Sentencia Penal Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 404/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000404/2016

NIG: 3501643220100022375

Resolución:Sentencia 000043/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000040/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Urbano Cristóbal Martell Perez-Alcalde Francisco Javier Perez Almeida

Apelante Tiche Consulting Inmobiliario, S.L. Jacobo Alvarez Ramallo Jesus Quevedo Gonzalvez

Acusado Carlos Francisco Francisco Javier Perez Almeida

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de febrero de 2017.

Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Jesús Quevedo Gonzálvez, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil TICHE CONSULTING INMOBILIARIO S.L., defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Jacobo Álvarez Ramallo; y por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Francisco Javier Pérez Almeida, actuando en nombre y representación de D. Urbano , defendido por el Letrado D. Cristóbal Martell Pérez-Alcalde; contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 40/2015, que ha dado lugar al Rollo de Sala 404/2016; en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y las mismas partes apelantes en relación a los recursos de apelación que formula la contraparte; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: quot;-1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D./DÑA. Urbano como autor criminalmente responsable de la comisión de un DELITO SOCIETARIO ( ART. 290 CP ), sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo de administrador mercantil por el mismo tiempo y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros con aplicación del art. 53 del Código en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular.

-2.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D./DÑA. Carlos Francisco como autor criminalmente responsable de la comisión de un DELITO SOCIETARIO ( ART. 290 CP ), que se le venía imputando, declarando respecto de este pronunciamiento las costas de oficio.quot;

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de la acusadora particular TICHE CONSULTING INMOBILIARIO S.L. y del acusado-condenado D. Urbano , con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 27 de abril de 2016, en la que tuvieron entrada el día 28, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 29 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia del 4 de mayo, en que se acordó la devolución de actuaciones a requerimiento del Juzgado de origen a efectos de subsanación, verificado lo cuál se volvieron a remitir a esta Sala en fecha 15 de julio, teniendo entrada en la misma el día 18, y mediante providencia del 5 de septiembre se fijó el día 23 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: quot;De la prueba practicada queda acreditado y así expresamente se declara que: Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador solidario de la sociedad SUFUEN, S.A., domiciliada en el partido judicial de Las Palmas de Gran Canaria, aprovechando su cargo mercantil, confeccionó y presentó en el Registro Mercantil el acta de la Junta General celebrada el día 30.6.10 relativa al ejercicio 2.009 de la sociedad en la que se aprobaron la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y se decidió sobre la aplicación del resultado correspondiente, dándole el carácter mendaz de universal, pues consignó espuriamente en la misma la asistencia y asentimiento, al menos, de otros dos socios, TICHE CONSULTING INMOBILIARIO, SL y Carmen , cuando nunca fueron convocados. No ha quedado acreditado a efectos penales que Carlos Francisco tuviera participación en tales hechos.quot;

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la resolución de los recursos de apelación de ambas partes, contraído el de la acusación particular al juicio de tipicidad aplicado, y el de la defensa del único acusado condenado combatiendo la procedencia de su condena, hemos de resolver la impugnación que hace la acusación particular, por razones formales, de la apelación del acusado-condenado D. Urbano , en la medida en que señala que su recurso se ha formalizado fuera de plazo, y cuya eventual estimación determinaría que debamos entrar analizar únicamente la apelación de la citada acusación particular.

La cuestión discutida gira en torno a la interpretación que deba darse al alcance del art. 790.1 de la LECRIM en relación a cuando comienza a computarse el plazo para recurrir, si desde la notificación de la sentencia a cada interesado en recurrirla, o desde la última notificación realizada a quiénes sean parte.

En el ámbito de la jurisprudencia menor, a falta de pronunciamientos de la Sala Segunda en la medida en que el recurso de casación tiene una norma específica con distinto alcance - art. 856-, no existe una posición unívoca. La cuestión se centra en si el art. 790.1 de la LECRIM que regula el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en el marco del procedimiento abreviado, cuál es el caso concreto, contempla una norma de cómputo singular y diferente a la norma general del art. 212 de la LECRIM , en cuya virtud, al igual que ocurre para el recurso de casación -citado art. 856-, apelación contra sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado -art 846 bis-, y apelación contra sentencias por delitos leves -arts. 974.1, el plazo comienza a computarse desde la última notificación practicada.

Mayoritariamente, las distintas Audiencias Provinciales vienen sosteniendo que la redacción del art. 790.1 de la LECRIM , o es equívoca, o en realidad contiene una interpretación que conduce a la norma general del citado art. 212. Podemos citar la SAP de Madrid 89/2003, de 12 de febrero -sección 16 -; AAP de Barcelona 290/2010, de 16 de abril -sección 3ª-; AAP de Tenerife de 2 de diciembre de 2008 - sección 5ª-; SAP de Tenerife 14/2013, de 14 de enero -sección 2ª-;AAP de Huelva 125/2002, de 24 de julio - sección 2ª-; SAP de Girona 234/2016, de 14 de abril ; SAP de A Coruña 627/2015, de 30 de noviembre -sección 1 ª-; AAP de Granada 114/2006, de 13 de marzo -sección 2ª-; AAP de Valladolid 155/2005, de 10 de mayo -sección 4ª-; AAP de Sevilla 38/2005, de 1 de febrero -sección 3ª-; AAP de Murcia 1/2005, de 3 de enero - sección 5ª-; SAP de Barcelona 378/2013, de 30 de julio -sección 22 -; y AAP de Cádiz 378/2010, de 5 de noviembre -sección 4ª-.

De manera implícita admiten que el art. 790.1 de la LECRIM contempla una regla de cómputo diferente, los AAP de Madrid 466/2013, de 24 de junio, y el AAP de Vizcaya 169/2011, de 10 de marzo -sección 2ª-, al contemplar la regla de cómputo del art. 212 para las apelaciones de faltas -actualmente delitos leves- pese a que el art. 976.2 de la LECRIM se remite al art. 790.1, al contemplarse la norma especial del 974.1 que expresamente se remite a la norma de cómputo del párrafo 3º del art. 212 que se refiere a la última notificación que se hubiere practicado.

Expresamente señalan que el art. 790.1 contempla una norma especial de cómputo, relacionada con la notificación a cada interesado, la SAP de Alicante 136/2010, de 1 de marzo - sección 3 ª; la SAP de Ourense 10/2003, de 6 de febrero -sección 2 ª-; la SAP de Huesca 63/2010, de 9 de abril sección 1 ª; el AAP de Cádiz 69/2002, de 10 de junio -sección 8ª-, y el AAP de Las Palmas 36/2016, de 1 de febrero -sección 1ª-.

SEGUNDO.- Dicho esto, hemos de recordar que con carácter general, la jurisprudencia constitucional señala que la presentación extemporánea de un recurso constituye un obstáculo insalvable para su admisión ( STC 41/1985 y 36/1989 ), ya que el art. 24 de la CE no deja los plazos legales al arbitrio de las partes, ni somete a la libre disposición de éstas su prorroga (es indisponible para las partes) ni, más en general, el tiempo en que han de ser cumplidos ( STC 65/1983 y 1/1989 ), sin que sea posible subsanar la extemporaneidad o incumplimiento de un plazo (117/1986), el cual se agota una vez llega a su término ( STC 39/1981 , 53/1987 y 157/1989 ).

Desde otro punto de vista, el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SSTC 19/1981, de 8 de junio ; 69/1984, de 11 de junio ; 6/1986, de 21 de enero ; 118/1987, de 8 de julio ; 57/1988, de 5 de abril ; 124/1988, de 23 de junio ; 216/1989, de 21 de diciembre ; 154/1992, de 19 de octubre ; 55/1995, de 6 de marzo ; 104/1997, de 2 de junio ; 108/2000, de 5 de mayo , entre otras muchas).

El derecho a obtener una resolución sobre el fondo, como se sabe, rige tanto en el acceso a la primera instancia judicial como en la fase de recurso, resultando ambos estadios exponentes de los contenidos típicos de la tutela judicial efectiva. Sin embargo, mientras en el acceso a la jurisdicción el principio pro actione actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada ( SSTC 6/1986, de 21 de enero ; 118/1987, de 8 de julio ; 216/1989, de 21 de diciembre ; 154/1992, de 19 de octubre ; 55/1995, de 6 de marzo ; 104/1997, de 2 de junio ; 112/1997, de 3 de junio ; 8/1998, de 13 de enero ; 38/1998, de 17 de febrero ; 130/1998, de 16 de junio ; 207/1998, de 26 de octubre ; 16/1999, de 22 de febrero ; 63/1999, de 26 de abril , y 108/2000, de 5 de mayo ); en la fase de recurso el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, en particular cuando de lo que se trata es de la revisión de la sentencia condenatoria, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso ( STC 37/1995 , de 7 de febrero ).

Por ello, las resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad de un recurso, excluyendo el pronunciamiento sobre el fondo en la fase impugnativa del proceso, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretación de la legalidad que proceda estimar como arbitraria o manifiestamente irrazonable ( STC 133/2000, de 16 de mayo ), se apoyen en una causa legal inexistente ( SSTC 69/1984 , de 11 de junio; 57/1988, de 5 de abril ; 18/1993, de 18 de enero ; 172/1995, de 21 de noviembre ; 135/1998, de 29 de junio ; 168/1998, de 21 de julio ; 63/2000, de 13 de marzo ; 230/2000, de 2 de octubre ), o, en fin, sean el resultado de un error patente ( SSTC 295/2000, de 11 de diciembre ; 134/2001, de 13 de junio ).

Y desde esta perspectiva, se señala - STC 179/1995, de 1 de diciembre - que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente relacionada con el derecho a interponer recurso, y singularmente cuando se da una decisión de inadmisión del mismo por interposición extemporánea, cuando no estemos ante una cuestión de cómputo erróneo, interpretación irracional o manifiestamente arbitraria, sino ante la selección de la norma procesal aplicable.

Además, y por lo que ahora interesa, las SsTC 190/1994 de 20 de junio y 88/1997, de 5 de mayo , ponen el acento en que lo sustancial es que el cómputo que se haga tenga en cuenta al menos la notificación al destinatario interesado, doctrina que se enmarca interpretando el alcance de la doble notificación de la sentencia que se infiere del art. 160 de la LECRIM -al Procurador y a la parte a la que representa-, considerando que en estos casos, si se da una efectiva notificación al interesado posterior a su Procurador, el recurso comenzará a computarse a partir de esta última fecha, supuesto diverso al contemplado por el AAP de Madrid 225/2010, de 17 de marzo -sección 6ª-, que considera aplicable el plazo de notificación al Procurador si la personal al interesado no se hubiere podido practicar, sin que ello implique la exigencia de una diligencia expresa haciendo constar tal circunstancia a partir de la cuál nazca el pretendido derecho al cómputo del plazo.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, y debiendo pronunciarnos sobre la cuestión no por desde un punto de vista cuantitativo, en función del número de Audiencias que sigan un criterio u otro, sino atendiendo a las razones jurídicas que entendemos deben acogerse, consideramos que efectivamente el recurso de la defensa del acusado-condenado D. Urbano ha sido formalizado fuera del plazo singular que el art. 790.1 de la LECRIM contempla para las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en el procedimiento abreviado. Diremos que la redacción de tal precepto, respetando la interpretación que preconizan algunas Audiencias, entendemos que es clara en cuanto al cómputo del plazo para recurrir desde que se notifica la sentencia a cada interesado, y no desde la última notificación practicada. Su redacción, dentro del ámbito del procedimiento abreviado, responde a los criterios de agilización e impulso procedimental, reestableciendo, dicho de paso, la regla de la igualdad de armas en cuanto a la misma oportunidad para recurrir que hayan de ostentar todas las partes. Al margen de ello, no podemos obviar que depender el inicio del cómputo del plazo de la última notificación plantea el espinoso debate del modo en que cada parte interesada en recurrir toma conocimiento del momento en que ello acontezca, pues parece que en tal caso será necesario una diligencia del Letrado/a de la Administración de Justicia poniendo de manifiesto tal circunstancia a fin de comenzar el cómputo, lo que iría justamente en detrimento de la simplificación de trámites, y sin que por ello el legislador prevea tal diligencia.

Lo esencial es la notificación a cada interesado, que es lo que se infiere de la redacción del precepto, máxime en cuanto acto seguido, una vez notificada la sentencia disponen de plazo de tres días para pedir copia de los soportes en que se hayan grabado las sesiones del juicio oral con la consecutiva suspensión del plazo para recurrir hasta que se les haga entrega, previsión normativa que solo tiene sentido si efectivamente una vez que se le notificare la sentencia comenzase a computarse su plazo para formalizar el recurso. De mantenerse que el cómputo es común desde la última notificación de la sentencia, tendríamos que la solicitud de copia podría hacerse dentro de los tres primeros días desde esa última notificación, eternizándose con ello el trámite de recurso en sentido completamente contrario al sentido de la norma, sin obviar que el primer notificado, por circunstancias completamente aleatorias, dispondría de un mayor plazo para recurrir que el último, quebrándose el principio de igualdad de armas.

El AAP de Cádiz 69/2002, de 10 de junio -sección 8ª-, en la misma línea, expone razones de peso para considerar que el plazo es individual para cada interesado, al indicar que quot;A mayor abundamiento la doctrina ha aportado consideraciones jurídicas de peso que avalan el criterio de computar el dies a quo desde el siguiente a la notificación cursada al eventual recurrente. Son las siguientes:

a) Especialidad de la norma aplicable.

El nuevo proceso penal abreviado se rige por sus propias reglas específicas y sólo cuando tales no existen habrá de acudirse, supletoria y subsidiariamente, a las normas comunes de la LECRIM ( art. 780.1). Es aquí de aplicación el principio hermenéutico lex especiales derogat lex generalis. No parece discutible que los art. 787 y 795 de la LECRIM contienen una regulación específica y detallada del sistema de recursos contra autos y sentencias en el marco del procedimiento abreviado; regulación que claramente se aleja del sistema general de recursos diseñado para el procesó común.

b) Falta de declaración expresa acogiendo la solución del art. 212.

Si el legislador hubiera querido seguir en este caso la solución del art. 212, lo hubiera dicho expresamente. Al guardar silencio al respecto, puede razonablemente entenderse que se ha apartado conscientemente de aquella solución general

c) Garantizar la igualdad de partes y la seguridad jurídica.

Computando el plazo para cada una de las partes desde el día siguiente a aquél en que la resolución le ha sido notificada, se logra que todas ellas dispongan del mismo plazo para apelar y de este modo, se les da un tratamiento igualitario desde el punto de vista procesal. Se trata de evitar que mientras el último sujeto en ser notificado tendría tan solo diez días para la interposición del recurso, todos los demás contarían con ese mismo tiempo y adicionalmente, con el transcurrido desde que ellos fueron notificados. Con esta fórmula se acaba también con la perturbadora inseguridad que supone desconocer el día en que comenzará a correr el cómputo del plazo, hasta tanto no haya sido notificada a la última de las partes.

Partiendo del criterio expuesto, consideramos correcta y ajustada a Derecho la aplicación del art. 795 de la LECRIM realizada por el Juez a quoquot;

Añadamos a lo anterior, que en el caso presente se da la particularidad que la última notificación efectuada, y que se invoca por la defensa de D. Urbano como la determinante del inicio del cómputo -en la medida en que a él se le notificara personalmente el 17 de marzo de 2016-, fue la realizada a un coacusado hermano del anterior, que venía ostentando la misma defensa y representación, pero que fuere absuelto, y que por tanto no estaba legitimado para recurrir, notificándosele la sentencia al mismo el 30 de marzo , interponiéndose el recurso el 19 de abril de 2016 . No se trata de computar el plazo desde que la sentencia se notificara al Procurador, pues efectivamente el cómputo comienza desde que se le notificase al interesado, sino desde que se le notificare a cada interesado. De hecho, pensemos en que la notificación personal al acusado absuelto D. Carlos Francisco no se le hubiere podido practicar, en cuyo caso el plazo para recurrir habría comenzado para él desde su notificación al Procurador -el 16 de marzo, idéntico sentido AAP de Madrid 225/2010, de 17 de marzo (sección 6ª)-, sin iniciarse un nuevo plazo, de modo que de la misma manera, el cómputo para el acusado-apelante D. Urbano debía iniciarse necesariamente el 17 de marzo en que se le notificare a él personalmente en cuanto fuere fecha posterior a la realizada a su Procurador, pues la exigencia constitucional de la doble notificación - SsTC 190/1994 de 20 de junio y 88/1997, de 5 de mayo - solo afecta a cada acusado y su respectivo Procurador.

Dicho de otro modo, de no haberse podido practicar la notificación personal a D. Carlos Francisco , algo que en principio no depende de la voluntad del resto de las partes, la notificación al mismo a efectos de recurso debía computarse necesariamente desde que se notificare a su Procurador, en este caso el 16 de marzo de 2016, luego no es sostenible un régimen de cómputo común del plazo aplicable a todos desde la última notificación practicada, pues en tal hipótesis cabe preguntarse como puede saber cada parte cuál es la última notificación que haya podido efectivamente producirse. En tal hipótesis de intentos de notificación personal, el comienzo del cómputo dependería de algo tan aleatorio como el de su efectividad, hasta tal punto que de no poder practicarse, necesariamente habría de computarse el plazo para recurrir desde la última notificación efectivamente realizada, que puede ser anterior, generándose con ello una indudable inseguridad jurídica.

Observemos finalmente, que el art 212 contempla como inicio del cómputo la notificación, lo que implica la efectividad de su práctica como más claramente lo dispone en el tercer párrafo respecto de los juicios de falta aludiendo a la practicada última notificación, no refiriéndose a la intentada. Ello se debe poner en relación con el art. 160 párrafo 2º de la LECRIM , que es el que alude al intento de notificación fallido a las partes, en cuyo caso se tendrá en cuenta la practicada a su Procurador.

Con todo, lo sustancial es que la parte que esté interesada en recurrir tenga efectivo conocimiento de la sentencia habiendo dispuesto de la posibilidad de interponer recurso, como así ha sido en el caso presente, máxime en cuanto en la parte dispositiva de la sentencia se dice expresamente que el plazo comenzará a computarse desde el día siguiente a su notificación, sin alusión alguna a la última notificación practicada.

Por todo lo expuesto, concurriendo una causa de inadmisión del recurso de apelación formalizado por la defensa de D. Urbano relacionado con su extemporaneidad, el mismo se convierte en causa de su desestimación.

CUARTO.- Entrando ya en el recurso de la acusación particular, adelantamos que el mismo ha de ser estimado.

Efectivamente, de concurrir las falsedades documentales tipificadas en cualquiera de los tres primeros supuestos del art. 390.1, al que se remite el art. 392, con el delito societario del art. 290 del CP , estaríamos ante un concurso normativo que habría de resolverse, conforme al principio de especialidad, a favor del delito societario, siguiendo en esta aspecto lo reseñado por la Consulta de la Fiscalía General del Estado 15/1997, de 16 de diciembre, acogida por la Sala Segunda -STS 865/2005, de 24 de junio -.

Además, que podamos estar ante una falsedad ideológica despenalizada del art. 390.1.4º, no implica que no pueda apreciarse el delito societario del art. 290 en cuanto concurran todos sus elementos normativos, ya que la referencia al falseamiento comprende todas las posibilidades del 390.1, incluyendo la ideológica.

Por otra parte, también es importante significar que tanto la falsa atribución de la celebración de una Junta General, como la suposición en ella de la intervención de socios y/o accionistas que no han concurrido a la misma, no constituyen supuestos de falsedad ideológica despenalizada del art. 390.1.4, sino que constituyen, según cada caso, la falsedad del art. 390.1.2º, o la del art. 390.1.3º, tal y como reiteradamente viene sosteniendo la Sala Segunda -entre otras, SsTS 280/2013, de 2 de abril ; 441/2014, de 5 de junio .

Ahora bien, la indebida subsunción jurídica que se realiza en la sentencia de instancia gira en torno a la falta de descripción fáctica en los hechos probados del perjuicio económico pretendido -en cuanto se aplica el tipo básico-, o en su caso obtenido -si se hubiere calificado por el subtipo agravado. Y es que a diferencia de las falsedades, el delito que analizamos, el del art. 290, exige un perjuicio económico, lo que impone que en los hechos probados deba especificarse cuál sea éste, sea el pretendido sea el efectivamente obtenido, siendo así que la sentencia recurrida adolece en su declaración de hechos probados de toda mención a cuál haya sido ese perjuicio económico, sin que pueda integrarse los mismos con la fundamentación jurídica en perjuicio del reo. La exigencia de esa precisión en los hechos probados habría de determinar necesariamente la absolución por el delito del art. 290, como así lo dispuso la STS 554/2003, de 14 de abril . Por lo demás, la integración en los hechos probados de cuestiones fácticas contempladas en la fundamentación jurídica y en perjuicio del reo, es una práctica denostada por la jurisprudencia en cuanto afecte a elementos esenciales del tipo penal - STS 1011/2012, de 12 de diciembre -, como es el caso del perjuicio económico.

Ahora bien, dado que se ha formalizado acusación por el delito del 390.1.3º, que es justamente el que motiva la apelación de la acusación particular, en cuanto concurran los elementos del mismo habría de atenderse tal pretensión de condena.

Y entrando justamente en ello, ya hemos significado que la falsa atribución de la intervención en una Junta General de accionistas de un socio que no haya participado en la misma, no constituye una falsedad ideológica despenalizada, sino que justamente se adecua a la conducta típica del art. 390.1.3º.

Pero es más, a diferencia del delito del art. 290 que exige un perjuicio económico, las falsedades no contemplan dentro de sus elementos normativos ese perjuicio.

La STS 441/2014, de 5 de junio , señala al efecto que quot;la falsedad material es aquella que afecta a la estructura física de un documento, al soporte material donde se contiene la declaración de voluntad; la falsedad ideológica se refiere a la veracidad de lo declarado, a la exactitud del contenido de la voluntad reflejado en el documento.

Según se ha argumentado en las sentencias de esta Sala 278/2010, de 15 de marzo , y 309/2012, de 12 de abril , concurren dos líneas jurisprudenciales sobre las falsedades documentales ideológicas, cuestión que ha sido examinada por la jurisprudencia generalmente con motivo de la confección de facturas falsas que simulan en el tráfico mercantil un negocio o prestaciones de servicios inexistentes.

Una primera corriente jurisprudencial afirma que estamos ante una falsedad ideológica impune , y ha sido defendida fundamentalmente por las siguientes resoluciones: SSTS 425/1997, de 1 de abril ; 224/1998, de 26 de febrero (caso Argentia Trust ); y 450/1998, de 27 de marzo (caso relativo a contratos falsos de trabajo).

Los principales argumentos de esta corriente se centran en aducir que la subsunción de la conducta en el art. 390.1.2º del CP (simular total o parcialmente un documento, de forma que induzca a error sobre su autenticidad) contradice el tenor literal de la ley penal, pues la doctrina que así lo propone maneja un concepto de autenticidad sin soporte dogmático y por ello inseguro. Lo esencial para la tipicidad de la falsedad en este caso es que afecte a la autenticidad del documento, y la autenticidad de los documentos no alcanza a su contenido, luego el precepto no puede comprender los casos de documentos auténticos aunque se documente un negocio jurídico simulado. Se ataca la autenticidad, no porque se mienta sobre la causa de un contrato, sino porque se altere de alguna manera el soporte material (se cambia el nombre del emisor, se altera su firma, etc.). El caso del art. 390.1.2º, a tenor de esta concepción, habría de ser catalogado como falsedad material, no ideológica.

De otra parte, otro sector de la jurisprudencia afirma que la falsedad ideológica puede punirse. En este sentido tenemos las SSTS 869/1997, de 13 de junio ; 1/1997, de 28 de octubre ('Caso Filesa ' ) y 1647/1998, de 28 de enero .

Los argumentos principales de esta segunda tesis se centran en cuestionar el concepto de autenticidad acogido por la posición contraria. Pues, en efecto, si se parte del criterio de que todo documento cuyo autor aparente coincide con su autor real es auténtico, con independencia de que no responda a realidad alguna, es claro que el art. 390.1.2º no podría aplicarse a los supuestos de las facturas o contratos mercantiles falsos aun cuando el documento en su totalidad constituya una falacia. Ello puede generar consecuencias negativas para la seguridad del tráfico mercantil e incluso para el normal desarrollo de una convivencia organizada en un ámbito de confianza.

Cabe sostener razonablemente que no puede considerarse como auténtico aquel documento que es incierto en su integridad, salvo en la firma, es decir, que ha sido deliberadamente inventado para acreditar una realidad jurídica totalmente inexistente.

Conviene incidir, además, en que el concepto legal de documento incluye no sólo los que tengan eficacia probatoria, sino también aquellos que tengan cualquier otra 'relevancia jurídica'.

En igual sentido, ha de ponderarse la relevancia del principio de lesividad con respecto a falsedades documentales idóneas para ocasionar perjuicios a terceros. Y también que el hecho de que se despenalice una determinada modalidad de falsedad ideológica no quiere decir que se despenalicen las restantes.

Por todo lo cual, se acaba concluyendo en el referido segundo grupo de resoluciones que sí resulta razonable incardinar en el art. 390.1.2º del CP aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta segunda tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2º se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12 ; 1282/2000, de 25-9 ; 1649/2000, de 28-10 ; 1937/2001, de 26-10 ; 704/2002, de 22-4 ; 514/2002, de 29-5 ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3 .

En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 1954/2002 ), el criterio de que, ' en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico ', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que ' genuino ' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ('propio' de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

Por otra parte es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial , que es la de producir efectos jurídicos propios.

Por ello en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual , y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido.'

Además, como recuerda la misma STS 1954/2002 , el Tribunal Constitucional, en sus sentencias sobre el caso Filesa, admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad, como ponen de manifiesto tanto la Sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad ( STC 123/2001, de 4-6 ).

En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 , y 641/2008, de 10-10 , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Y en la STS 692/2008, de 4-11 , se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

La STS 894/2008, de 17-12 , señala que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente de que tales declaraciones jamás se han producido.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005, de 14-10 ; 37/2006, 25-1 ; y 298/2006, de 8-3 ), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finalmente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 30 de noviembre ; y 1100/2011, de 27 de octubre . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12-4 ).quot;

Más adelante señalará, que quot;tampoco cabe cuestionar que se trata de una falsedad que afectó al tráfico mercantil, dado que las certificaciones falsas fueron incorporadas por el acusado al Registro Mercantil...quot; recordando quot;que la jurisprudencia no requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , entre otras). Y también tiene afirmado esta Sala que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; 1015/2009 de 28-10 ; y 309/2012, de 12-4 ).

En lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de certificaciones de juntas societarias que ni siquiera se celebraron y que por lo tanto no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21 de marzo , califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Pues considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.

Y en la misma línea se pronuncian las sentencias 648/2003, de 23 de abril de 2004 , y 1376/1999, de 6 de octubre .quot;

Por último, cierra el debate en torno a si las consecuencias deban ser diversas según que la Junta no haya existido, o que existiendo se emitiese certificación faltando a la verdad en cuanto a quiénes concurrieren a ella, singularmente cuando se destaca su universalidad sin ser ello cierto, concluyendo que en este último caso que tampoco estamos ante la falsedad ideológica despenalizada, sino ante el supuesto típico del art. 390.1.3º, señalando que quot;De todas formas, en el supuesto de que se estimara que los documentos que se simulan en esos casos son realmente las actas de las juntas no celebradas, actas que no constan aportadas a la causa, resulta evidente que, tal como se alega por las acusaciones, la conducta del acusado ha de en todo caso subsumirse en el art. 390.1.3º del C. Penal , porque se ha aparentado en un documento incorporado al Registro Mercantil que los socios querellantes aprobaron unas cuentas en unas juntas que ni siquiera se celebraron, lo que significa que ni estaban presentes ni adoptaron acuerdo alguno.

Sobre este particular, procede advertir que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado para supuestos similares que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 302 del C. Penal (actual art. 390), siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 302 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio ( SSTS 1580/1998, de 17-12 ; 493/2001, de 27-3 ; 1954/2002, de 29-1-2003 ; 35/2010, de 4-2 ; y 1090/2010, de 27-11 , entre otras) '.

En la misma línea, destacamos la STS 280/2013, de 2 de abril , señalando que quot;En lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de certificaciones de juntas societarias que ni siquiera se celebraron y que por lo tanto no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 21/03/2011 (rec. 1736/2010 )Confección certificaciones de juntas societarias no celebradas. , califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Pues considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.quot;

También desde esta perspectiva hemos de recordar - SsTS 655/2010, de 13 de julio ; STS 841/2013, de 18 de noviembre -, que quot;Mediante el delito de falsedad -hemos dicho en STS. 73/2010 de 10.2 - se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS nº 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que 'la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento'.

En este sentido esta Sala ha mantenido (SSTS. 252/2010 de 16.3 , 651/2007 de 13.7 ), que el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado ( SSTS de 26-9-02 ; 8-11-99 ) que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intranscendentes, la conducta será atípica, y, por tanto, no resultará sancionada. En definitiva, sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental 'cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva'.

Con todo, el contenido de los acuerdos adoptados en la Junta General de 30 de junio de 2010 a la que no concurriere la parte querellante pese a consignarse falazmente lo contrario, y su presentación en el Registro Mercantil dota a estos hechos de la potencialidad lesiva que exige la jurisprudencia, accediendo al tráfico jurídico un acuerdo en términos distintos al real, discrepando esta Sala de la tesis de la inocuidad en atención a la conformación de las mayorías de las Juntas que pudiesen abocar al mismo resultado, en la medida en que, de un lado, se obvia que la celebración de la Junta convocados todos los socios no solo tiene por finalidad emitir un voto, sino debatir y propiciar con ello el control efectivo de la marcha de la sociedad posibilitando la tutela de los intereses de los socios minoritarios que, al margen del resultado, pueden impugnar el acuerdo si lo consideran gravemente lesivo para ellos o para la misma sociedad; y de desde otro punto de vista, se erosiona el interés tutelado por la norma penal si se legitimase una forma de actuar que supondría consentir que tengan acceso al tráfico jurídico acuerdos conformados en el seno de las entidades societarias que no sean expresión real de las Juntas, que por naturaleza constituyen el órgano soberano de cualquier sociedad, sino de la voluntad unilateral de quiénes conforman la mayoría del capital social, alterándose con ello de forma relevante la función de publicidad del acuerdo adoptado en cuanto acceda al registro Mercantil.

Por ello el delito que analizamos y consideramos concurrente no exige el perjuicio económico que sí exige el delito societario del art. 290 del CP indebidamente apreciado en la instancia como se ha dicho.

Se podría admitir la tesis de la inocuidad en relación a aspectos mendaces pero irrelevantes para la potencialidad lesiva, como la fecha concreta del acuerdo, el lugar de la reunión, e incluso el tácito consentimiento en esta forma de proceder, aspecto éste último que es abordado expresamente por la sentencia recurrida rechazando que existiese en el momento concreto en que se celebra la Junta debido a las malas relaciones previas que imponían, como con acierto señala el Juzgador, el reestablecimiento del pleno respeto a las formas regulares de adopción de acuerdos, pues qué duda cabe que rota la aparente armonía y concierto en cuanto a la adopción de los acuerdos anteriores, en el sentido de que hasta ese instante se daba por buena esa forma de actuación, tal circunstancia ponía de manifiesto justamente lo contrario, esto es el desacuerdo, máxime en cuanto afectaba a la cuantía de lo que se debía abonar por los servicios prestados justamente a uno de los querellantes.

QUINTO.- En consecuencia, hemos de estimar el recurso de apelación de la acusación particular condenando a D. Urbano por un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.3º del CP , a la pena interesada que constituye el mínimo imponible de SEIS MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de 50 #8364; - que es la misma cuantía que fijare la sentencia recurrida en relación a la misma pena que se prevé para el apreciado delito del art. 290-absolviéndolo del delito societario del art. 290 del CP .

SEXTO.- En materia de costas procesales, al estimarse el recruso de apelación de la acusación particular, y desestimarse el de la defensa del acusado-condenado, se imponen a éste las ocasionadas en esta alzada ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TICHE CONSULTING INMOBILIARIO S.L.; y con desestimación del interpuesto por la representación de D. Urbano , contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, acordando la condena de D. Urbano como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.3º del CP , a la pena SEIS MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de 50 #8364; con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, dejando sin efecto la condena por el delito societario del art. 290, con imposición al acusado-condenado-apelante del pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.