Sentencia Penal Nº 43/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 239/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA(Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de marzo de 2014.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María del Carmen Quintero Hernández, actuando en nombre y representación del acusado D. Marco Antonio , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. José María Guerra Aguiar; contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 6/2008, que ha dado lugar al Rollo de Sala 239/2013, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. David , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Pilar García Coello y defendido por el Letrado D. Daniel Reyes Santana; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marco Antonio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado contra la ordenación del territorio, en su modalidad de PREVARICACIÓN URBANISTICA, previsto y penado en el art. 320, apartado 2º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE EMPLEO PUBLICO O CARGO PÚBLICO MUNICIPAL POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS, y todo ello con imposición de costas procesales salvo las derivadas de la acción popular.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jesús del delito de USURPACIÓN que se les venía imputando, sin que se le impongan las costas causadas, y sin que deba la acción popular sufragar las costas por los gastos que se le han ocasionado por la acusación formulada por ésta exclusivamente frente a aquél.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

UNA VEZ FIRME INSCRÍBASE LA PRESENTE SENTENCIA EN EL REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado- condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 14 de marzo de 2013, tuvieron entrada en la misma el mismo día, repartiéndose a esta sección en la que tuvieron entrada el día 15 de marzo.

CUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial de fecha 22 de abril de 2013 se designa ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y en virtud de providencia de 19 de septiembre se fijó el 31 de octubre de 2013 fecha para deliberación y votación, tras lo cual quedaron las presentes pendientes de sentencia.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican, quedando redactados de la siguiente forma: 'De la prueba practicada queda acreditado que Marco Antonio , ostentando el cargo de Concejal delegado de Urbanismo en el Ilustre Ayuntamiento de la ciudad de Telde y en el ejercicio de esta actividad, para la que fue delegado expresamente por Decreto de la Alcaldía nº 7842/1999, tenía entre sus competencias las del otorgamiento de reconocimientos finales de obras, concesión de licencias de primera ocupación y devolución de fianzas depositadas para responder de la adecuada conservación del pavimento, aceras y otros servicios como consecuencia de las obras ejecutadas con licencia municipal.

En el desarrollo de estas funciones, el mismo otorgó, mediante su firma en los Decretos correspondientes, dos reconocimientos finales de obra y licencias de primera ocupación que contravenían las normas urbanísticas, puesto que las obras efectivamente ejecutadas se habían excedido del proyecto aprobado y de la licencia correspondiente concedida en su momento, debido a la construcción en la zona de retranqueo a la vía pública de la parcela sin que las obras no autorizadas fueren legalizables, procediendo su demolición.

No consta acreditado que en los expedientes en cuestión existieran informes técnicos y jurídicos, o propuesta de resolución, desfavorables unidos a los mismos al tiempo de otorgamiento de los Decretos de concesión de licencia, siendo los siguientes:

- Expediente 929/1999. Decreto nº 748/2002, de fecha 12 de Febrero, emitido a favor de los promotores don Serafin , don Juan Manuel , don Benigno y don Guillermo , por la construcción de 4 viviendas unifamiliares tipo duplex, ubicadas en las parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de la Urbanización denominada ' DIRECCION000 ', en la zona de DIRECCION001 , CALLE000 , en el municipio de Telde.

No consta acreditado que en este expediente figuraran unidos al tiempo de los Decretos citados, informes técnicos desfavorables de fechas 25 de Julio de 2001 y 7 de Septiembre de 2001.

- Expediente NUM004 . Decreto nº 9092/2002, de fecha 12 de Septiembre, emitido a favor del promotor don Carlos Miguel , por la construcción de un vivienda unifamiliar aislada ubicada en la parcela NUM005 de la citada urbanización.

No consta acreditado que en este expediente figurara al tiempo del Decreto citado, informe técnico desfavorable de fecha 11 de Marzo de 2002, en el que se hacía constar expresamente el carácter ilegalizable de lo indebidamente construido y la necesidad de proceder a su demolición.

Como consecuencia de los Decretos anteriores, se otorgaron igualmente las cédulas de habitabilidad nº NUM006 (a favor de don Guillermo ); NUM007 (a favor de don Juan Manuel ); y NUM008 (a favor de don Carlos Miguel ) y se dictaron los Decretos nº 749/2002, de 12 de Febrero y 9093/2002, de 12 de Septiembre, por los que se devolvieron las cantidades depositadas previamente por los promotores de las citadas construcciones para responder de la adecuada conservación del pavimento, aceras y otros servicios como consecuencia de las obras ejecutadas con licencia municipal, sin que conste que se hayan causados daños efectivos a bienes municipales como consecuencia de las obras ejecutadas.

Probablemente, al tiempo de firmar los Decretos citados, el acusado tuvo en cuenta la existencia de, al menos, informes técnicos favorables que posteriormente se hicieron desaparecer de los expedientes sustituyéndolos por informes técnicos desfavorables que fueren los que en realidad se emitieran por el técnico autorizado.

Asimismo consta acreditado, que en uno de los Expedientes, el NUM009 , existía un informe jurídico desfavorable suscrito por el Jefe de los Servicios de Urbanismo Sr. Jenaro , que llevaba fecha 15 de noviembre de 2002, anterior a las cédulas de habitabilidad números NUM006 y NUM007 suscritas por el acusado, que sin embargo muy probablemente fuere elaborado en el año 2005 por el citado Sr. Jenaro , e incorporado al citado expediente después de esta fecha y antes de la formalización de la denuncia en octubre de 2006'

Fundamentos

PRIMERO.- Principiaremos el examen del recurso de apelación de la defensa del acusado-condenado por la alegación segunda y siguientes, relacionada con una supuesta errónea valoración probatoria de la Juez a quo, pues en la primera se combaten las penas impuestas, pretensión que obviamente ha de entenderse subsidiaria a la anterior, pues la eventual estimación del recurso en relación a la condena haría innecesario el examen del fundamento de la pena fijada en sentencia.

Respecto del supuesto error en la apreciación de la prueba en la que se dice habría incurrido la Juzgadora de instancia, ni se combaten los elementos configuradores del delito de prevaricación urbanística apreciado, ni tan siquiera que en efecto las resoluciones dictadas sean manifiestamente ilegales, sino el esencial elemento subjetivo del injusto insito en el término legal 'a sabiendas', que reiterada doctrina jurisprudencial configura en torno al dolo directo, entendido como conocimiento claro e inequívoco de la ilegalidad, y comportamiento directamente encaminado a sustituir la legalidad vigente por la voluntad unilateral del sujeto activo, que en todo caso ha de ser autoridad o funcionario público, aspecto éste último que tampoco se combate.

Como primer punto, en relación al elemento subjetivo del injusto al que se alude en el art. 320.1 del CP , diremos que no es distinto al común elemento subjetivo del dolo presente en todo tipo penal que no sea imprudente, por más que su fijación conlleva un dolo reforzado que rechaza el eventual. Y así lo reconoce la jurisprudencia de la Sala Segunda - según tesis ya clásica que fija con enorme precisión la STS 363/2006, de 28 de marzo , muy citada con posterioridad (entre otras, SsTS 773/2008, de 19 de noviembre ; 284/2009, de 13 de marzo ; 497/2012, de 4 de junio )-, al indicar que 'la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.'.

En esta línea señala la reciente STS 411/2013, de 6 de mayo , con cita de la también reciente Sentencia de esta Sala 228/2013, de 22 de marzo , los requisitos que deben concurrir para que pueda afirmarse la existencia del delito de prevaricación, y que son, primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho

La expresión 'a sabiendas' empleada por el legislador - STS 867/2003, de 22 de septiembre -, además de excluir la comisión culposa y por dolo eventual, lo que exige es la plena conciencia del funcionario o autoridad que la resolución dictada es contraria a la norma y generadora de un resultado materialmente injusto que nada tiene que ver con el Ordenamiento y sí con su voluntad de producirlo al margen de aquél.

En todo caso - STS 723/2009, de 1 de julio - 'La exigencia de este elemento subjetivo cualificado no puede llevar, naturalmente, a la llamada 'subjetivización' de este delito, que ha sido razonadamente desechada por la reciente Sentencia de esta Sala de 15- 10 99 en relación con la prevaricación judicial, pero no puede menos de ser cuidadosamente ponderada cuando se trata de una prevaricación administrativa y el presunto culpable es persona lega en derecho. Se cometerá, pues, el delito de prevaricación administrativa cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad de cualquier otra consideración.'.

En realidad, la cuestión que plantea la parte apelante en esta alzada no es que partiendo de los hechos declarados como probados no concurra ese especial elemento subjetivo de este injusto penal, sino que cuando dictare las resoluciones que se admiten finalmente como ilegales, lo hiciere sobre la base de informes técnicos y jurídicos favorables que constaban en los expedientes, y que luego han desaparecido, sustituyéndose en alguno de ellos por informes técnicos desfavorables que, en consecuencia, no eran los que constaran en los expedientes.

La Juez de instancia llega en cambio a una convicción distinta sobre la base de la prueba ante ella practicada, entendiendo que los informes que la defensa afirma como favorables nunca han existido más allá de su tesis subjetivamente interesada, no obstante admitiendo que muy probablemente en uno de los expedientes, por parte del Jefe de Urbanismo Sr. Jenaro -uno de los testigos de la acusación- se haya incorporado un informe jurídico falseando la fecha de su emisión, de modo que se hiciere pasar por unido a éste antes de dictarse la resolución tildada de arbitraria cuando en realidad lo fue después, haciéndose desaparecer el verdadero informe que habría sido favorable.

Al margen de lo anterior, debemos resaltar el aspecto nada baladí de la falta de foliado de los expedientes administrativos, con incorporación tardía de documentación que aún tratada por la representación de la acusación popular como irrelevante, proporciona elementos claramente distorcionadores de lo que ha de considerarse como ejemplo de regularidad administrativa, esencialmente conectado con la tesis de la defensa de desaparición de informes que habrían avalado su decisión tildada finalmente de ilegal, pero que evidentemente pondrían muy en tela de juicio la necesaria concurrencia del especial elemento subjetivo del injusto antes citado, pues si quién dicta la resolución lo hace sobre la base de informes técnicos y jurídicos favorables, salvo que se acredite una connivencia entre los funcionarios informantes y la autoridad que resuelve, encaminada a propiciar una situación jurídica patentemente ilegal con conocimiento de tal circunstancia, que no ha sido el supuesto objeto de enjuiciamiento en este caso, la aplicación del tipo penal objeto de apreciación quedaría sin fundamento legal.

Añadamos a todo ello las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia y las enconadas posiciones de testigos de cargo y de descargo, aderezado con ciertos tintes de instrumentalización política en cuanto acusado y acusador popular mantienen posiciones ideológicas diferenciadas, que proyectan un enfrentamiento personal que impone del Juez que juzga y del Tribunal que revisa la apreciación probatoria de aquél, deslindar con nitidez las tesis que puedan representar posiciones claramente interesadas, de lo que ha de ser el análisis objetivo y riguroso de la prueba practicada en el plenario, de tal modo que en suma lo que ha de examinarse es si la convicción finalmente alcanzada por la Juez a quo acerca de la inexistencia de los informes favorables a los que alude la defensa es o no razonable.

Evidentemente, de ser razonable esa tesis defensiva, cierto que podríamos estar en presencia de algún tipo de trama encaminada a lograr la condena penal de un adversario político, más estando en juego el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el contexto de un informe jurídico que la propia sentencia combatida admite que muy probablemente fuere incorporado a uno de los expedientes después del dictado de la resolución tildada de arbitraria -y que se añade, es precisamente objeto de otro proceso penal-, no puede llevarnos a rechazar sin más esta premisa bajo el pretexto de que no deja de ser un planteamiento meramente novelístico, pues si efectivamente se han falseado pruebas sobre las cuáles se ha construido una imputación penal, al margen de lesionar directamente la presunción de inocencia, estaremos en presencia de un gravísimo comportamiento que no puede ser tolerado por los Tribunales de Justicia, llamados constitucional y legalmente a verificar la irreprochabilidad de los sujetos que legítimamente instan la tutela judicial efectiva.

Dicho de otro modo, partiendo de la premisa de que no pueda admitirse la condena penal sobre la base de una artificiosa recreación de pruebas de cargo, ni tampoco que la tesis de absolución se base en la artificiosa creación falsaria de irregularidades administrativas como proyección de una muy imaginativa conspiración politíca, en el proceso penal todo acusado está amparado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que exige la cumplida acreditación de su culpabilidad sin margen razonable para la duda.

SEGUNDO.- Partiendo de tales postulados, la Juzgadora de instancia considera que el acusado ha prevaricado ante la constatación objetiva de la ausencia en los expedientes de los informes favorables a los que aquél alude, poniendo de manifiesto que las declaraciones testificales de cargo y de descargo no resultan significativas al tener unos -los de cargo- enemistad con el acusado, y otros -los de descargo- enemistad con otros testigos de cargo que pudieren llevar a tratar de favorecer la tesis de la defensa. El discurso argumental de la Juez a quo no puede, desde esta perspectiva, tildarse ni mucho menos de arbitrario, absurdo o irracional, más sí entiende esta Sala que resulta erróneo, pues ante dos premisas igualmente válidas opta por la que perjudica al reo.

Precisemos: existe un principio de metodología económica denominado la navaja de Ockham según el cuál «en igualdad de condiciones, la explicación más sencilla suele ser la correcta». Esto implica que, cuando dos teorías en igualdad de condiciones tienen las mismas consecuencias, la teoría más simple tiene más probabilidades de ser correcta que la compleja.

De esta forma cabría aplicar un método reduccionista a la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia del acusado, pues entre la existencia de una teoría conspiratoria en la que estarían implicados determinados cargos y funcionarios del Ayuntamiento de Telde a fin de propiciar la condena del apelante, y la constatación de que el acusado simplemente dictó una serie de resoluciones manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico pese a la existencia de informes técnicos y jurídicos desfavorables, sustituyendo así la Ley por su particular e interesada voluntad, parecería obvio que la segunda tesis debía ser la correcta.

Sin embargo, la prueba practicada en el plenario no arroja un resultado matemático certero, ni tampoco podemos ceñir la cuestión de la culpabilidad o inocencia de cualquier acusado a probabilidades metodológicas que nos lleven sin más a cerrar la puerta a la existencia de la hipótesis de la defensa sobre la existencia de la confabulación, simple y llanamente porque tenga tintes novelescos, máxime en cuanto la narrativa pasada y presente ofrece numerosísimos ejemplos de plasmación de acontecimientos conspirativos reales que desgraciadamente se insertan en la propia naturaleza humana.

Puede que el acusado haya prevaricado siguiendo las fuentes de prueba tomadas en consideración por la Juez de instancia -que no su discurso argumental, pues según éste ha prevaricado-, pero dentro de las funciones de revisión que constitucional y legalmente corresponden a este órgano de segunda instancia, cabe admitir un punto de vista distinto, esto es, que puede ser que el acusado no haya prevaricado, de modo que en este caso concreto nos encontramos con dos caras de una misma moneda, sin que por tanto el derecho fundamental a la presunción de inocencia pueda sustentarse en su lanzamiento al aire esperando de qué lado caiga. Esto no significa, como erróneamente pudiere pensarse, que la Juez de instancia funda la culpabilidad del acusado en un juego de probabilidades, pues retornando a lo señalado en párrafos precedentes, no podemos obviar la inexistencia actual de los informes favorables a los que tantas veces alude la defensa del acusado -dato objetivo incontestable-, sino que la prueba de cargo en la que se sustenta la condena es objetivamente endeble, pudiendo admitirse al mismo nivel la posibilidad de la prevaricación, como la de la existencia de resoluciones contrarias al ordenamiento jurídico viciadas por un contenido falseado del procedimiento administrativo.

Por tanto, cabe preguntarse si el dato objetivo ciertamente incontestable de la ausencia actual de los informes favorables tiene fuerza por sí mismo para excluir la hipótesis de la defensa en atención a las pruebas practicadas en el plenario, y la respuesta según el parecer de los miembros de esta Sala es negativo.

Siendo más precisos, diremos que resulta significativo el enconado enfrentamiento entre el acusador popular y el acusado, lo cuál se deriva de la propia posición procesal en la que intervienen, y el tenor literal de sus respectivos escritos de apelación y oposición a la misma. No se trata de un mero enfrentamiento ideológico, sino una situación de enemistad.

Añadamos el hecho de que el acusador popular revista su intervención en esta causa de razones de justicia, ante la circunstancia de que siendo el Ayuntamiento de Telde quién en principio accionara, ante el cambio de gobernantes en dicha institución -parece que más en sintonía con el ahora acusado- y la decisión de no proseguir con la causa, quién en el inicio actuara en representación de la citada entidad local -Sr. David -, decidiera seguir con la acción penal a título particular, al amparo de la acción popular. En esta línea no podemos dejar de citar la más reciente doctrina de la Sala Segunda -STS 149/2013, de 26 de febrero -, que con amplísimo estudio de la jurisprudencia constitucional en torno al ejercicio de la acusación popular por entidades jurídico públicas, concluye sosteniendo una posición muy restrictiva sobre la materia, y aunque ciertamente en este caso el acusador popular no actúa como entidad pública, no podemos desconocer que su intervención hunde su raíz en una especie de sucesión procesal ante el apartamiento en el ejercicio de la acción penal del Ayuntamiento de Telde, esto es, por razones netamente políticas que abocan la cuestión de la personación posterior del Sr. David a que resulte altamente discutible que estemos en presencia de un ciudadano que no persiga más interés que la realización de la justicia, principio básico en el que hunde su fundamento la acción popular tal y como se encarga de matizar la sentencia del Tribunal Supremo que citamos -'La acción popular, es una concesión a la participación del pueblo en la Justicia; no a la participación de más poderes en la Justicia'-.

Tal planteamiento no es baladí cuando la tesis acusatoria pasa en gran medida por el propio comportamiento del acusador popular, que cuando actuaba en nombre del Ayuntamiento fuere quién proporciona al Juzgado Instructor las bases documentales -el expediente NUM009 , folios 6 a 241 del Tomo I, y el Expediente NUM004 , folios a 1108 a 1313 del Tomo III- que a la postre sustentan en buena medida la condena, e interviene además como testigo.

Lo anterior no supone el cuestionamiento formal de la cualidad procesal del acusador popular, sino el necesario toque de atención al Juez que juzga sobre la necesidad de efectuar una análisis riguroso de las fuentes de prueba relacionadas con la posición que todos los implicados han tenido en este caso, al no existir una separación nítida entre el mero ejercicio de funciones regladas, de intereses netamente políticos que pudieren lastrar sobremanera una posición objetiva en aras a desvirtuar la presunción de inocencia.

Añadamos, en un segundo nivel, dos cuestiones que resultan muy importantes en aras a considerar o no concurrente el delito que se imputa al apelante: las condiciones que rodean a los expedientes, singularmente que no estén foliados -de hecho, se ordena a posteriori tal circunstancia por el Sr. Jenaro (folio 202) en fecha 14 de febrero de 2005 y en relación al expediente NUM009 -, y que -como dato también objetivo- falten en alguno de ellos documentación (folios 666 y 884) -por más que se trate de minusvalorar sus consecuencias-; y esencialmente, el papel que en estos hechos ha tenido uno de los testigos de cargo, el Sr. Jenaro , pues haciendo ahora abstracción de que efectivamente haya causa penal abierta contra el mismo por una presunta falisificación de un informe jurídico desfavorable -folio 336- unido a uno de los expedientes, las pruebas periciales caligráficas practicadas en este proceso penal (folios 1814 a 1934 del Tomo IV y 1226 a 1300 del mismo Tomo) arrojan como resultado la altísima probabilidad de que el citado informe no estuviere confeccionado -ni por tanto unido al expediente- cuando se dictare una de las resoluciones consideradas prevaricadoras, al corresponderse la firma con una evolución grafológica que la sitúa en el año 2005 y no en el año 2002, que es la fecha que se consigna en el documento dubitado, lo que arroja un dato ciertamente incontestable hacia la tesis de la manipulación de pruebas que es justamente en la que sustenta su posición la defensa del ahora recurrente.

Añadamos, que la custodia material de los expedientes está en manos de los administrativos, como aclarara el Sr. Jenaro en su declaración testifical en el plenario, que no pudo precisar si estaban o no bajo llave.

Más singularmente, y respecto del expediente NUM009 -cuya copia testimoniada obra a folios 6 a 202 aportados por el denunciante Sr. David -, consta informe técnico desfavorable al reconocimiento final de obras de fecha 25 de julio de 2001 -folio 156-, en respuesta a la solicitud en tal sentido de uno de los propietarios Don. Benigno realizada el 13 de julio de 2001 -folio 148-, acordándose dar traslado de dicho informe no al solicitante sino al promotor Don. Serafin , por el Jefe de los servicios de Urbanismo Sr. Jenaro en fecha 26 de julio de 2001, con fecha de salida 1 de agosto -folio 157-, sin que conste recepción por el destinatario.

Consta idéntica solicitud de otro de los propietarios -Sr. Alberto - en fecha 16 de agosto de 2001, y aún otra, en tal caso del promotor Don. Serafin , en fecha 31 de agosto de 2001 -folio 163-, respecto de las cuáles se emiten sendos informes técnicos desfavorables en la misma fecha de 7 de septiembre de 2001 -folios 166 y 167-.

Tras estos informes desfavorables, nada más constaba en el expediente, hasta la solicitud de uno de los propietarios -folio 168-, Don. Juan Manuel en fecha 16 de noviembre de 2004, solicitando un duplicado final de obra, a la que adjunta copia del Decreto 7842/99 de 18 de noviembre de 2002, firmado por el acusado-apelante Don. Marco Antonio , concediendo la cédula de habitabilidad -folio 200-. La auxiliar Sra. Bibiana , hace constar el 14 de febrero de 2005 que no se accede a lo interesado, siguiendo una orden del Jefe de Urbanismo Sr. Jenaro -folio 201, y a continuación éste, en el nominado informe jurídico de igual fecha -folio 202-, entre otras cosas, ordena el foliado del expediente así como que se haga copia da la licencia de ocupación, lo que en suma suponía implícitamente la orden de búsqueda de la misma.

Nada más consta en dicho expediente.

Consta a continuación un anexo al mismo -folios 203 a 233, aportado por el mismo denunciante Sr. David -, con una solicitud del promotor Sr. Serafin de fecha 13 de noviembre de 2002 -folio 204- de cédula de habitabilidad, en la que no se hace mención a la licencia de primera ocupación, cuya casilla no se marca, solicitud que se rechaza por el Sr. Jenaro el 15 de noviembre de 2002 -folio 232-, con mención a informe técnico desfavorable que impetra subsanación de deficiencias, de fecha 26 de julio de 2001 -folio 233.

Finalmente, consta en un bis a dicho expediente aportado también por el denunciante Sr. David -folios 234 a 241-, en el que consta la licencia de primera ocupación a folios 235 a 237 (Decreto 748/2002, de 12 de febrero), en el que se alude a informe técnico favorable que se transcribe de fecha 7 de febrero de ese mismo año, y en el que consta igualmente el Decreto 749/2002 de igual fecha -folios 238 y 239- de devolución de fianza, y las cédulas de habitabilidad del propietario Sr. Guillermo - folio 240- y del Sr. Juan Manuel -folio 241-.

Los citados expedientes constan en originales aportados por la parte denunciante a requerimiento de la Juez de instrucción - folio 269 penúltimo párrafo- y a instancia de la defensa del acusado, en los folios 298 a 338 del Tomo I, y en los folios 339 a 466 del tomo II, así como certificados de los Decretos 748 y 749 dictados en el Expediente NUM009 en los folios 291 a 294 del Tomo I.

Todo lo anterior proyecta sin duda un absoluto descontrol en el modo de tramitación del expediente NUM009 , pues ni estaba foliado originalmente, ni cumplía el principio básico en el marco de todo procedimiento administrativo cuál es el de la integridad, pues nos encontramos con el expediente principal, un anexo, y luego un nominado bis generado para integrar las faltas de ciertos documentos en los anteriores.

Cabe preguntarse porqué no consta el traslado a los interesados del informe técnico desfavorable que no se niega como emitido por el técnico municipal Sr. Justino -folios 455 (en realidad 435); 465 (en realidad 445) y 466 (en realidad (446)-, admitiendo éste -folio 524 (en realidad 503)- que lo normal es el traslado para que el propietario afectado -en este caso, D. Benigno , D. Serafin y otro, y D. Alberto - puedan corregir las deficiencias o hacer alegaciones. Dicho traslado debe realizarse por el funcionario encargado de la tramitación del expediente, aunque sin embargo no consta tal circunstancia en este caso. Traslado que admite el propio Jefe de Servicio Sr. Jenaro en su declaración como testigo -folio 678 (en realidad, folio 659)-, que añade que durante la tramitación de los expedientes los tienen en custodia los administrativos, y es luego, a la firma del Decreto correspondiente, cuando han de pasar al Concejal.

Añadamos que la funcionaria encargada de la tramitación del expediente de Los Alisios ( NUM009 ) era Dña. Bibiana , que no obstante niega -folios 940 y 941- que redactara los Decretos 748 y 749 en los que se sustenta la prevaricación en relación a dicho expediente, lo que ratifica en el plenario, añadiendo que quién la sustituye es Dña. Eva María , la cuál admite - folios 942 y 943- que efectivamente es su letra, y que por tanto es ella la que fija el número de los Decretos y la fecha para su traslado. Dicha funcionaria comienza su declaración plenaria ratificándose en su declaración en fase de instrucción. Aunque no puede recordar que ella redactara tales Decretos, se ha de poner tal aseveración en relación con las manifestaciones de Dña Bibiana de que ella nos los redactara, y que aparecen las iniciales FMS, y que Dña Eva María admite que es de su puño y letra los números de Decreto y las fechas, luego parece una conclusión razonable entender que ella fuere quién redactara ambos decretos. Pero es más, señala que solo los redacta si existen informes técnicos y jurídicos favorables, y que si así lo hace es precisamente porque tiene el expediente completo delante con tales informes, pero que si el informe técnico es desfavorable, no dicta el Decreto, sino que lo que hace es paralizar el expediente y dar traslado al interesado para que subsane las deficiencias comunicadas.

Por tanto, si atendemos a la declaración de ambas testigos ( así como lo manifestado por Dña Flor - folios 1015 y 1016) puede concluirse razonablemente que fuere Dña Eva María , por motivos que no constan, la que intervino en la redacción de los Decretos, y que por tanto cuando así lo hizo es porque observó que existían informes técnicos y jurídicos favorables, pues de haber tenido delante un informe desfavorable, el expediente no pasa al Concejal para su firma, sino que se da traslado al afectado para que subsane, sin que en este caso conste se efectuase. Por tanto, la conclusión de que los informes técnicos desfavorables que efectivamente fueren emitidos por el técnico D. Justino , fueren suplantados por otros favorables que muy probablemente se hicieren pasar como emitidos por el mismo técnico, no resulta ni mucho menos descabellada, de tal forma que cabe admitir la posibilidad racional de que se dictaren esos decretos por contarse con informes técnicos y jurídicos favorables unidos al expediente, para acto seguido, firmados los citados Decretos, volver a sustituir esos informes por el técnico desfavorable que realmente fuere quién emitiere el técnico D. Justino .

En esta línea argumentativa no podemos dejar pasar por alto las manifestaciones de la testigo Dña Flor - folio 1.015-, no solo poniendo de manifiesto la enemistad del Sr. Jenaro con el ahora acusado, sino la atribución al primero de la frase de que 'por el poder que él tuviera Laureano e Marco Antonio no se presentaban más a las elecciones'.

Para finalizar con lo relativo al expediente NUM009 , debemos añadir las circunstancias que rodean al informe jurídico emitido el 15 de noviembre de 2002 por el Jefe de los Servicios de Urbanismo Sr. Jenaro , y cuyo original consta a folio 336, y en cuya virtud se señala que no procede emitir cédula de habitabilidad con mención a las deficiencias detectadas por informe técnico desfavorable. Dicho informe, fechado el 15 de noviembre de 2002, y por tanto apenas tres días antes a su concesión por parte del acusado-apelante -folio 240-, ni se inserta regularmente en el procedimiento, ni es veraz en cuanto a su pretendida fecha, pues así lo refieren las dos periciales practicadas en este plenario.

A partir de aquí, la construcción jurídico-fáctica de la prevaricación decae absolutamente, y no solo porque jurisprudencialmente se exija un dolo directo con exclusión del eventual según reiterada doctrina jurisprudencial citada al principio del fundamento de derecho precedente - SsTS 411/2013, de 6 de mayo , 228/2013, de 22 de marzo , 867/2003, de 22 de septiembre ; 723/2009, de 1 de julio -, sino porque las licencias concedidas son de primera ocupación, que derivan pues de licencias de ejecución de obras regularmente concedidas, de tal forma que para ultimar el expediente con la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, se precisa simplemente la verificación netamente técnica del ajuste de las obras finalmente ejecutadas a la licencia concedida, aspecto para el cuál poco puede aportar la autoridad municipal que firma el Decreto de Primera ocupación. Ni siquiera parece que sea preciso el parecer del jurista, tal y como señala el Sr. Jenaro en su declaración testifical en el plenario, pues siendo una cuestión puramente técnica, en cuanto verificar la adecuación de las obras realizadas a la licencia concedida, solo cabe resolver para conceder la licencia de reconocimiento final de obras, previa a la de primera ocupación y a la cédula de habitabilidad, si se da o no ese ajuste. Dicho de otro modo, de la misma manera que la concesión de esta licencia en contra del informe técnico constituiría una flagrante vulneración del ordenamiento jurídico encuadrable en el delito apreciado de prevaricación urbanística, a sensu contrario parece obvio que el parecer técnico favorable de este régimen de licencia que ultima la regularidad legal y urbanística de la obra ejecutada, determine en primer lugar la irrelevancia del informe jurídico -que es reglado en este caso como admite el Sr. Jenaro en su declaración plenaria-, y en segundo lugar que la autoridad pública no pueda bajo ningún concepto considerarse como autora de una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia, salvo, claro está, que se acreditase connivencia entre el técnico -que colateralmente cometería el delito del art. 320.1- y la autoridad pública, que no es el caso concreto que se examina en este supuesto.

La prueba anterior, por lo que se refiere a la personal, fue incorporada al juicio oral con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, ratificándose los diversos testigos en sus manifestaciones, por más que lo declarado por alguno de ellos -singularmente Dña Bibiana - admita matizaciones que sin embargo no proyectan una inveracidad subjetiva al estar motivada por su situación emocional, tal y como admite la propia Juez de instancia.

Por todo ello, cabe ya descartar que la prueba de cargo practicada en relación a uno de los expedientes -el NUM009 - que diere lugar a las resoluciones tildadas de prevaricadoras, pueda ser considerada como de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Don. Marco Antonio , lo que en consecuencia supone su exclusión.

TERCERO.- Entremos ahora en el examen del resto de resoluciones recaídas en el otro expediente -nº NUM004 - que ha motivado la condena en la instancia.

En el citado expediente, efectivamente consta a folio 964 del Tomo III informe técnico desfavorable de fecha 11 de marzo de 2002 en cuya virtud el técnico municipal Sr. Justino considera que no son legalizables determinadas obras ejecutadas, que en consecuencia deben ser demolidas. Consta la diligencia de traslado al afectado -folio 965- Don. Carlos Miguel , y lo que parece ser (porque no se percibe al estar completamente en negro) el acuse de recibo del afectado -folio 966-, siendo así que dicho testigo fue el único que admite que presentara alegaciones, lo que confirma en su declaración en el acto del juicio oral, , y que después le comunicaron la concesión de la licencia de primera ocupación. Se pone en duda por la Juez de instancia la existencia de tales alegaciones en cuanto ni el afectado presenta prueba de ellas, ni constan en el expediente. Sin embargo, debe señalarse el tiempo que transcurre entre el momento en que se le comunica al afectado la existencia del informe desfavorable, indicándole además que debe proceder a la demolición, en marzo de 2002, y el momento en que se dicta por el acusado-apelante el primer decreto recaído en este expediente y que se afirma como prevaricador -el 9092/2002, de 12 de septiembre, folios 967 y 968, así como la concesión de la cédula de habitabilidad de la misma fecha -folio 969-, y el subsiguiente -también del mismo día- acordando la devolución de la fianza -el 9093/2002, folios 970 y 971-. No parece lógico que un administrado al que en su momento se le concediere licencia de obras, que concluye su casa, y que interesa la licencia de primera ocupación, nada haga cuando se le comunica que el técnico municipal informa desfavorablemente a su concesión, señalando además que procede la demolición, hasta que seis meses después, sin saberse cómo, se dicta una resolución que le resulta favorable con mención a un informe favorable del mismo día 12 de septiembre. Se podrá decir que el afectado habló con el concejal para lograr la licencia pese al informe desfavorable, pero ni ello dejaría de ser una mera conjetura, ni podríamos obviar que si así fuere no parece sentido que se dicte la resolución tildada de prevaricadora seis meses después. Además, si así fuere, y en contra de lo que han declarado alguno de los testigos -singularmente el Sr. Jenaro y Dña Eva María - de que el expediente no pasa al Concejal hasta que exista informe favorable, pues si es desfavorable se da traslado directamente al afectado, en espera de sus alegaciones, no alcanza a comprender esta Sala como aún suponiendo que no presentara alegaciones, no consta en el expediente la oportuna diligencia de la funcionaria tramitadora haciendo mención al transcurso del plazo para las mismas, dándole al expediente el curso que correspondía, esencialmente el informe jurídico o propuesta de resolución, para finalmente dictarse el decreto correspondiente.

Se señala que no resulta lógico que el mismo día en que se emite el informe que el acusado afirma existía como favorable, se dictare el Decreto de primera ocupación, la cédula de habitabilidad y el decreto de devolución de fianza. Sin embargo, tal circunstancia no determina en sí misma que tal proceder sea defectuoso, máxime si se compara con el otro expediente, en que efectivamente transcurrieron varios meses entre la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, más señalándose la existencia de un dato diferenciador, y es que en el expediente NUM009 estaba afecto una promoción de cuatro viviendas que parece debían constituir régimen de propiedad horizontal, a diferencia de la vivienda afectada por el expediente nº NUM004 , que era una construcción aislada.

Al igual que aconteciere con el expediente NUM009 , el NUM004 no estaba foliado desde su incoación, sino que se hizo hacia el mes de julio de 2006 a raíz de que se abriera el expediente de información reservada -declaración del Sr. Jenaro en el Juzgado de Instrucción, folio 1356 del Tomo III.

La funcionaria encargada de la tramitación de dicho expediente -Doña. Bibiana -, señala en su declaración en instrucción - folios 1422 a 1425 del Tomo III, que ella redactó el Decreto aprobando la licencia de primera ocupación, así como la de devolución de fianza, y que si bien normalmente se transcribe el informe favorable, en este caso no se hizo debido a la gran cantidad de trabajo que había en esa época, en pleno boom inmobiliario, pero que si pone que es favorable es porque su superior -el sr. Jenaro - se lo dice indicándole que ya le dará más adelante el informe, luego parece evidente que al concejal se le pasó el decreto a la firma porque existía informe favorable. La testigo Doña. Bibiana , señala en el plenario que el Sr. Jenaro le indicaba que el informe técnico ya estaba hecho, que era favorable y la fecha, para que la declarante adelantara el trabajo, y ello se reflejaba en la forma del Decreto, pues en estos casos no se transcribía el contenido del informe justamente porque no lo tenía delante la administrativo. Ciertamente que la citada testigo añade algo más en su declaración plenaria a preguntas del Fiscal que antes no había puesto de manifiesto, o al menos no consta así en sus anteriores declaraciones, en el sentido de que el Sr Jenaro en ocasiones le decía que pusiera el informe técnico como favorable, sin ser ello así. Sin embargo, de un lado, tal aseveración es bastante confusa, pues parece que señala que ello aconteciere en ocasiones, sin que se estuviere refiriendo a este caso concreto, máxime en cuanto luego, a preguntas de la acusación popular, insiste en que ella se limitó a escribir en el decreto que el informe técnico era favorable porque se lo dijo el Sr. Jenaro indicándole que ya estaba hecho. De otro lado, no podemos obviar que de haberlo puesto de manifiesto en su día muy probablemente hubiere sido imputada, pero es que, en todo caso, no parece razonable que la testigo por su propia iniciativa decidiera inventarse la existencia de un informe técnico favorable, pues es ella y no el acusado quién redacta el Decreto, y solo pasa a la firma del Concejal una vez concluida su tramitación, luego es factible sostener que efectivamente dicha funcionaria se limitara a indicar en el Decreto lo que a su vez le significara el Jefe de Servicio.

En relación con esta cuestión, la defensa del acusador popular señala en su escrito de impugnación del recurso, que dicha testigo varió su versión en el plenario, en el sentido de que el citado informe no existía y que ella se limitara a seguir las instrucciones que le indicara el Sr. Jenaro . Sin embargo, con examen de su previa declaración en fase de instrucción, dicha testigo no indica que viere el informe, sino que se limitó a indicar que este era favorable por indicaciones de su superior, y de hecho es de notar como en el expediente NUM009 se transcribe literalmente el informe técnico favorable, y no se hace así en el expediente NUM004 . Se aduce la existencia de enemistad manifiesta entre dicha testigo y el Sr. Jenaro , más aunque así se infiere de los diversos testimonios de unos y de otros, de tal consideración no escapan el propio Sr. Jenaro y el acusador popular Sr. David para con el acusado-apelante, de modo que ciertamente los testigos de cargo y de descargo sostienen variadas y controvertidas posiciones en función de la amistad o enemistad con la parte que los haya propuesto. Sin embargo, el acusado-apelante está revestido del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y consta debidamente acreditada la altísima probabilidad de que el Sr. Jenaro falsificare un informe jurídico desfavorable haciéndolo pasar como existente antes de la emisión de uno de los Decretos tildados de prevaricadores, cuando lo cierto es que muy probablemente fuere confeccionado tres años después, e insertado luego en el expediente que se remite al Juzgado, constituyendo uno de los elementos fundamentales en los que se sostuvo inicialmente la imputación, justamente hasta que pericialmente se verificare dicha maniobra falsaria, luego no puede sostenerse que la versión que en el plenario haya sostenido el Sr. Jenaro negando que diere instrucciones a la Sra. Bibiana para que emitiere el Decreto indicándole de palabra que el informe técnico era favorable, esté libre de toda sospecha de inveracidad, máxime si se tienen en cuenta las circunstancias personales de la testigo Sra. Bibiana que pone de manifiesto la propia Juez de Instancia, y se corroboran examinando su amplía y larga declaración en el juicio oral, de la cuál parece inferirse que no estaba en dicho momento en una adecuada situación emocional. Una cosa es que sus manifestaciones en el plenario sean un tanto confusas, y otra muy distinta mantener que falta a la verdad, esencialmente cuando la propia Juez de instancia atribuye dicha confusión al estado psíquico de la citada testigo, lo que nada tiene que ver pues con un falseamiento u omisión consciente de la realidad que declara.

La citada funcionaria señala que quién tramitaba las cédulas de habitabilidad era Dña Eva María -folio 1423-, y ésta admite que la numeración de la cédula obrante a folio 1165 es suya, admitiendo en su declaración en el plenario que ella se encargaba de tramitar las cédulas de habitabilidad, indicando que si la hace ella comprueba siempre que existan informes favorables, si bien dice que puede haberse limitado a numerarla, no pareciendo razonable que solo haga esta función si a ella le corresponde emitirlas. Dicha testigo comienza su declaración en el plenario ratificando su previa declaración en fase de instrucción.

Añadamos las manifestaciones del Secretario del Ayuntamiento en su declaración en fase de instrucción -folio 1018-, donde señala que recuerda que en uno de los expedientes existía una propuesta de resolución del Jefe de Servicio que carecía de firma, aspecto en lo que se fijó porque todo lo que tenía que ver con Los Alisios suscitaba en el declarante cierta sospecha, en lo cuál se ratifica en el plenario. Si bien no puede indicar qué concreto expediente era el afectado, ni el sentido del informe, sí que proyecta dudas sobre la regularidad en el modo en que se tramitaban los expedientes relacionados con dicha promoción.

Cabe preguntarse, finalmente, que si cuando se pasare a la firma del Concejal los Decretos previamente redactados por los funcionarios, y se conceden las licencias, devolviéndose para notificarlos a los interesados, y luego se archivan, cómo es posible que ni los funcionarios ni el Jefe de servicio fueren conscientes en dicho momento que se habían concedido las licencias pese a la existencia de un informe técnico desfavorable, sino fuere porque en un caso existía ese informe favorable (en el expediente NUM009 ), y en el otro (en el Expediente NUM004 ) se elaboró el Decreto por la funcionaria haciendo constar que el informe era favorable siguiendo instrucciones del Jefe de Servicio.

Luego, que el Concejal comprobora si existían o no dichos informes, constituye una cuestión ciertamente menor cuando confía en que efectivamente existiese el que venía referido por la funcionaria que redactara el decreto, y además, se trataba de conceder una licencia de primera ocupación tras una licencia de ejecución de obras regularmente concedida. Se podría sostener cierta negligencia, pero no un actuar arbitrario a sabiendas de la ilegalidad.

Por todo lo expuesto, tampoco puede concluirse que en relación al Expediente NUM004 , las resoluciones suscritas por el acusado-apelante fueren dictadas 'a sabiendas' de que contravinieran la normativa urbanística, sino antes al contrario, muy probablemente el acusado se limitó a firmarlas confiando en que efectivamente existía un informe técnico favorable al que se aludía en la redacción efectuada por la funcionaria, que en atención al tipo de licencia que se interesaba era suficiente al tratarse simplemente de controlar la ejecución final de la obra conforme a la inicial licencia concedida.

Por las anteriores consideraciones, con revocación de la sentencia condenatoria dictada en la instancia, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, procede acordar la libre absolución del acusado-apelante del delito continuado de prevaricación urbanística por el que fuere condenado.

CUARTO.- En relación a la última pretensión del acusado-apelante, en el sentido de que se impusieren las costas procesales a la acusación particular en relación al acusado absuelto en la instancia Sr. Jesús , debe rechazarse la misma por haber sido planteada extemporáneamente. La jurisprudencia de la Sala Segunda viene sosteniendo en relación con esta cuestión que es preciso que la defensa del acusado lo interese así expresamente - SsTS 499/2005, de 19 de abril ; 1083/2011, de 25 de octubre -, lo que implica que habrá de interesarlo, como muy tarde, en sus conclusiones definitivas en el plenario. En este caso, consta en el acta del juicio oral -folio 1831 del Tomo V- que la defensa del acusado eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo así que éstas constan a folios 1663 a 1665 del Tomo III, en cuya primera página dicha defensa interesa, en su punto quinto, la libre absolución de sus defendidos y la declaración de oficio de las costas procesales. Por tanto, cualquier petición en sentido contrario en los informes finales, sin posibilidad ya de la contraparte de contrariarlo, además de extemporáneo, causa indefensión y no puede ser aceptado.

Pero es que al margen de lo anterior, y dado que la sentencia de instancia se pronuncia pese a todo sobre tal petición en los informes finales -como se ha dicho, indebidamente-, también debe resaltarse que la posibilidad de imposición queda circunscrita a que la acusación particular -que ha de considerarse ampliable a la popular por identidad de fundamento ( STS 1095/2009, de 6 de noviembre )- haya actuado con temeridad o mala fé, siendo ambos conceptos jurídicos, además de indeterminados, distintos. La STS 375/2013, de 24 de abril señala que 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).'

En esta misma línea, la STS 585/2013, de 25 de junio , que cita la anterior, señala que 'la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Y recordábamos en dicha sentencia que la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (Cfr STS 7- 7-2009, nº 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal , por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal ).'.

En el devenir de la delimitación jurisprudencial de la temeridad o de la mala fe, se pone el acento en la posición procesal que adopta la parte acusadora en el plenario, no tanto en su consideración formal como tal, sino en el desarrollo de su labor encaminada a tratar de acreditar los hechos en los que sustente su acusación, pues no podemos obviar que habrá existido una resolución judicial de apertura, de tal forma que la imposición de costas es irrelevante a dicha decisión - STS 1184/2010, de 27 de diciembre -. En esta línea, y como señala la STS 1092/2011, de 19 de octubre , 'Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia'.

En el presente caso, y como bien sostiene la sentencia de instancia, la parte acusadora instó pruebas encaminadas a demostrar sus imputaciones en relación al acusado absuelto en la instancia, y desplegó además en el plenario un importantes esfuerzo encaminado a tratar materialmente de sostenerla, luego no puede mantenerse que haya temeridad o mala fé, máxime si se tiene en cuenta que la parte recurrente no fundamenta en demasía su pretensión en esta alzada -folio 1885-.

Por todo lo anterior, se rechaza su pretensión.

QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo estimado en parte el recurso del acusado, se declaran de oficio ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Las Palmas, SE REVOCA EL FALLO de la misma, acordando en su lugar la libre absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.