Sentencia Penal Nº 43/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 36/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00043/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 DE LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

N85850

N.I.G.: 26071 41 2 2012 0006878

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Daniela

Procurador/a: D/Dª MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS

Abogado/a: D/Dª ROBERTO SAEZ DE QUEJANA ELORZA

Contra: Heraclio

Procurador/a: D/Dª LUIS OJEDA VERDE

Abogado/a: D/Dª LYDIA TERESA ARRIETA VARGAS

SENTENCIA Nº 43/2015

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD (Ponente)

==========================================================

En LOGROÑO, a cuatro de Marzo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público la presente causa penal, Rollo Sala 36/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 30/2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrcción nº 1 de Haro (La Rioja), seguido sobre delito de estafa, contra Heraclio , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en San Sebastián, PASEO000 , nº NUM001 , NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, declarado insolvente por Decreto de fecha 2 de abril de 2014, representado por el Procurador D. Luis Ojeda Verde, y defendido por la Letrada Dª. Lydia Teresa Arrieta Vargas. Siendo parte acusadora Dª Daniela , representada por la Procuradora Dª Marina López-Tarazona Arenas y defendida por el Letrado D. Roberto Saez de Quejana Elorza y Acusación Pública el Ministerio Fiscal, actuando como ponente el/la Magistrado/a D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha seguido causa contra Heraclio en Procedimiento Abreviado nº 30/12 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Haro y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previos los trámites legales, se formó rollo con el nº 36/14 y se designó ponente en la persona del Ilmo Sr. FERNANDO SOLSONA ABAD procediéndose previos los trámites oportunos a señalar vista oral, que se celebró los días 23 y 27 de febrero de 2015 compareciendo quienes se relacionan en el acta levantada al efecto y se observa en la grabación audiovisual prevista al efecto, y practicándose la prueba declarada pertinente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas tras el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1º o, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 - en relación con el artículo 250.1.1º -, ambos del Código Penal , entendiendo que en ambos casos debía de responder el acusado Heraclio en concepto de autor, y solicitando para el mismo las siguientes penas: prisión de 18 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, solicitando que en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, el acusado Heraclio indemnizase a Daniela en la cuantía de 15.000 euros por el precio satisfecho y no devuelto, con aplicación en todo caso del artículo 563 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte la acusación particular Daniela calificó los hechos de la misma forma que el Ministerio Fiscal, solicitando que se impusiera a Heraclio en concepto de autor la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 30 euros por día, con accesorias y costas, solicitando la condena en concepto de responsabilidad civil idéntica a la pretendida por el Ministerio Fiscal.

La defensa elevó a definitiva su petición de absolución.

TERCERO.- Tras el informe de las partes, se concedió la última palabra al acusado Heraclio que reiteró su inocencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales y ha sido ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Es probado y así se declara que:

PRIMERO: El acusado Heraclio con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, era en fecha 2 de febrero de 2007 administrador único, legal representante y único titular conocido de la mercantil ETXART-ERAIKINAK S.L., dedicada a la promoción y construcción inmobiliaria, por medio de la cual Heraclio actuaba en ese ámbito de la promoción y construcción inmobiliaria.

SEGUNDO: En fecha 2 de febrero de 2.007 el acusado por medio de la mercantil ETXART-ERAIKINAK S.L. adquirió mediante escritura pública de compraventa otorgada ante el notario de Santo Domingo de la Calzada Doña Nuria Sorribes (número 161 de su protocolo), el 100% de la parcela Nº NUM003 (referencia catastral NUM004 ) de 300,90 metros cuadrados (de los cuales 190,35 metros cuadrados correspondían a patio o solar y 110,55 metros cuadrados a corral o pajar) sita en la localidad de Villalobar de Rioja, de la que eran titulares Daniela y su hermano, que se la vendieron a la precitada mercantil ETXART-ERAIKINAK S.L..

El acusado Heraclio , por medio de la sociedad ETXART-ERAIKINAK S.L. de la que era único administrador y responsable, conociendo que carecía de capacidad para cumplir aquello a lo que se iba a obligar contractualmente, con la finalidad de procurarse un ilícito enriquecimiento patrimonial y aparentando una seriedad de propósito en el cumplimiento de sus obligaciones de la que carecía, suscribió en fecha 14 de febrero de 2007 con Daniela un contrato privado de compraventa, en virtud del cual Heraclio actuando por medio de la precitada mercantil transmitía a la segunda una vivienda de futura construcción, de 65 m2 incluyendo la terraza exterior medida en superficie real, que supuestamente estaría situada en la 2ª planta de la promoción de viviendas que el Sr. Heraclio manifestó que se proponía edificar en esa parcela que había adquirido.

TERCERO.- Daniela pretendía establecer su lugar de residencia habitual y domicilio en la vivienda objeto del contrato, y con tal finalidad la adquirió.

CUARTO.-En la cláusula 3ª del referido contrato, se estipuló que la obra sería ejecutada en el plazo de 27 meses a partir de la firma del contrato, lo que significaba que debía de estar finalizada y entregada en fecha 14 de mayo de 2009.

Tal y como disponía la cláusula 2ª del contrato, la Sra. Daniela pagó el precio de la misma -15.000 euros sin incluir el I.V.A.- ese mismo día 14 de febrero mediante la entrega de un cheque bancario.

El ejemplar del contrato entregado a Daniela acompañaba unas fotocopias de los planos del proyecto básico elaborado por el arquitecto Diego , lo que otorgaba mayor credibilidad a la seriedad del propósito que aparentaba el acusado.

QUINTO.- Daniela fue la única persona con la que el acusado Heraclio , por si o en nombre de su empresa ETXART-ERAIKINAK S.L., suscribió un contrato de este tipo en relación a la supuesta promoción sobre esta parcela.

Heraclio no ofreció ni vendió a nadie más ninguna vivienda a construir en esta pretendida promoción inmobiliaria.

SEXTO.-El acusado Heraclio carecía de capacidad económica, liquidez y patrimonio para afrontar la obra. También sabía de antemano que no obtendría financiación bancaria para llevarla a cabo, hasta el punto de que no consta que la solicitase. Heraclio tampoco solicitó a ninguna entidad bancaria o financiera, un aval bancario ni solicitó un seguro, para hacer frente a su preceptiva obligación de garantizar la devolución de la suma de 15000 euros que Daniela le había entregado a cuanta por la adquisición de la vivienda, para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegase a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido de 27 meses.

SÉPTIMO.-En el momento de celebrarse el contrato entre el acusado como legal representante de ETXART-ERAIKINAK S.L. y Daniela , el acusado disponía únicamente del proyecto básico. Dicho proyecto básico fue elaborado en octubre de 2006 y visado por el Colegio de Arquitectos. Consta una factura emitida por el precitado arquitecto Diego datada en fecha anterior al contrato suscrito entre el acusado y Daniela , en concreto en fecha 20 de diciembre de 2006 (factura 1/2006), correspondiente a los honorarios por la realización de ese proyecto básico y también por los del proyecto de ejecución, por importe total de 23.200 euros, IVA incluido. No consta probado pago alguno realizado al arquitecto después del 20 de diciembre de 2006.

El proyecto de ejecución no consta que se llegase a realizar.

No consta ninguna autorización administrativa ni licencia para el inicio de las obras, ni consta siquiera que se solicitasen.

No se encargó ni realizó estudio topográfico ni geotécnico alguno.

No se llevó a cabo ningún movimiento de tierras, ni siquiera se instalaron ni contrataron maquinarias en la parcela.

Heraclio jamás colocó cartel alguno anunciando una futura construcción en esa parcela ni ofertando futuras viviendas allí.

No se llevó a cabo ninguna actividad constructiva en esa parcela.

Transcurrido el plazo de 27 meses previsto en el contrato, la parcela presentaba un aspecto esencialmente idéntico al que presentaba en la fecha en que se celebró el contrato.

OCTAVO.- Heraclio no ha acreditado el destino que dio a los 15000 euros recibidos.

NOVENO.-Ante la falta de inicio de las obras en la parcela aludida, la Sra. Daniela trató sin éxito de ponerse en contacto con el acusado desde finales de 2.009 para solicitar una reunión entre las partes. En concreto mandó un burofax en fecha 16 de diciembre de 2009 que fue entregado a Heraclio , el cual no contestó.

DÉCIMO.-En fecha 8 de agosto de 2008 ETXART-ERAIKINAK S.L. otorgó ante Notario de San Sebastián Sr. Cánovas Sánchez escritura pública de hipoteca a favor de Doña Olga , inscrita en fecha 3 de febrero de 2009, que gravaba la parcela donde se debía ejecutar la obra en garantía de devolución de 24000 euros de principal. En fecha 27 de enero de 2009 ETXART-ERAIKINAK S.L. otorgó ante Notario de San Sebastián Sr. Zapata Pérez escritura pública de hipoteca a favor de BANCO GALLEGO S.A. inscrita en fecha 13 de marzo de 2009, que gravaba la parcela donde se debía ejecutar la obra en garantía de devolución de un préstamo por un principal de de 29143,14 euros. La finca fue además embargada en fecha 5 de junio de 2009 por la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad del círculo Católico de Obreros de Burgos por orden del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de San Sebastián, donde se seguían autos 485/2009.

Con fecha 30 de septiembre de 2.010 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro adjudicó a INVERAN GESTIÓN, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL la referida finca, hasta esa fecha propiedad de ETXART-ERAIKINAK, S.L.

UNDÉCIMO.-El acusado no ha devuelto a la Sra. Daniela el precio de la venta y tampoco ha justificado cumplidamente ni el destino de las cantidades recibidas ni las razones por la que no se iniciaron las obras previstas.

Fundamentos

PRIMERO.-Dedicaremos este primer fundamento de derecho al análisis de la prueba practicada.

Debemos partir de que el acusado Heraclio actuaba en el tráfico mercantil como promotor inmobiliario por medio de la mercantil ETXART-ERAIKINAK S.L.

El propio Heraclio reconoció en juicio que era administrador único, legal representante y 'todo' en esa mercantil, que no había más personas con él en esa sociedad y también que esa mercantil se dedicaba a la promoción de viviendas y que él estaba familiarizado con el ámbito de la promoción de viviendas (ver desde 4Ž45' de la grabación del juicio hasta 5Ž40' aproximadamente).

El testigo arquitecto Diego manifestó en juicio (véase la grabación desde 1 hora 7' 31' hasta 1 hora 8Ž30' aproximadamente) que sabía que Heraclio sí tenía experiencia en construcción y promoción inmobiliaria con carácter previo al contrato que nos ocupa; en particular este testigo manifestó que Heraclio había trabajado anteriormente en otras promociones inmobiliarias y que lo había hecho en concreto con otro arquitecto de San Sebastián llamado Carlos María .

Centrándonos en el negocio jurídico objeto del presente procedimiento, diremos que el acusado adquirió por medio de la precitada mercantil ETXART-ERAIKINAK S.L. en fecha 2 de febrero de 2.007 una parcela Villalobar de Rioja que pertenecía en copropiedad a los hermanos Daniela (así resulta del documento 1 de los aportados con al denuncia, de la declaración del acusado Heraclio y de lo declarado por los testigos Doña Daniela y Don Benjamín . Nueve días después, en fecha 14 de febrero de 2007 (ver documento 2 aportado con la denuncia, folios 8 y siguientes de la causa) , el acusado celebró un contrato privado de compraventa mediante el que vendía a Daniela un piso de futura construcción en la promoción inmobiliaria a ejecutar en esa parcela, recibiendo a cambio en ese momento el precio, 15000 euros.

En particular, los testigos Doña Daniela y su esposo Don Benjamín , así como el propio acusado Heraclio , coincidieron en afirmar que esa parcela originalmente pertenecía en Ÿ partes al hermano de Doña Daniela , y en Œ parte a la mencionada Doña Daniela ; convinieron también en señalar que el hermano de la Sra. Daniela vendió su porción de la parcela ( Ÿ partes) a Heraclio y que fue más tarde cuando Doña Daniela accedió a vender su parte de la parcela (1/4 parte) a Heraclio por 15.000 euros, pero que como quiera que Doña Daniela lo que quería tener una casa allí, inmediatamente Heraclio y Daniela celebraron el contrato privado de compraventa aportado como documento 2 de la denuncia (folios 8- 13 de la causa), en cuya virtud Doña Daniela compraba a Heraclio una vivienda de las que supuestamente iba a construir en esa parcela, entregando a tal efecto un cheque por el precio de 15000 euros, cheque que obra al folio 13 y que fue reconocido por Heraclio .

La concreta naturaleza jurídica civil de esta doble relación jurídica no resulta especialmente clara. Dada la cercanía temporal entre las distintas relaciones contractuales celebradas entre Heraclio y Daniela , podría plantearse si lo que tuvo lugar entre ambas partes fueron sendas compraventas, es decir, una primera en la que Daniela vendió a Heraclio su parte del solar y otra segunda en la que Heraclio vendía a Daniela una vivienda en la promoción que supuestamente iba a ejecutar sobre esa parcela, o bien, si lo celebrado con ambas operaciones fue un único contrato de permuta de solar (la Œ parte transmitida por Doña Daniela ) por vivienda futura a construir por el acusado, tesis esta última a la que se adscribió el Ministerio Fiscal en su informe.

La clarificación de esta cuestión no es fácil pues en primer lugar no contamos con el documento o contrato escrito mediante el que Daniela transmitió a Heraclio su parte de la parcela (pues no se ha aportado, seguramente porque no existió); y en segundo lugar, las partes del negocio, debido indudablemente a su falta de conocimientos técnicos jurídicos ( tanto Heraclio como Doña Daniela y su esposo Don Benjamín ), no se expresaron durante el plenario con la suficiente claridad acerca de si su intención fue celebrar una permuta o dos contratos sucesivos de compraventa. Sin embargo, esta Sala considera que debe concluirse que lo suscrito por las partes fueron dos contratos de compraventa: un primer contrato por el que Heraclio por medio de ETXART-ERAIKINAK S.L. adquirió de Daniela la parte que le restaba de adquirir de la parcela, y un segundo por el que Heraclio vendía a Daniela una vivienda en construcción por precio de 15000 euros que esta pagó en ese momento. Llegamos a esta conclusión partiendo, por un lado, del conjunto de lo que las partes de dicho contrato manifestaron en el plenario, pues nunca hicieron referencia explícita a que lo suscrito fuese un contrato de permuta y hablaron , si bien sin precisión técnica, de venta (véase especialmente declaración del esposo de Doña Daniela , Don Benjamín , cuando fue interrogado por este Tribunal a efectos aclaratorios de esta cuestión), del propio documento 1 aportado con la denuncia (folios 6 y 7 de la causa) consistente en nota simple informativa del Registro de la Propiedad ( donde tampoco se hace referencia a permuta alguna y sí a compraventa de solar) , y sobre todo, del tenor literal del contrato que ha dado pie a este procedimiento penal, que no es otro que el documento 2 aportado con la denuncia, suscrito en fecha 14 de febrero de 2007 (folio 8 y siguientes) en el que en todo momento se alude a contrato de compraventa de vivienda en construcción, y están definidos todos los elementos de un contrato de compraventa, incluido el precio (15000 euros) que fue pagado en ese momento, debiendo ser el mismo interpretado conforme al criterio primigenio de interpretación que marca el artículo 1281 del Código Civil ( interpretación literal). Refuerza esta conclusión el hecho de que cuando la letrada del acusado emitía su informe, manifestó con total rotundidad que a su juicio lo que se celebró fueron dos compraventas, una por la que Heraclio adquirió la parcela, y otra posterior (la que nos ocupa) de venta por Heraclio a Doña Daniela de una vivienda a construir en esa parcela, lo cual reafirmó al terminar su informe, cuando se le pidió aclaración sobre este punto por este tribunal.

No obstante, esta cuestión relativa a si nos encontramos ante una compraventa o una permuta, tendría indudable relevancia si examinásemos los hechos bajo los parámetros de determinar la existencia de un posible delito de apropiación indebida (que fue la calificación subsidiaria de las partes acusadoras). Ello obedece a que la obligación de asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda impuesta por la Ley 57/68 (la cual exige al constructor ese aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador mediante aval bancario o seguro, y en todo caso depositar las cantidades en una cuenta especial separada) concurre cuando el contrato celebrado es de compraventa y se ha pagado por el comprador un precio a cuenta, pero no cuando se trata de una permuta de solar por vivienda futura (en la que el adquirente de la vivienda lo que ha entregado es ese solar y no dinero), de forma que solo en caso de compraventa propiamente dicha de vivienda en construcción, la falta de prestación de dicho aval o seguro y el no depositar el dinero en cuenta especial separada, si luego no se construye y no se devuelve el dinero al comprador, determina la comisión de delito de apropiación indebida.

Sin embargo, esta cuestión -la calificación del contrato como compraventa o como permuta- , es irrelevante si, como es el caso y explicaremos detalladamente en esta resolución, los hechos constituyen un delito de estafa ( calificación principal de las partes acusadoras), pues para la comisión de estafa, como luego veremos, basta engaño bastante antecedente o coetáneo al contrato que determine error en la contraparte y la determine al desplazamiento patrimonial, desplazamiento patrimonial que concurre tanto si lo transmitido por el sujeto pasivo es un solar a cambio de vivienda en construcción, como si lo transmitido a cambio de esa vivienda futura es dinero (15000 euros). Y en nuestro caso, adelantamos ya en este momento que creemos que lo cometido es estafa, en la medida en que desde el principio, antes de suscribir el contrato de compraventa de 14 de febrero de 2007, Heraclio sabía perfectamente que no iba a llevar a cabo la promoción inmobiliaria y que no iba a construir la vivienda por cuya adquisición Daniela le había pagado el precio pactado.

Siguiendo con la valoración de la prueba, debemos decir que está también probado que la vivienda que mediante este contrato adquiría Daniela estaba destinada a ser su residencia, su vivienda habitual y domicilio. Así lo declararon con singular firmeza cuando fueron interrogados sobre esta cuestión tanto Doña Daniela como Don Benjamín , afirmando que no tienen otra vivienda en propiedad, y explicando Doña Daniela que por estar físicamente limitada o impedida (cosa que esta Sala pudo presenciar) accedió a la adquisición de vivienda situada en la planta segunda porque disponía de ascensor. La impresión de credibilidad que sobre este punto estos testigos ofrecieron a la Sala se vio incrementada en la medida en que cuando fueron interrogados sobre esta cuestión, esta Sala apreció que estos testigos no alcanzaban a determinar las consecuencias que de la misma podrían derivarse para el acusado y para el propio juicio, limitándose pura y simplemente a contestar lo que ellos estimaron con verdad. A ello se suma que ni el acusado Heraclio en su declaración, ni tampoco su dirección letrada, ni en el interrogatorio de estos testigos ni en vía de informe, cuestionaron en ningún momento que la vivienda que por razón de este contrato pensaba adquirir Daniela estuviera destinada a ser la vivienda habitual de ella y de su esposo.

El documento contractual de 14 de febrero de 2007 (documento 2 de la denuncia, folios 8 y siguientes), no impugnado, hace prueba de que Daniela pagó el precio de 15000 euros mediante cheque entregado a Heraclio que lo cobró, y también hace prueba de que en dicho contrato se estipuló que la obra sería ejecutada en el plazo de 27 meses a partir de la firma del contrato, lo que significaba que debía de estar finalizada y entregada en fecha 14 de mayo de 2009. El ejemplar del contrato entregado a Daniela (ver documento contractual aportado en el acto de la vista por la acusación particular, ver también folios 11 y 12 de la causa) acompañaba unas fotocopias de los planos del proyecto básico elaborado por el arquitecto Diego . Esta Sala estima que la unión de esos planos al contrato a modo de anexo, reforzaban el engaño en la medida en que dotaban de una aparente credibilidad a la seriedad del propósito que aparentaba el acusado.

La defensa alegó que se llevó a cabo tanto el proyecto básico como el proyecto de ejecución de la obra. Se basó especialmente en la declaración del testigo arquitecto Diego , quien manifestó que se solicitó la licencia y se obtuvo (mediante una 'comunicación informal'), y que él llegó a ejecutar el proyecto de ejecución pero que no lo visó. También vino a sostener la defensa que el dinero que en pago del precio le había entregado Daniela por razón del contrato (15.000 euros) el acusado los entregó al arquitecto Diego para el pago de sus servicios, así como otros servicios de otros ignotos profesionales (no identificados por la defensa).

Sin embargo, por las razones que pasamos a explicar seguidamente, creemos que esto no fue así.

Amén de ciertas contradicciones en que incurrió y que enseguida resaltaremos, la testifical del arquitecto Diego no nos ofrece, en primer lugar, garantías de imparcialidad, pues este testigo a preguntas de la acusación particular vino a declarar que cree que fue él quien redactó el contrato que finalmente celebraron Heraclio y Daniela , que es probable que dicho contrato fuera enviado desde el fax de su despacho, y refirió también que él muchas veces se encargaba de contratar geólogos, topógrafos, etc, aseverando incluso que fue él quien les pagó y que cree que pudo ser con cargo al dinero que previamente le había pagado Heraclio . Todo ello, amén de una proverbial inconcreción en sus respuestas, evidencia una relevante vinculación cuando menos profesional con el promotor acusado.

Pero es que, en segundo lugar, la realidad contradice algunas de las afirmaciones de este testigo. Así, Diego afirma que realizó el proyecto de ejecución y que solicitó la licencia, pero no consta aportado ni dicho proyecto de ejecución ni la preceptiva licencia para edificar (respecto de la que no consta ni la solicitud) . También afirmó a preguntas de la acusación particular que encargó un estudio geológico ' muy superficial' y que se hizo, pero tampoco consta ese pretendido estudio, ni se ha identificado el nombre o nombres del profesional o profesionales que supuestamente los llevaron a cabo, ni se ha acreditado la realización de pago alguno por dicho concepto.

No hay, en definitiva, documento alguno al respecto de todo esto, siendo sorprendente, por ejemplo, que si realmente se redactó un proyecto de ejecución, el mismo no haya sido aportado a la causa, ni por el promotor Heraclio (pese al requerimiento efectuado durante la fase sumarial), ni tampoco por el arquitecto Diego , el cual sin embargo sí que aportó el proyecto básico aprovechando su declaración testifical. Por otra parte, las licencias administrativas se otorgan por escrito y no hay indicio alguno de que en este caso siquiera se solicitase, como podría haberlo sido, por ejemplo, un escrito dirigido a dicho Ayuntamiento.

En suma, únicamente se ha probado que Heraclio encargó y el arquitecto realizó, como decimos, el proyecto básico, el cual es sabido que conforme al Código Técnico de la Edificación solo define las características generales de la obra, pero es insuficiente para edificar: para eso es imprescindible el proyecto de ejecución.

En realidad, no consta que tras la realización de ese proyecto básico, se llevase a cabo ninguna otra actividad dirigida a ejecutar la promoción, lo cual tiene importancia porque ese proyecto básico se había realizado ya en fecha anterior a la celebración del contrato con Doña Daniela en febrero de 2007 (no en vano una parte de sus planos fueron aportados mediante anexo a dicho contrato según hemos dicho). De hecho, los planos que aportó testigo Diego a la presente causa en el acto de la vista llevan fecha de octubre de 2006 y la factura emitida por el referido Diego para el cobro de sus servicios ( sobre las que ahora volveremos) lleva fecha diciembre de 2006 (ver folio 87). En consecuencia, lo expuesto significa que desde la fecha en que realizó el proyecto básico (octubre de 2006), no consta que el acusado, por sí o por su empresa ETXART-ERAIKINAK S.L., llevase a cabo ninguna otra actividad dirigida a ejecutar la obra. Ello implica, claro está, que tampoco se hizo actividad alguna ni antes ni a partir del momento de en que se celebró el contrato de compraventa con Daniela (febrero de 2007).

Pese a que en dicho contrato el acusado se había comprometido a terminar la construcción en 27 meses, el acusado ni la empezó: no recabó las licencias administrativas para construir; no se realizó y ni se visó el proyecto de ejecución (jamás ha sido aportado); no se solicitó ni se consiguió financiación para construir (no consta solicitud alguna dirigida a tal fin a entidades financieras o crediticias); no se llegó a cabo ningún estudio geotécnico ni topográfico (no consta aportado estudio de tal clase, ni se ha indicado siquiera a quien se encargó su realización, pese a que se afirma por el acusado y por el testigo Diego que sí se llevaron a cabo trabajos de este tipo, afirmando el acusado incluso que se realizó alguna perforación); no se realizaron mediciones, no consta que se contratase maquinaria (no obra contrato alguno con tal objeto), no se llevó a cabo, en fin, ni siquiera el más leve movimiento de tierras; menos todavía, desde luego, labores constructivas propiamente dichas.

Como reflejo de este panorama de total inactividad, no pueden ser más elocuentes las fotografías obrantes a los folios 48 y 49, no impugnadas. En tales fotografías podemos observar la parcela vendida impoluta, con su vegetación y elementos intactos, sin indicio alguno ni de movimiento de tierras, ni tampoco de las perforaciones que el acusado manifiesta que se hicieron a efectos de realizar supuestamente unos estudios topográficos que no constan en ningún lado, por una empresa que el acusado no identifica pero que según afirma contrataron él o el arquitecto Diego para realizar estos trabajos. Tampoco el testigo arquitecto ofrece razón alguna acerca de qué trabajos se llevaron a cabo en concreto, ni a quien supuestamente se contrató.

Alegó la defensa que el dinero pagado en concepto de precio por Daniela en febrero de 2007, se destinó a pagar honorarios de arquitecto, en concreto la factura que dicho arquitecto emitió en diciembre de 2006 y que obra al folio 87 de la causa.

Pero si examinamos dicha factura, aportada en el procedimiento muy tardíamente (nada menos que en el año 2013 y tras requerimiento expreso) observamos que en la misma se factura por honorarios por realización del proyecto básico (7500 euros) y por realización del proyecto de ejecución (12500 euros), y ya hemos indicado que ese proyecto de ejecución que el arquitecto dice haber realizado no consta, no siendo razonable en absoluto que si se llevó a cabo no se haya aportado, como sí se aportó, por el contrario, el proyecto básico. Esta falta de constancia de ese proyecto de ejecución que sin embargo se incluye en la factura pone en tela de juicio cabalmente la pretendida eficacia probatoria de este documento. A ello se suman otros datos: amén de la fecha tardía en que dicha factura se aportó al procedimiento, nos resulta llamativo el hecho de que la misma esté datada el 20 de diciembre de 2006 y sin embargo, lleve el nº de registro 1/2006, pues resulta singular que la primera factura emitida por el arquitecto en todo el año 2006 fuera emitida en diciembre. También refuerza los reparos que a efectos probatorios nos provoca este documento, el hecho de que el propio arquitecto Diego reconoció en juicio que dicha factura no fue declarada fiscalmente ante la administración tributaria.

Todas estas circunstancias, unidas a la ya mencionada estrecha vinculación profesional entre el arquitecto y el acusado, y a las inconcreciones reiteradas que patentizó el testigo Diego en sus respuestas, nos hacen razonablemente dudar de que esa factura responda a la realidad de los trabajos llevados a cabo por el arquitecto Diego por encargo de Heraclio .

A lo indicado se suma que no consta cómo se realizó el pago de dicha factura: no consta transferencia bancaria, ni tampoco 'recibí'ni documento alguno de justificación de su pago que permita acreditar la fecha en que presuntamente se abonó. No obstante, - y esto es importante- el testigo Diego declaró en juicio, con patente rotundidad, a preguntas del Ministerio Fiscal (véase la grabación del juicio, desde 1 hora, 9Ž 25' hasta 1 hora 10Ž30' aproximadamente), que a la fecha en que emitió la factura - 20 de diciembre de 2006- el mismo hay había cobrado totalmente la factura en cuestión. Y declaró también que después de ese 20 de diciembre de 2006 no recibió ningún otro pago de Heraclio por otros conceptos.

Por lo tanto, si a fecha 20 de siembre de 2006 el arquitecto ya había cobrado totalmente esa factura, no puede ser cierta la tesis de la defensa, en cuya virtud el acusado había destinado los 15.000 euros que recibió en febrero de 2007 a pagar los honorarios de este arquitecto, por la poderosa razón de que a esa fecha (febrero de 2007) ya había cobrado, según manifestó en el acto del juicio.

Es cierto que Diego trató luego de desdecir lo que rotundamente había afirmado cuando le preguntó el Ministerio Fiscal ( esto es, que a fecha 20 de diciembre de 2006 ya había cobrado todos sus honorarios), aseverando después que la factura la emitió cuando se lo solicitó el cliente porque la necesitaba (ver grabación desde 1 hora 21' aproximadamente hasta 1 hora 22' aproximadamente) y que en realidad, a la fecha de esa factura (20 de diciembre de 2006) no la cobró en su totalidad, sino que solo cobró una parte de la factura y que otra parte se la pagaron con posterioridad, afirmando incluso que con el pago meramente parcial que recibió, él mismo pagó al topógrafo, y que eso es normal en este tipo de relaciones porque si no se pierden los clientes (ver 1 hora 22' aproximadamente hasta 1 hora 23Ž 40' aproximadamente). Es decir, según esta modificación sobrevenida y tácita de su declaración, el arquitecto Diego no solo no habría cobrado íntegra la factura cuando la emitió (que es lo que había declarado inequívocamente y con singular firmeza cuando le preguntó el Ministerio Fiscal), sino que únicamente habría cobrado una parte (aunque no indica cuánto); y además, de la parte que cobró, el arquitecto habría destinado a su vez dinero ( tampoco dice cuánto) para pagar a un topógrafo (que no identifica), pago éste que habría realizado pese a que, en puridad, no le correspondía al arquitecto asumirlo sino al promotor Sr. Heraclio , el cual, como decimos, según esta modificación de lo antes declarado, aun le debería presuntamente dinero por razón de esta factura de 20 de diciembre de 2006. Todo ello, sin que conste ni la identidad de ese supuesto topógrafo, ni la realización de estudio topográfico alguno, ni, en fin, ningún documento que evidencie un pago destinado a algún profesional de la topografía.

Ni que decir tiene que esta ulterior rectificación implícita de su manifestación inicial no nos resulta relevante, y que en definitiva, la conclusión que obtenemos es que no está probado en absoluto que los 15.000 euros que recibió Heraclio de Daniela en concepto de pago de precio por razón del contrato de compraventa de febrero de 2007, fuesen entregados al arquitecto Diego . Consideramos que no está probado que le fueran entregados ni en pago de sus honorarios (pues el propio Diego declaró inicialmente que en la fecha de emisión de la factura , diciembre de 2006, ya había cobrado la misma, y no consta además que este arquitecto realizase otra cosa que el proyecto básico, el cual ya se había llevado a cabo en octubre de 2006) ni tampoco para otras finalidades difusa e inconcretamente alegadas (realización de ignotos estudios geotécnicos o topográficos) y cuyo encargo, realización y pago no están en absoluto probados.

En realidad, lo único probado es que Heraclio se hizo con esos 15000 euros, que se ignora el destino que les dio, que no consta probado que los entregase al arquitecto, y que no desarrolló después del contrato de febrero de 2007 ningua actividad constructiva.

Finalmente también consideramos probado que cuando Heraclio celebró el contrato en febrero de 2007 y recibió esos 15000 euros era ya plenamente consciente de que no iba a ejecutar la obra, que no construiría la vivienda a cuya realización y entrega se había obligado.

En primer lugar, ya hemos dicho que no realizó actividad alguna tras el contrato, ni la más leve: ni solicitó licencias, ni consta proyecto de ejecución, ni estudios geotécnicos o topográficos, ni movimiento de tierra menos todavía claro está construcción propiamente dicha. Esta inactividad absoluta del acusado ya pone de relieve una voluntad tempranísima de incumplir.

Pero hay otros datos acreditativos del dolo engañoso antecedente del acusado.

Es relevante a este respecto que cuando Heraclio declaró en el plenario, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal sobre si depositó el dinero pagado por Daniela en alguna cuenta separada manifestó que no; y preguntado si había solicitado un aval o un seguro para asegurar la devolución del precio que había recibido (se refería al aval prevenido en la Ley 57/68) el acusado manifestó que no merecía la pena y que no se hizo porque no se lo hubieran dado, que nadie le iba a dar un aval (ver 12Ž10' de la grabación hasta 13Ž50' aproximadamente) .

Pues bien; cuando Heraclio reconoce que no solicitó el aval a una entidad financiera para asegurar las cantidades recibidas a cuenta 'porque no se lo iban a dar', en la práctica está significando que en aquel momento ya era consciente de la imposibilidad de afrontar la ejecución de la obra, pues difícilmente quien considera innecesario pedir a una entidad crediticia un aval de la Ley 57/68 para asegurar las cantidades recibidas a cuenta sobre la base de que la entidad financiera no se lo iba a dar, puede considerar por el contrario viable que esas mismas entidades financieras le vayan a otorgar sin embargo financiación para construir.

Corrobora lo que decimos que no consta en el procedimiento que Heraclio solicitase financiación de clase alguna ante ninguna entidad financiera para poder acometer la construcción. Ni antes, ni después de celebrar el contrato con Daniela .

Por otra parte, tampoco tenía patrimonio propio ni liquidez con la que pudiera afrontar la construcción sin financiación externa. En este sentido, a preguntas del Ministerio Fiscal, el acusado refirió seguidamente que no dio comienzo a la construcción porque enseguida el embargaron y le quitaron todo, incluso la casa donde vivía; lo cual pone de relieve que cuando suscribió el contrato con Daniela el acusado tenía deudas. En consecuencia, al suscribir el contrato en febrero de 2007 no solo era consciente de que no obtendría financiación de las entidades crediticias para poder construir, sino que también lo era de que no disponía de patrimonio ni de liquidez para poder afrontar esa construcción que se había comprometido a llevar a efecto en el escueto plazo de 27 meses.

Finalmente, no es baladí el dato de que sobre la parcela en cuestión y en relación a la promoción inmobiliaria que en el contrato litigios Heraclio aseveraba que iba a acometer, el único contrato de compraventa que consta celebrado es que suscribió Daniela . Ninguno más. Difícilmente puede sostenerse y erigirse una promoción inmobiliaria cuando solo se dispone de un comprador para solo una de las varias posibles viviendas a construir.

Cabe adicionar que el propio Heraclio reconoció que nunca erigió la construcción y que no ha devuelto a Daniela los 15000 euros, los cuales adeuda.

Está probado en virtud de la documental aportada con al denuncia (documentos 4 y 5, folios 14 y 15 de la causa) que Daniela por medio de su entonces abogado mandó un burofax en fecha 16 de diciembre de 2009 a Heraclio exigiéndole la devolución del dinero, burofax que fue entregado a Heraclio , el cual no contestó.

Si bien hemos dicho que Heraclio y su empresa ETXART-ERAIKINAK S.L. no desarrollaron actividad constructiva alguna sobre la parcela, sí realizaron por el contrario actividad dirigida a gravar dicha propiedad con diversas cargas hipotecarias ( ver documento 1 de los aportados con la denuncia consistente en nota simple informativa del Registro de la Propiedad ) . La finca fue además embargada en fecha 5 de junio de 2009 por la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad del círculo Católico de Obreros de Burgos por orden del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de San Sebastián, donde se seguían autos 485/2009.

Tal como resulta de la nota simple informaqtiva del Registro de la Propiedad obrante al folio 16 de la causa, fecha 30 de septiembre de 2.010 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro adjudicó a INVERAN GESTIÓN, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL la referida finca, hasta esa fecha propiedad de ETXART-ERAIKINAK, S.L.

SEGUNDO.-En el presente supuesto se da en la conducta enjuiciada todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal de estafa previsto y penado en los artículso 250.1.1. y 248.1 del Código Penal, que con carácter principal constituye el objeto de las acusaciones y así aparece acreditado, a través de la correspondiente prueba de cargo practicada, en los términos que hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, resultando autor de este delito el acusado Heraclio ( arts 27 y 28.1 del Código Penal ).

Como hemos explicado ya convenientemente, ha sido contrastada la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente para el nacimiento del citado tipo delictivo transcendiendo de un mero incumplimiento civil, en que el sujeto activo se sirve del engaño para determinar en el sujeto pasivo o de un tercero, el error determinante del acto de disposición patrimonial, del que deriva el perjuicio de esa naturaleza, satisfaciéndose el ánimo del lucro del agente, constituyéndose el engaño como elemento típico definitorio del tipo que ha de ser bastante para producir error.

Tal dinámica se aprecia en la conducta de Heraclio quien aparentando un propósito constructivo serio como titular de la promotora inmobiliaria y constructora ETXART-ERAIKINAK S.L., ofreció a la querellante la venta de una vivienda en la promoción de próxima construcción a sabiendas de su incapacidad para ejecutarlo, logrando que aquella, en la creencia de su seriedad negocial ( adjuntó incluso al contrato planos del proyecto básico) , suscribiera el contrato aludido en el fundamento de derecho anterior, y le entregara la suma de 15.000 euros de la que el acusado dispuso en su propio beneficio, sin llegar a iniciar las obras contratadas ni a reintegrar la citada suma, que mediante engaño había conseguido ingresar en su patrimonio.

Resulta así que la forma contractual pactada se puso al servicio de una estrategia falaz ideada por Heraclio con el fin de engañar a Doña Daniela , induciéndola a realizar un acto de disposición patrimonial en su perjuicio y que satisfizo las expectativas lucrativas del acusado.

Concurren en definitiva los elementos tipificadores del delito de estafa que como es sabido son los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos.

En este caso, por todo lo razonado en el fundamento de derecho precedente creemos que el ánimo engañoso era ya incluso antecedente a la propia celebración del contrato, pero de lo que no cabe duda ninguna es de que Heraclio sabía en el momento de contratar con Daniela que jamás iba a ejecutar esa promoción para cuya terminación en 27 meses se estaba obligando.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso.

Evidentemente en este caso, la seriedad patentizada en el contrato de compraventa objeto de la causa, y el hecho de que Heraclio se presentase como legal representante de una promotora inmobiliaria ( ETXART-ERAIKINAK S.L.) pone de relieve sin ninguna duda la suficiencia de dicho engaño.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad.

Que Daniela desconocía la ausencia de propósito negocial real de Heraclio es evidente, como también lo es que fue el compromiso adquirido por Heraclio de erigir una construcción en 27 meses y entregarle una vivienda en el piso de la misma lo que determinó que la misma se decidiese al pago de los 15000 euros.

4) Un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición.

La entrega de los 15000 euros no ha sido discutida, como tampoco lo ha sido que jamás le han sido devueltos a la perjudicada.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate.

Es claro que Daniela nunca habría entregado el dinero ni habría celebrado el contrato, de haber conocido el propósito real que Heraclio ya albergaba cuando aquel se celebró.

6) Ánimo de lucro, que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Que Heraclio se hizo con el dinero y no lo ha devuelto, ya hemos indicado que es un extremo que no ha sido discutido. También hemos explicado en el anterior fundamento de derecho que no se entregó al arquitecto como pretende el acusado haber hecho.

Nos hallamos, en definitiva, ante un negocio jurídico criminalizado; a tales efectos la jurisprudencia del T.S ha señalado, ya desde tiempo atrás, - sentencias de 26 de septiembre de 1990 , 29 de octubre de 2010 , 5 de octubre de 2011 , entre otras muchas- que la índole aparentemente mercantil de un acto jurídico de tráfico comercial, en nada opta a que en su fondo entrañe una maliciosa defraudación engendradora de un delito de estafa , cuando aparte de las notas que califican la transacción realizada en la esfera del derecho privado, concurren con prevalencia aquéllas otras del derecho público que tipifica la conducta como inequívocamente delictiva, siendo relativamente frecuente en la vida de relación colectiva, encubrir bajo la forma de tratos o convenios comerciales actuaciones netamente engañosas por su finalidad defraudatoria, al ser aquéllas meras simulaciones en cuanto una de las partes no tiene el propósito o se encuentra imposibilitada de cumplir lo que ofrece y le incumbe, y oculta dicho propósito o imposibilidad a la otra parte, dándole a conocer o aparentando estar en condiciones de llevar a cabo su cometido o contraprestación, porque en estos supuestos no hay compensación recíproca y el que hace la entrega del dinero, efectos o cosas, presta el consentimiento sobre la base de la cosa o servicio prometido por el otro contratante que es puramente ficticio por inexistente, pero que el perjudicado estima real por el ardid o maniobra torticera empleada; y en ese engaño radica el dolo característico de la estafa , al aparentar seriedad o , en su caso, bienes, crédito o saldo bastante, de los que se carece a fin de obtener con tal falacia, un provecho ilícito a costa del patrimonio ajeno. Supone, en palabras de la sentencia del T.S de 13 de mayo de 2005 , la concurrencia de una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de los bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

La materialización de la pretensión punitiva ejercitada por las acusaciones al amparo de lo establecido el art. 250.1 1º del Código Penal pues el objeto de adquisición por parte de la perjudicada Daniela fue una vivienda, que ella pretendía destinar a vivienda habitual y residencia, según se ha expuesto en el fundamento de derecho precedente. La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente que son cosas de primera necesidad, a los efectos del artículo 250.1.1º del Código Penal vigente, la vivienda, los alimentos, medicamentos y otros productos de consumo necesario para la subsistencia y salud de las personas ( Sentencia 432/2003 de 26 de marzo 2003 y 57/2005 de 26 de enero de 2.005 ).La STS 658/98, de 19 de junio , señala que el concepto de vivienda se aplica a las que constituyan el domicilio o morada del comprador e integren, por tanto, bienes de primera necesidad, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda ' o con 'finalidad recreativa'. La STS 188/2002, de 8 de febrero refiere que la agravación no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es. Y a tenor de todo lo que se ha relatado y que no es preciso reiterar, este es precisamente el caso que nos ocupa.

No procede estimar por el contrario, el subtipo agravado de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de credibilidad o de confianza interesada o más bien sugerida por vía de informe por la acusación particular, pues tal modalidad agravatoria exige que, además del quebrantamiento a la confianza genérica que subyace en cualquier hecho típico de las características como el que ahora nos ocupa, concurra como señala la jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal Supremo, 18 de enero de 2009 y 29 de mayo de 2006 , un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exige un quebranto que hace de más gravedad el quebranto de la confianza. Dicho plus no concurre en el caso debatido en el que, ni siquiera se invoca en que circunstancias puedan fundamentarse, más allá de la genérica confianza o credibilidad que se llevó al ánimo de la perjudicada, inherente a la conducta constitutiva de estafa.

TERCERO.-Procede ahora examinar las penas a imponer.

El artículo 250.1 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, establece una pena para la estafa agravada (como lo es en este caso), de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

No concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación del artículo 66.6 del Código Penal procede individualizar la pena en la extensión que se estime adecuada, pero teniendo en cuenta 'las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho'.

El Ministerio Fiscal interesa la imposición de una pena de 18 meses de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y la acusación particular la imposición de una pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 30 euros /día .

Teniendo en cuenta que Heraclio carece de antecedentes, teniendo en cuenta que los hechos datan del año 2007 ( fecha en que se produjo en negocio engañoso) y no consta en este procedimiento que desde entonces se sigan otras causas contra él, y teniendo en cuenta finalmente que el perjuicio causado asciende a 15.000 euros (suma que aunque relevante no es desorbitada), pero valorando que no ha devuelto suma alguna a los perjudicados, procede imponer a Heraclio la pena de dos años de prisión (que está dentro de la mitad inferior pero no en el 'mínimo del mínimo', lo que consideramos adecuado, atendidos los elementos antes expuestos), y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena. Asimismo y por idéntica razón se le impone la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Artículo 53 de Código Penal .

La cuota diaria de esta multa se fija en 6 euros porque este Tribunal considera que aun cuando no constan datos suficientes sobre su situación económica, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros prevista en el Código Penal de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior. La procedencia de una cuota residual, incluso en casos de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del culpable, ha sido reiteradamente consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las 252/2000, de 24 de febrero , 1800/2000, de 20 de noviembre , 1377/2001, de 11 de julio , 1959/2001, de 26 de octubre , y 1035/2002, de 3 de junio , entre otras.

CUARTO.-Conforme a los artículos 109 , 116 y concordantes del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Esto determina que siendo autor de la infracción penal Heraclio debe responder de tales daños y perjuicios causados a la víctima Daniela ( art. 116.1 y 2 del Código Penal ), razón por la cual procede condenar al acusado a pagar a Daniela la suma de 15000 euros que recibió en concepto de precio, con el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular cuya intervención ha contribuido al esclarecimiento de los hechos, deben ser impuestas a Heraclio conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

PRIMERO: Que debemos condenar y condenamos a Heraclio mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, como autor responsable de un delito de estafa sobre vivienda, previsto y penado en los artículos 248-1 y 250-1-1º del Código Penalart .248.1 EDL 1995/16398 art.250.1 EDL 1995/16398 , sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y a la pena de multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

SEGUNDO: Que en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, debemos condenar y condenamos a Heraclio a pagar a Daniela la suma de 15.000 euros y el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre esta suma.

TERCERO: Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular se imponen al acusado Heraclio .

Reclámese del Juzgado Instructor la remisión de las piezas de responsabilidad civil del acusado que en todo caso habrán de estar debidamente concluidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.