviera un ánimo de violación y ello por: 1º Ser una zona, a la que tiene acceso personas del Faro o Valdenoja para ir al centro de la Capital, o para dirigirse a la autovía en dirección al País Vasco o a Castilla. 2º El lugar exacto, (ver croquis folio 96) tuvo lugar en la misma calzada, no existiendo indicios de que quisiera arrastrarla hacía el coche que quedaba a bastante distancia. 3º El acusado no hizo ademán alguno de bajarse los pantalones, con vistas a una posible penetración. 4º El intento de bajar las medias, que dice la víctima, sin ningún otro dato corroborador como la continuidad en el acto, en modo alguno permite apreciar el tipo de violación invocada por la acusación particular.

QUINTO : Por la defensa se interese apreciar la atenuante de dilación indebida.

El procedimiento se incoa el 21 de octubre de 2009 (folio 24) y no obstante la no complejidad de los hechos y la escasa actividad instructora (declaración de la víctima, el imputado, testifical, informe del forense que se realiza en el mes de octubre de 2009 y pericial psicológica), no recae auto de continuar el Procedimiento por el cauce de Sumario Ordinario hasta febrero de 2012 (folio 329), por lo que se ha de apreciar la atenuante de Dilación Indebida.

SEXTO : En cuanto a la pena, entre un arco de 1 a 5 años (artº 178), y apreciar la atenuante de Dilaciones Indebidas, se ha de imponer un año de prisión.

Procede igualmente acordar la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de la persona, lugar de trabajo y domicilio de Dulce y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, durante dos años.

SEPTIMO.- En cuanto a la indemnización por daños morales, teniendo en cuenta que el estrés postraumático se valora como leve, se señala la cantidad de 1.500 euros, con aplicación del artº 576 de la L.E.Civil y también el acusado deberá abonar 129,29 euros por daños devengados en el Hospital Marqués de Valdecilla.

OCTAVO.- En orden a las costas, no han de incluirse las de la acusación particular, dados los pedimentos heterogéneos y dispares con el Ministerio Fiscal, y que no son acogidos en la alzada (delito de violación, indemnización desmesurada).

NOVENO : En base a lo razonado procede condenar a Pedro Jesús , como autor de un delito de agresión sexual del artº 178 del Código Penal y concurriendo la atenuante de Delaciones Indebidas: a) a la pena de 1 año de prisión; b) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de la persona, lugar de trabajo, domicilio de Dulce y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, durante 2 años; c) a que indemnice a Dulce en la cantidad de 1.500 euros, por daños morales y al Hospital Marqués de Valdecilla en 129,29 euros; d) al pago de las costas procesales, en las que no se incluirán las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Jesús , como autor de un delito de agresión sexual del artº 178 del Código Penal y concurriendo la atenuante de Delaciones Indebidas: a) a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN; b) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de la persona, lugar de trabajo, domicilio de Dulce y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, durante 2 años; c) a que indemnice a Dulce en la cantidad de 1.500 euros, por daños morales y al Hospital Virgen de Valdecilla en 129,29 euros; d) al pago de las costas procesales, en las que no se incluirán las de la acusación particular.

Abónese el tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de la condena.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.