Sentencia Penal Nº 43/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1033/2016 de 18 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001033/2016
NIG: 3803843220100024161
Resolución:Sentencia 000043/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000386/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 210/16
Denunciante Modesta Alexis Viña Bello Antonio Garcia Cami
Denunciante Rebeca Daniel Angel Alberto Gonzalez Antonio Garcia Cami
Denunciante Tarsila
Apelante María Inmaculada Francisco Javier Valdivia Palau Maria Del Pilar Medina Palazon
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de 2017
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo nº 1033/2016 , seguido en el juzgado
de lo penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de procedimiento abreviado 386/2013 y habiendo sido

partes como apelante, la acusada María Inmaculada , que actuó representada por la procuradora María del
Pilar Medina Palazón y asistida por el letrado Francisco Javier Valdivia Palau y como apelada, la acusación
particular constituida por Rebeca ,que actuó representada por el procurador Antonio García Camí y asistido
por el letrado Daniel A. Alberto González, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado 386/2013 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: quot;Que debo condenar y condeno a la encausada DOÑA María Inmaculada , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de estafa, antes definido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por una falta de lesiones a la pena de un mes multa con una cuota diaria de 4 euros, en caso de impago o insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas que se ejecutará en el centro penitenciario que corresponda y costas. En concepto de responsabilidad civil, doña María Inmaculada deberá indemnizar en 2.075 #8364;, a Modesta , en 16375 #8364;, a Rebeca , en 975 #8364; a Filomena en 3.790 #8364;, a Tarsila , y además a doña Modesta en la cantidad de 127,07 euros por las lesiones sufridas, suma a la que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen al acusado las costas del procesoquot;

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: quot;Durante los meses del verano del año 2010, la encausada María Inmaculada , de origen venezolano, con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, condenada por sentencia firme el 14 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal 6 de esta ciudad , aprovechando la relación de confianza que mantenía con varias personas de su entorno, las engaño haciéndolas creer que tenía conocimientos y contactos para realizar trámites de extranjería, obtención de nacionalidad, homologación de títulos universitarios y permisos de conducir extranjeros, así como también para invertir en bolsa, consiguiendo que aquéllas confundidas por las apariencias que demostraba la encausada y la confianza que depositaron en ella le entregaran las siguientes cantidades de dinero: .- 2.075 #8364;, le dio Modesta , en el mes de julio de 2010, para que la encausada le realizara los trámites necesarios para obtener la homologación del título de maestra y del permiso de conducir.

.- 9.300 #8364;, le entregó Rebeca , el día 23/08/2010, más otros 2.000 #8364;, el día 16/09/2010, para que invirtiera tales cantidades en bolsa, cantidad a la que se sumaron otros 5.075 #8364; entregados para la realización de trámites de concesión de nacionalidad, permiso de conducir y homologación de título de enfermera.

.- 910 #8364; le dió Filomena , el día 20/09/2010, para que la acusada le comprara un billete de avión de ida y vuelta a Argentina, además de 65 #8364; más entregados para la adquisición de una cámara fotográfica.

.- Y 3.790 #8364;, le entregó Tarsila , el día 16/11/2010, para que la encausada realizará a su nombre trámites de nacionalidad y homologación de títulos universitarios.

En ninguno de los casos, la encausada María Inmaculada destinó las cantidades de dinero que le fueron entregadas a los fines por ella prometidos, disponiendo de tales sumas en provecho propio, con el consiguiente perjuicio para las perjudicadas, que a fecha de hoy, transcurridos cerca de 6 años desde entonces, no han recuperado el dinero.

Finalmente, sobre las 12:20 horas del día 11/11/2010, cuando Modesta se acercó hasta el domicilio particular de la acusada María Inmaculada , que está sito en la C/ DIRECCION000 , del BARRIO000 nº NUM001 , piso NUM002 , de esta capital, Santa Cruz de Tenerife, para pedirle explicaciones por su conducta, aquella movida por la intención de menoscabar la integridad física ajena, agredió a Modesta , propinándole tirones del pelo, empujones y varias bofetadas, de resultas de lo cual Modesta sufrió lesiones consistentes en contusiones en la cara, tronco, pierna y mano derechas, que curó con una primera asistencia facultativa en 4 días no impeditivos, sin que le reste secuela alguna.

No consta acreditado que María Inmaculada se quedará para sí con los efectos personales propiedad de Rebeca ;.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones, que se recibieron el 2 de noviembre de 2016 , formándose el correspondiente rollo, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez y dado el correspondiente trámite al recurso, se procedió a la deliberación, votación y fallo

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife que le condena como autor de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, por infracción de precepto constitucional, al no haber tenido en cuenta el principio de presunción de inocencia y el de in dubio pro reo y por error en la valoración de la prueba. Argumentó que no se había desplegado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia dado que solo se había contado con declaraciones testificales sin apoyo documental alguno y en cuanto al error en la valoración de la prueba por cuanto se daba por probado la entrega de dinero sin soporte documental ni testifical que lo apoyase, solo la declaración de Rebeca .



SEGUNDO.- Antes de comenzar con el análisis del recurso de apelación debe hacerse mención al fundamento de derecho segundo en el que consta un evidente error material, que ninguna parte ha apuntado o alegado, pero que debe ser corregido por cuanto se hace mención al artículo 251 del Código Penal y los requisitos del delito de disposición de bien mueble o inmueble ocultando su carga o gravamen o doble venta del mismo cuando la acusación se efectuó por delito de apropiación indebida o alternativamente el de estafa y la condena fue por estafa del artículo 248 del Código Penal .



TERCERO.- Comenzando por el alegado error en la apreciación de la prueba debe recordarse que en el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

El argumento del recurrente es que la magistrada a quo atribuyó plenitud probatoria a las manifestaciones de las testigos y con ello solo consideró acreditadas las entregas de dinero pero ello es precisamente una de las facultades que dimanan del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada el que la declaración de las víctimas puede considerarse prueba de cargo suficiente. En las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los testigos o peritos, es decisivo el principio de inmediación, y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones faciales, tono de voz, firmeza o duda en sus manifestaciones, su inseguridad o incoherencia, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgado. Así en este supuesto la juzgadora desde las ventajas de la inmediación otorga valor probatorio a estos testimonios y rechaza la veracidad de las explicaciones aportadas por la acusada y explica las razones para ello. Esta alzada ha de respetar tal valoración probatoria, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte.

En segundo lugar el recurrente parece confundir la presunción de inocencia con el principio de 'in dubio pro reo' por lo que es preciso resaltar que según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, aquél supone el derecho constitucional imperativo de carácter publico que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y éste es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, de tal manera que si a pesar de toda la actividad probatoria no puede el tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluir, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente (TS. 20-3-91). De ahí que se haya venido diciendo que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E. Criminal , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas - como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

En cuanto a la presunción de inocencia, el control en vía de recurso exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La 'suficiencia' de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. El Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

El Tribunal revisor debe sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad y en este caso no hay ninguna quiebra lógica. La prueba testifical puede ser prueba de cargo suficiente pero es que en este caso se vio apoyada por datos corroboradores como la copia del extracto de la libreta del BBVA titularidad de Tarsila , o la información remitida por la agencia de viajes Radazul Tours, obrantes a los folios 80 y 163, aspecto que no es apuntado por la magistrada pero que debe ser destacado en la medida que supone un apoyo a su verosimilitud.

Así las cosas, procede desestimar la alegación de error valoratorio y la de infracción del principio de presunción de inocencia en la medida que la condena se basó en prueba de cargo incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, que además fue debidamente explicada.



CUARTO.- Dado que María Inmaculada fue condenada por una falta de lesiones y este tipo penal se ha transformado ahora en delito leve, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015, es pertinente traer a colación la doctrina fijada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en sentencia de 17 de junio de 2016 ( nº 534/2016, recurso 54/2016 ), 108/2015 de 11 de noviembre (en la segunda sentencia dictada tras estimar el recurso de casación) y en la 13/2016 de 25 de enero.

Resumidamente el criterio fijado por el Tribunal Supremo es que dado que el delito leve del artículo 147.2 del Código Penal es semipúblico , y requiere como requisito de procedibilidad 'denuncia de la persona agraviada o de su representante legal', que es un presupuesto de evidente contenido material, en cuanto que vinculado a la punibilidad y además, el perdón del ofendido extingue ahora la responsabilidad criminal en todo tipo de delitos leves ( artículo 130.5º tras la reforma operada por LO 1/2015 ) se considera más beneficiosa la nueva regulación.

Ese carácter más beneficioso también se desprende del contenido de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2015 del siguiente tenor literal: 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal .' Con todo ello concluye que es más beneficioso para el acusado la regulación actualmente en vigor y en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán, quedando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil de los perjudicados, que no han renunciado expresamente al mismo. Ello porque el hecho de que un determinado comportamiento se despenalice o quede sometido a régimen de denuncia previa, no implica modificación de las responsabilidades civiles que puedan dimanar del mismo, eso sí, siempre supeditado a la constatación de los presupuestos que de conformidad con la legislación derogada habrían dado lugar a una responsabilidad penal de la que, a su vez, surge la civil. Pues en otro caso no perdurarían los presupuestos que justifican la intervención de los tribunales penales.

El Tribunal Supremo igualmente considera que los regímenes de perseguibilidad y de transitoriedad que ha establecido la LO 1/2015 , deben aplicarse a cualquier tipo de proceso, incluso en fase de recurso, en el que se sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. No existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio.

La doctrina anterior es aplicable a este supuesto dado que la recurrente fue condenada por una falta de lesiones por lo que de conformidad con el régimen transitorio establecido por la LO 1/2015, debe ser absuelta del pronunciamiento penal en relación a la falta de lesiones por la que había sido condenada en la instancia, si bien debe mantenerse el relativo a la responsabilidad civil.



QUINTO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Inmaculada contra la referida sentencia de dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife.

No obstante lo anterior procede absolverla de la falta de lesiones por la que fue condenada por aplicación del régimen transitorio fijado en la LO 1/2015, confirmando la sentencia en todos los demás extremos de la misma, incluida la responsabilidad civil y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.