Sentencia Penal Nº 43/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 37/2015 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934583/4630 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 3 S

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0000526

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 37/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 334/2014

Apelante: D./Dña. Evaristo

Procurador D./Dña. SANTIAGO PEREDA GARCIA-QUISMONDO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 43/2015

Magistrados

DON CARLOS FRAILE COLOMA

DON LUIS CARLOS PELLUZ DE ROBLES

DOÑA MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 19 de enero de dos mil quince.

Visto en segunda instancia por esta Sección Décimo Quinta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 27 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el Juicio Oral nº 334/2014 , seguido contra don Evaristo .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante don Evaristo , representado por el Procurador de los Tribunales don Santiago Pereda García Quismondo y defendido por la Letrada doña Aurora García Pérez; y, como apelado, el Ministerio Fiscal, siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 9:50 horas del día 7 de julio de 2014, el acusado Evaristo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 25 de noviembre de 2013, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de robo con intimidación, a la pena de prisión de tres años, seis meses y un día, con el propósito de obtener un beneficio injusto, cuando se encontraba en la calle Hermanos Machado de Madrid, entró en el establecimiento Día y, exhibiendo una navaja de unos 10 centímetros de hoja, le exigió a una de las cajeras, Rebeca , que le entregara el dinero de la caja, accediendo aquélla y, al observar que no había dinero en dicha caja, se dirigió a la otra cajera, Eva María , para que le entregara el dinero de la suya, logrando apoderarse de 49'15 euros.

El acusado, en el momento de cometer los hechos anteriormente descritos, tenía sus facultades intelectivas y volitivas ligeramente mermadas por el consumo dilatado de estupefacientes, lo que dio lugar a que, al día siguiente de su detención, se le prescribiese Tranquimazin, a fin de paliar el síndrome de abstinencia.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el 9 de julio de 2014.'

FALLO.- 'Condeno al acusado Evaristo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogodependencia, de un delito de robo con intimidación, asimismo definido, a la pena de prisión de tres años, seis meses y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar al representante legal de los establecimientos Día, en la cantidad de 49'15 euros, con aplicación a esta cantidad del interés legal prevenido en el art. 576.1 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación procesal de don Evaristo , condenado en la sentencia, interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal.

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, con excepción de la fecha siendo ésta el 8 de julio de 2014 y no 7 de julio como erróneamente se refleja.

Fundamentos

PRIMERO.-Siguiendo los enunciados del recurso de apelación, éste se basa, en primer lugar, en la impugnación de los hechos probados por desigualdad de trato en la aplicación de las reglas del juicio jurídico y error en la valoración de la prueba. En segundo lugar en la impugnación del fundamento de derecho primero por error en la apreciación de prueba, por quebrantamiento de normas procesales y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El primero de los motivos se basa en que la Magistrada a quo se habría limitado a recoger fielmente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin atender al resultado de las pruebas practicadas en el juicio. Pues 'de lo practicado se infiere que el atraco en el centro de la calle Hermanos García Machado núm. 20 se produjo a las 9:50 horas del día 8 de julio de 2013', de modo que el mismo error cometido por el Ministerio Fiscal en el escrito de calificación, que por error indica el día 7 ha tenido fiel reflejo en la sentencia que declara probada dicha fecha como de comisión de los hechos. Alega que se incurre en error en la apreciación de la prueba porque las dos testigos, doña Rebeca y doña Eva María , afirman que el autor vestía una sudadera gruesa de cuadros rojos y blancos, indumentaria que no posee el acusado, ni puede relacionarse que la pudiera portar el día de los hechos, máxime cuando minutos antes habían sospech[ad]o de una persona con características similares en el centro de la calle Alcalá identificando a la persona portando camiseta de manga corta negra y pantalón claro.' (sic). Continúa alegando el recurrente que los testimonios de ambas cajeras no sólo no eran coincidentes sino que fueron contradictorios y una de ellas reconoce a persona distinta en rueda, pues en tanto Rebeca , que lo reconoció, estaba alterada, Eva María se mostró tranquila y fue la testigo que no lo identificó. Por otro lado, sigue manifestando que la descripción de los rasgos físicos del recurrente no coincidiría con la ofrecida por las testigos tras ocurrir los hechos y después pudieron haberse puesto de acuerdo intercambiando información.

El segundo motivo se basa en que la testigo doña Eva María se mostró tranquila y sin contradicciones y que identificó a otra persona distinta en la rueda de reconocimiento. Que ambas testigos describieron una sudadera que no portaba el acusado. Por lo que reiterando dicho desacuerdo con la prueba a que anteriormente se ha hecho referencia la prueba resultaría insuficiente, la motivación no resulta razonable y en consecuencia a su juicio procedería la absolución.

SEGUNDO.-En definitiva el recurso se basa en error en la apreciación de prueba y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aunque se esgriman otras vulneraciones como la de desigualdad de trato porque se habría dado preeminencia a lo mantenido por el Fiscal, se basa únicamente en que se incurre en el mismo error que el Ministerio Público habría cometido al decir que los hechos ocurren el día 7 de julio y no el 8 de julio de 2013 como realmente acaecen.

Ciertamente el error cometido pudiera partir de haber considerados probados los hechos de la acusación y por tanto haber recogido el relato del Fiscal, sin reparar en que se cometía un error material en la fecha de los hechos, si bien ello ni implica una actuación irreflexiva, ni dejación de la función de valoración y razonamiento de la prueba, sino sencillamente la comisión de un error material. Pues se lleva a cabo en la sentencia la valoración y el análisis de prueba, aunque no se compartan por la recurrente. Ello puede comprobarse en la propia sentencia en que se analizan las razones por las que los hechos en los que se ha basado el Fiscal para acusar y que son precisamente los que han sido objeto de enjuiciamiento, se consideran suficientemente acreditados. Los errores materiales manifiestos, como ocurre en este caso, la única consecuencia que producen, es su corrección. En consecuencia tendrá reflejo en los hechos probados tal rectificación.

Se basa el recurrente en que la prueba de cargo no debiera ser considerada suficiente, prevaleciendo la presunción de inocencia, porque las testigos no habrían coincidido en sus declaraciones, ni resultaría creíble el reconocimiento en base a lo que habían declarado las testigos y que una de ellas reconoció a persona distinta el día en que se llevó a cabo la rueda de reconocimiento.

A este respecto debemos recordar que la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española ).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, hemos examinado la grabación de lo actuado en el plenario.

Tras solicitarse la suspensión para poder acreditar documentalmente la situación de drogodependencia del acusado en aquellos momentos, se desistió de dicha pretensión, una vez que la representante del Ministerio Fiscal y la Abogada de la defensa se mostraron de acuerdo en la concurrencia, para el caso de una eventual condena, la atenuante de drogodependencia.

El acusado don Evaristo , declaró que no reconocía los hechos, que no sabe si estuvo en los establecimientos Día, pero es posible porque es de su barrio, sin recordarlo. Alega que el 7 de julio de 2014 estaba en tercer grado penitenciario y debía pernoctar en el centro penitenciario donde le hacían controles de drogas dando alguna vez positivo, que seguía tratamiento en el CAI tras el primer positivo a cocaína y heroína y que consume ansiolíticos y porros.

Que el primero en que no le reconocieron está al lado de donde vive su hermano, que allí ha podido ir a comprar cualquier cosa. Que él no llevaba navaja y no participó en ningún robo con intimidación.

Doña Rebeca manifestó que estaba en responsable de tienda, de espaldas a la puerta haciendo el pedido. Que la chica que estaba en caja la había mandado a mirar la fruta. Que entró una persona y dijo 'esto es un atraco', amenazándole con la navaja y le pidió el dinero de la caja, que ella le dijo que en esa caja no había dinero y pidió a su compañera que abriera el suyo que si había dinero, esta se bloqueó al poner el código pero luego abrió el cajón y ambas se apartaron para que cogiera el dinero pero el dijo que se lo dieran en la mano. Le vio la cara, llevaba pantalón blanco y chaqueta roja con cuadros blancos , que le reconoció en rueda, con el número 4 y está segura que la persona a la que reconoció era la persona a que se ha referido sin ninguna duda. Que cómo estaba haciendo el pedido y le pidió que abriera la caja en ese momento interrumpió el pedido y empezó a dar a todos los botones era las diez menos diez de la mañana y por eso se llevó poco dinero. Que era muy alto, un poco fuerte, con ropa de invierno, como rubio, que la navaja no era muy grande, no recuerda el color, bastante que 'me quedé con su cara y con su ropa' (sic), que le puso la navaja en la barriga y estaba atento a que no entrara nadie más en la tienda. Que en el establecimiento no hay cámaras. Que no ha visto ninguna grabación. Lo ha visto el día del atraco y el día del reconocimiento en Plaza de Castilla, no ha hablado con nadie.

Doña Eva María manifestó que ese día acababan de abrir la tienda, no había entrado ningún cliente, ella estaba colocando la fruta y su compañera estaba en la caja, esta persona entró con una navaja y les amenazó que estaba nerviosa esta persona, llevaba una sudadera roja con el gorro de la sudadera, que reconoció a una persona. Que la navaja era de entre unos 10 centímetros y 15 no pudo apreciar el color la llevaba tapada con la mano y la sudadera la movía y el mango no se veía, que entró ya cubierto y le pudo ver la cara y lo reconoció por el rostro.

Adriano , manifestó ser el coordinador de seguridad de los establecimientos Día, que se personó con las grabaciones en Comisaría, porque en otra tienda cercana una persona de la misma descripción había estado en otro centro en actitud muy extraña, razón por lo que al ser plenamente coincidente la descripción las aportó a la Policía.

Documental se dio por reproducidas.

Pues bien, en la documental se aportan fotografías en blanco y negro, en que no se ha controvertido que se correspondan con las del acusado, tomadas en otro establecimiento Día de la calle Alcalá a las 09:34:14 del día 7 de julio de 2014, en que viste pantalón blanco y se dice que la sudadera que porta es roja, por lo que la vestimenta podría coincidir con la que habían manifestado las testigos.

Pues bien, en el presente caso la Magistrada de instancia, en la sentencia, citando la documental y testifical, considera probada la autoría y a tal efecto, aunque recoge también que una de las testigos no lo reconoció en la rueda, habría venido a coincidir en lo esencial, en la indumentaria, y la forma de ocurrir los hechos.

No se aprecia que incurra en error, incongruencia o cualesquiera otros vicios a que anteriormente se ha hecho referencia que permita en esta instancia modificar el relato de hechos probados.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Pese a la desestimación del recurso, no se hace expreso pronunciamiento en costas, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Evaristo contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el Juicio Oral nº 334/2014 , debemos CONFIRMAR dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.