Sentencia Penal Nº 43/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 17/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

ZAUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/026030

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0026030

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 17/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instruccion nº 2 (Bilbao) / Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2309/2012

Contra / Noren aurka: Benjamín

Procurador/a / Prokuradorea: IÑAKI BERRIO UGARTE

Abogado/a / Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA

SENTENCIA Nº 43/2013 43/2013

ILMOS SRES.

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradoDª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

MagistradoD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao a 26 de abril de 2013

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el presente Rollo Penal nº 17/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 2039/12 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud dirigiéndose la Acusación Pública contra D. Benjamín , nacido el NUM002 /1976, en Guinea Bissau, con NIE núm. NUM003 , hijo de Manqueba y Fenda, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. IÑAKI BERRIO UGARTE y bajo la dirección letrada de D. LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 2039/12, contra D. Benjamín , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 5 de octubre de 2012, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , así como multa por importe de 30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días y abono de costas procesales.

Asimismo, la defensa el 17 de diciembre de 2011 presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 24 de abril de 2.013 a las 11,00 horas de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal, tras rectificar dos errores materiales apreciados en su escrito de conclusiones provisionales, la elevó a definitivas.

Finalmente, por la defensa se elevaron también las conclusiones provisionales a definitivas reiterando la petición de libre absolución.

El acusado D. Benjamín , en situación irregular en España, nacido en Guinea Bissau el día NUM002 /1976, con NIE nº NUM003 , nº ordinal principal de PERPOL NUM004 , sobre las 12:45 h del día 25 de junio de 2012, cuando salió del portal nº6 de la C/Matxín de Bilbao entregó un envoltorio a D. Ramón , quien hasta entonces había permanecido en actitud de espera en la calle, dándole éste a cambio una cantidad de dinero y separándose ambos a continuación, dirigiéndole el acusado en dirección a la C/General Concha, y el presunto comprador hacia la C/Irala.

Interceptado a escasos metros del lugar D. Ramón por agentes de la Ertzantza se le ocupó el envoltorio termosellado de color blanco que acababa de adquirir conteniendo heroína con un peso de 0,548 gramos al 1,4% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

Al mismo tiempo, otros agentes acudieron en persecución del acusado procediendo a su detención también a escasos metros ocupándole entre sus ropas un total de 16,62 euros procedentes de la venta que acababa de realizar.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio estimado de una dosis de heroína en el mercado ilícito a la fecha de comisión de los hechos era de 10,54 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

La prueba de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Ertzantza componentes tanto de la patrulla de paisano que presenció la transacción como de las otras dos dotaciones uniformadas que interceptaron en primer lugar al presunto comprador ocupándole la sustancia estupefaciente analizada, y la que a continuación detuvo al acusado. Han depuesto asimismo el Instructor del atestado que procedió al cierre del mismo para su remisión al Juzgado junto con el detenido como el Secretario. Y se ha aportado, por último, prueba documental, acta de ocupación; resultado del registro corporal realizados; y periciales consistentes en informe forense de imputabilidad del consumo relacionado con el consumo de drogas, e informe de sanidad de la sustancia, obrante a los folios 51, 52, 58 y 59 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación.

A la vista de todo ello, sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos vendió la papelina de heroína analizada a D. Amadeo por la que éste pagó el dinero que le fue ocupado al vendedor, al resultar interceptados ambos a escasos metros del lugar sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

Niega el acusado en cambio no sólo haber vendido nada a la persona en cuyo poder se ocupó la droga sino ni tan siquiera haber mantenido contacto con él siéndole además imposible al no hablar español, por lo que se comunica únicamente con familiares y amigos de su entorno cultural. No obstante, su negativa no resulta creíble a la vista de la restante prueba practicada, al existir varios indicios acreditados por prueba directa que apuntan de forma inequívoca a que el envoltorio conteniendo 0,584 gr. de heroína ocupado por los agentes al Sr. Ramón se lo acababa de adquirir al acusado.

Por un lado, se encuentra la testifical prestada por los agentes de la Ertzantza con números profesionales NUM005 y NUM006 , manifestando que se encontraban de 'korrika'realizando patrulla no uniformada por la C/Matxín de Bilbao, cuando vieron a un varón conocido por ellos como toxicómano en actitud de espera en un portal, dando aviso por emisora a las diversas patrullas uniformadas ante la sospecha de que se iba a producir una compra de droga. Que se quedaron vigilando y vieron entonces bajar de las escaleras del portal al ahora acusado y que dirigiéndose al varón que esperaba le hizo entrega de un envoltorio de algo a cambio de dinero, marchándose los dos juntos hasta que se separaron, siguiéndoles sin perderles en ningún momento de vista. El NUM005 al comprador y el NUM006 al vendedor.

Han testificado también, los agentes NUM007 y NUM008 en el Juicio, manifestando ambos de forma coincidente entre sí que encontrándose de patrulla uniformada por la zona, tras recibir aviso por emisora de sus compañeros de paisano, se dirigieron hacia la C/Irala viendo primero al agente nº NUM005 cómo les indicaba a una persona respecto a la que caminaba escasos metros por detrás; acercándose a ella y pidiéndole que les entregara lo que acababa de adquirir haciéndolo así, sacando del bolsillo derecho del pantalón un envoltorio conteniendo heroína y diciéndoles que lo acababa de comprar en la C/Matxín.

Y asimismo los números NUM007 y NUM008 , componentes de la otra patrulla uniformada que acudieron, también tras recibir aviso por emisora, para detener al presunto vendedor, una vez confirmada la ocupación de la droga; se dirigieron a la C/General Concha, viendo primero a su compañero nº NUM006 y cómo éste les indicaba a un varón de raza negra que caminaba delante suyo. Que se acercaron a él y le detuvieron, tras recibir confirmación por emisora de que era efectivamente esa la persona, ocupándole entre sus pertenencias, 16 euros entre billetes y monedas.

El testimonio de los seis agentes ha sido prestado en el juicio de forma espontánea, firme y carente de contradicciones entre sí, impresionando a la Sala merecedores de credibilidad y sin sospechas de parcialidad derivado de relaciones anteriores con el acusado o análogas que hayan hecho debilitar su validez probatoria como testimonio de cargo.

Finalmente, con el envoltorio ocupado al presunto comprador, se levantó acta de ocupación de sustancia obrante al folio 4 del atestado, siendo ulteriormente remitida a sanidad sin que conste que se llegara a romper la cadena de custodia, habiendo declarado en dicho sentido tanto el agente nº NUM009 que actuó como Instructor de relevo cerrando el atestado, como el nº NUM010 en calidad Secretario. Y la referida sustancia, posteriormente analizada, según informe elaborado por laboratorios de Sanidad oficiales, y que no ha sido objeto de impugnación, resultó contener 0,548 gr. de heroína al 1,4% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

En relación con la protesta formulada por la defensa ante la denegación de la suspensión solicitada para traer al juicio al testigo ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que el derecho a la prueba, contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales, y del derecho a un 'juicio justo', con proscripción de la indefensión, viene garantizado por nuestra Constitución, art. 24 , y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( STS 14 de julio y 16 de octubre de 1995 ). Pero también ha señalado de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 36813, 11 de mayo, entre otras ) que el anterior derecho no es absoluto ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes, o que se practiquen todas las en su día admitidas, con independencia de su necesidad u posibilidad, añadiendo que el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión en su día la pertinencia de las pruebas propuestas, como ya en cuanto a su práctica la necesidad de materializarse las pruebas previamente admitidas, cuando su realización se anuncia con dificultades o que pueda suponer dilaciones indebidas, como sucede por ejemplo en el caso de incomparecencia de testigos cuya declaración no considera necesaria porque el testimonio que habrían de prestar no iba a comprometer el resultado del juicio ( art. 746.3º LECrim ). Y en particular las SSTS nº 150/2010 y 792/2008 han precisado que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga.

Y en el presente caso la falta de necesidad de la testifical de D. Amadeo -habiendo resultado en cualquier caso infructuosas cuantas gestiones se han llevado a cabo para su localización encontrándose al día de la fecha en ignorado paradero- estriba tanto en la claridad y rotundidad del contenido de la testifical de cargo ya valorada por los agentes en relación a que intervino efectivamente en una transacción con el acusado que éste se ha limitado a negar, sin intentar explicar de algún modo, limitándose a negarlo, como por la circunstancia de que la declaración que habría de prestar el testigo en apoyo de dicha versión difícilmente podría considerarse un testimonio parcial y veraz al tratarse de una persona consumidora de sustancias estupefacientes, con relación de dependencia de quienes puedan ser sus proveedores e interés en no delatar sus fuentes de suministro.

Ha de darse por probado, por tanto, la entrega por parte del acusado a una persona de una papelina de heroína, no habiendo sido dicha entrega explicada ni justificada sino simplemente negada por él. Y también la ocupación en su poder del dinero en efectivo que, careciendo de fuente de ingresos lícitos acreditada, coincide con el valor en el mercado ilícito de la sustancia que acababa de entregar, no habiendo sido perdidos de vista en ningún caso ni el acusado ni el presunto comprador; siendo reconocido, por último, el acusado en el juicio por los agentes de paisano como la persona que entregó la droga a cambio de dinero el día de los hechos.

Y por ello el material probatorio analizado se considera suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto a la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento por lo que ha de dictarse sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE );.'.

La sustancia decomisada en la causa era heroína y su alta toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

TERCERO.- Autoría y circunstancias modificativas

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Benjamín , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20 , 21 y 22 C.P .

En relación a la concurrencia de una posible atenuante de toxicomanía se descarta su aplicación a la vista de que el acusado no efectuó ni en el atestado ni cuando prestó declaración como imputado que fuera consumidor de sustancias estupefacientes, ni tampoco lo ha hecho en el acto de la vista; obrando únicamente en las actuaciones un informe forense elaborado el 18 de marzo de 2013 por la Dra Sra. Elena , ratificado en juicio, manifestando que el acusado en el momento del reconocimiento le comentó que el último día que había consumido había sido el de los hechos al ingresar con posterioridad en prisión y no consumir mas desde entonces. No viniendo avaladas, no obstante, dichas manifestaciones, mediante ninguna prueba objetivable; no constando antecedentes previos a marzo de 2013 en la clínica forense; ni desprendiéndose de la testifical practicada que el día de los hechos se encontrara influenciado siquiera en grado leve por el consumo de sustancias estupefacientes o presentara algún grado de síndrome de abstinencia.

CUARTO.- Pena principal y accesorias.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal se considera de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, solicitado de forma subsidiaria por la defensa al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, responde'¿a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado'. Y en el presente caso se cumplen presupuestos en el hecho y el acusado que hacen necesaria su aplicación, máxime cuando la sustancia ocupada, 0,0081 gramos de heroína pura, supera por un escasísimo margen la dosis mínima psicoactiva de 0,66 mgr establecida por el Instituto Nacional de Toxicología, habiéndose acreditado un único acto de venta por parte de una persona inmigrante, originaria de Guinea-Bissau, que integra el último eslabón en la cadena del tráfico de drogas al menudeo, avalado por el reducido importe del dinero ocupado, por lo que se impone la pena mínima prevista legalmente para el tipo previsto en dicho segundo párrafo de 1 año y seis meses de prisión y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 3 días e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.

Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva conforme al art. 338 LECrim .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , figurando en la Base de Datos de Extranjería, folio 14 del atestado, que se encuentra en situación irregular en España, sin que conste que haya iniciado trámite alguno de regularización, procede la sustitución de la pena privativa de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89, CP en su última redacción operada en virtud de LO 5/2010, de 22 de junio, por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal.

Dicha expulsión conllevará la imposibilidad de regresar a España en un plazo de 5 años contados desde su materialización, todo ello con el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

QUINTO.- Costas procesales.

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Benjamín COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 EUROS CON 3 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA SERÁ SUSTITUIDA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR PLAZO DE 5 AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE MATERIALICE LA MISMA LLEVÁNDOSE A EFECTO UNA VEZ SEA FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado dada su ilícita procedencia al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.