Sentencia Penal Nº 43/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 03014-43-1-2016-0005243
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000048/2017-B
Audiencia Provincial de Alicante. Causa nº. 17/2017
Juzgado de Instrucción nº. 9 de Alicante. P.A. nº. 416/2016
SENTENCIA Nº 43/2017
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Alicante, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 242/2017, de fecha 13 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección
segunda, en el rollo de Sala núm. 17/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 416/2016, instruido
por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Alicante.
Han sido partes en el recurso:
Como recurrente, D. Efrain , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de
los Tribunales Dª. Laura Saborit Viguer y defendido por el Letrado Dª. Mª Cristina Hernández Abril.
Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados: (i) el Ministerio Fiscal; (ii) y D. Ezequiel ,
acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Verónica Pérez Navarro y defendido
por el Letrado Dª. Rocío Cumplido Burón.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Rollo de Sala núm. 17/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 416/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Alicante, la Sentencia núm. 242/2017, de fecha 13 de junio, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Que no ha quedado acreditado que el día 14 de febrero de 2016 Efrain , con antecedentes penales no computables, en su domicilio en la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Alicante, aprovechando la corta edad de su nieta Marcelina y que presenta un notorio retraso madurativo, la besara en la boca y le tocara los pechos.



SEGUNDO.- Que sobre las 16.30 horas del día 5 de marzo de 2016, Efrain , en su domicilio situado en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Alicante, solicitó a su nieta Marcelina , que le realizara un masaje por las piernas, aprovechando la corta edad de la menor y que esta presenta un notorio retraso madurativo para, con ánimo lúbrico, desplazar la mano de la niña sobre su pene, por encima del pantalón, siendo sorprendido por su esposa y abuela de la menor, Rosaura '.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor: ' LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Efrain , como autor de un DELITO DE ABUSO SEXUAL del artículo 183. 1 y 4 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; a la prohibición de aproximarse durante 6 años a menos de 300 metros de Marcelina , del lugar en que se encuentre, de su domicilio, centro educativo o de trabajo, o de cualquier otro que sea frecuentado por ella, y prohibición durante 6 años de comunicarse con Marcelina por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático en idéntico periodo; y a indemnizarla en la suma de 3.000 €. Se impone a Efrain cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Se imponen a Efrain las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos: 'Primero.- Al amparo del artículo 846 bis c):e) LECrim, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE., porque atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta'.

Y 'Segundo.- Alegamos art. 846 bis c): b)error y omisión en la valoración de la prueba y en la determinación de la pena, o en las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil por parte del juzgador, al excesiva la pena impuesta al acusado 4 años de privación de libertad por unos hechos que no ha cometido y no recoger el tribunal en la sentencia: las atenuantes analógicas de embriaguez (...) y de colaborar con la policía en su detención y no oponer resistencia'.

El suplico, además de otros pedimentos de índole procedimental, contiene petición de estimación del recurso con revocación de la sentencia impugnada y dictado de otra nueva de sentido absolutorio o, subsidiariamente, de condena a pena inferior rebajada en dos grados y a indemnización en cuantía de 300 euros.



TERCERO.- Tras la presentación de este escrito y por Diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2017 se acordó dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formularan alegaciones impugnando dicho recurso o planteando apelación supeditada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 18 de septiembre, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Y la acusación particular hizo lo propio mediante escrito, fechado el 21 de septiembre, que lo fue de impugnación del recurso.

Mediante Diligencias de ordenación, ambas con fecha 19 de septiembre, se tuvo por evacuado el referido traslado y se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 2 de octubre de 2017 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2 al acusado la medida de libertad vigilada durante Una vez efectuadas las correspondientes designaciones de procurador de oficio, la Sala, considerando no necesaria la celebración de vista y mediante Providencia de 18 de octubre, acordó señalar el día 31 de ese mismo mes y año para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la formulación de dos motivos pretende el recurrente en apelación que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se acuerde la absolución de su defendido o subsidiariamente su condena por una pena inferior en dos grados con responsabilidad civil en cuantía de 300 euros. Y ello al amparo del artículo 846 bis c) de la LECrim y al estimar que el órgano jurisdiccional a quo: (i) vulneró su derecho a la presunción de inocencia; (ii) erró en la valoración de la prueba practicada y en la determinación de la pena.

Esta Sala, visto el recurso planteado por la representación procesal de D. Efrain , considera oportuno aclarar y precisar: 1. Primero, acerca de las normas de aplicación.

El régimen de apelación dispuesto frente a sentencias en sede de procedimiento abreviado -o de proceso ordinario por delitos graves- no se rige por los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y no se rige por la sencilla razón de que tales preceptos regulan ese medio de impugnación en un ámbito procedimental distinto: el proceso especial ante el Tribunal del Jurado. Partiendo de lo anterior, no se puede olvidar que en dicho proceso el recurso establecido, pese a su idéntica denominación -apelación-, se configura con caracterización diferente al asumir la condición de extraordinario como consecuencia de la existencia de causales legalmente tasadas que limitan las posibilidades de conocimiento y revisión del órgano ad quem.

De ahí que no quepa acudir a los motivos establecidos en el artículo 846.bis c) de la LECrim, que son los citados por el hoy recurrente, sino a las alegaciones, a exponer de forma ordenada, que se contemplan en el artículo 790.2 de ese mismo cuerpo legal y que son: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

2. Segundo, respecto al escrito de interposición del recurso y su sometimiento a un cierto rigor formal.

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito en el que nos encontramos está sometido en su regulación legal a un cierto rigor formal que afecta al propio escrito de interposición. No podía ser de otra manera si se tiene en cuenta: (i) que la actividad jurisdiccional que se desarrolla en los medios impugnación en general y en esta apelación en particular se dirige sobre un concreto objeto; (ii) que éste, afín y diferente al mismo tiempo del deducido inicialmente en el proceso penal y resuelto en la sentencia impugnada, se identifica con la pretensión impugnatoria que ha de formularse al interponer el recurso y que se individualiza a través de un concreto petitum y una determinada causa de pedir, configurada en este caso por las específicas alegaciones aducidas para su fundamentación ( art. 790.2 LECrim); (iii) y que los poderes del órgano jurisdiccional conocedor de la apelación, su esfera de actuación en definitiva, vienen delimitados por la misma pretensión impugnatoria ( art. 792 LECrim).

De ahí que también en la esfera penal se exija al tribunal funcionalmente competente ser congruente con lo pedido por los recurrentes y que también aquí sea especial manifestación de este requisito interno de las resoluciones judiciales la imposibilidad de agravar mediante la decisión del recurso la situación que tenía el apelante en el fallo atacado.

3. Tercero, sobre el contenido de las alegaciones -motivos- establecidos en el artículo 790.2 -846 bis c)- de la LECrim.

No es lo mismo, ni puede serlo -entre otras cosas por las propias consecuencias que se derivan de su estimación-, denunciar errores de naturaleza procesal que de fondo y, dentro de éstos, equivocaciones en el juicio fáctico que en el jurídico.

Sirva de ejemplo la alegación segunda donde el recurrente reprocha no haber apreciado la concurrencia de dos atenuantes e imponerle una condena por responsabilidad penal y civil muy superior a la que corresponde. Y sirva de ejemplo porque: (i) de un lado, acumula de forma confusa errores que sitúa en el in iudicando in iure y al mismo tiempo en la falta de prueba o equivocaciones en su valoración; (ii) y, de otro, el cauce elegido -infracción de ley ( art. 846.bis c) letra b LECrim)- exige partir de los hechos declarados probados no permitiendo, aunque su argumentario camine en otra dirección, la modificación del enjuiciamiento fáctico contenido en la sentencia impugnada.

De ahí la conveniencia, necesidad, de construir correctamente la pretensión impugnatoria, con exposición ordenada de alegaciones y con petición, peticiones, en consonancia con las denuncias efectuadas.

4. Explicado lo anterior, procede entrar en el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Efrain . Un recurso cuya pretensión impugnatoria se concreta a través de una doble causa de pedir -al menos en teoría pues más allá de las dos rúbricas es lo cierto que el segundo motivo se diversifica en tres distintos fundamentos- y una petición consistente en la estimación del recurso y la revocación de la sentencia para, con carácter principal, el dictado de una nueva absolutoria con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, para condenar por responsabilidad penal y civil a menor pena privativa de libertad y menor indemnización.



SEGUNDO.- Comenzando con la primera alegación, su rúbrica menciona la vulneración del 'derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE., porque atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta'.

Sostiene en este sentido el recurrente que procede su absolución al no haberse acreditado de forma suficiente el ánimo libidinoso ya que: (i) los hechos que se discuten son las versiones contradictorias ofrecidas por el acusado y su esposa que declaró como testigo; (ii) la credibilidad de esta última debe ser cuestionada por cuanto toma medicación y se parte de una relación conyugal que estaba rota; (iii) la víctima menor de edad solo contestó con monosílabos no aclarando nada; (iv) y, además, los informes del psicólogo y las exploraciones realizadas están impugnadas por falta de imparcialidad del perito.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar y con carácter previo a explicar las razones que conducen a su rechazo, ha de advertirse que los argumentos ofrecidos por la parte apelante no giran tanto alrededor del derecho fundamental invocado como en torno a la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia y que llevó a tener por acreditado que 'sobre las 16.30 horas del día 5 de marzo de 2016, Efrain , en su domicilio situado en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Alicante, solicitó a su nieta Marcelina , que le realizara un masaje por las piernas, aprovechando la corta edad de la menor y que esta presenta un notorio retraso madurativo para, con ánimo lúbrico, desplazar la mano de la niña sobre su pene, por encima del pantalón, siendo sorprendido por su esposa y abuela de la menor, Rosaura '.

En segundo lugar y ya adelantando la respuesta, ocurre que, fuera cual fuera la intención última del recurrente, la lectura de la sentencia no le da la razón ni en cuanto a la falta de enervación de la presunción de inocencia ni respecto de la existencia de aquellas equivocaciones de índole propiamente probatoria.

1. En lo que atañe a la presunción de inocencia, la STS 5238/2016, de 30 de noviembre, nos recuerda que, 'conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Pues bien, aplicada dicha doctrina al caso de autos y tras el examen de las actuaciones puede concluirse que sí hubo prueba de cargo, que la misma, además de obtenerse sin violación de derechos y practicarse con todas las garantías, fue suficiente e incidió en todos los elementos del delito y que desde luego se apreció con exclusión de la arbitrariedad y de forma racional y lógica.

1.1 La suficiencia probatoria y su carácter incriminatorio surge sin dificultad al observar que se trató: (i) de la declaración del acusado, que reconoció -y así consta en su escrito de apelación- que estaba con su nieta adoptiva en el sofá y que ésta le estaba dando 'voluntariamente' un masaje por la pierna y por la ingle; (ii) de la declaración testifical de la esposa del acusado que presenció directamente los hechos, esto es, que abuelo y nieta estaban en el sofá y que la niña tenía puesta la mano a la altura de los genitales del acusado y éste le sujetaba la mano; (iii) de la declaración testifical del hijo del acusado y padre adoptivo de la menor que relata que, una vez informado de los hechos, interrogó a su padre sobre lo sucedido y que éste inicialmente lo negó y luego le manifestó que iba borracho, que no era consciente de lo que hacía y le preguntó si lo iba a denunciar; (iv) y finalmente de las exploraciones de la víctima menor de edad, que se practicaron como prueba anticipada respondiendo -además de a datos básicos relativos a su persona, nivel cognitivo y vida cotidiana, en la primera, y cuestiones introductorias, en la segunda- a las preguntas propuestas por la acusación y la defensa y donde se llega a la conclusión, tras manifestar que su capacidad cognitiva es bastante limitada, que se produjeron tocamientos.

Y respecto a esta última actividad probatoria conviene recordar: (i) que la representación procesal del acusado en su escrito de defensa propuso como prueba para el acto del juicio el visionado de la grabación con las dos exploraciones de la menor así como pericial, previa citación, del perito D. Juan Enrique , psicólogo que informó al respecto; (ii) que la defensa del acusado, condenado y hoy recurrente, no planteó cuestiones previas; (iii) que esa misma defensa no recusó al perito por la falta de imparcialidad que ahora alega en su apelación; (iv) que, tras la práctica de la prueba -incluido el visionado del vídeo de la exploración de la menor- y al tener por reproducida la documental, el letrado de D. Efrain impugnó las dos exploraciones antedichas.

1.2 Por otro lado, la ausencia de arbitrariedad e irracionalidad en la apreciación de las pruebas -el recurrente no planteó ni la ilegalidad de las mismas ni su práctica sin garantías- se deduce también con facilidad al comprobar dos cosas.

En primer lugar y desde la sentencia impugnada, la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo que desarrolla.

En segundo lugar y desde el recurso planteado, la formulación de críticas al margen del contenido del derecho fundamental y en relación con la posible comisión de errores de valoración puramente subjetivos que son los que permitirían dar viabilidad a la propia tesis de la defensa.

Nótese que no se ataca la separación del juzgador de instancia de las reglas de la lógica o la razón, y el silencio del apelante en este punto no deja de ser significativo. En realidad y si bien se mira, lo que se censura es que se haya llegado a un pronunciamiento condenatorio concurriendo dos circunstancias que lo imposibilitarían: de un lado, la existencia de versiones contradictorias, de otro, el descrédito que merece la declaración del testigo que presenció los hechos y que sustenta una de esas versiones.

No hace falta indicar que uno y otro reproche nada tienen que ver con la arbitrariedad o irracionalidad del juicio emitido. Más aún, situación habitual en el seno de un proceso penal es encontrarse con tesis contrapuestas sin que en tales casos la condena esté proscrita o la absolución se prescriba como pronunciamiento automático. Rechazado lo anterior, es evidente que tampoco dar credibilidad a la versión de los testigos y no a la del acusado supone, en sí misma considerada, actuar extramuros de la razón o la lógica. Que el órgano de instancia se equivoque en la valoración, que no apreciación, de la prueba personal practicada no entraña que se haya producido una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Por ello, no puede aceptarse que la sentencia condenatoria haya carecido de toda base razonable para destruir la presunción de inocencia del Sr. Efrain .

2. Cuestión distinta son las discrepancias puramente valorativas a las que antes se ha hecho mención.

No obstante, tampoco aquí la Sala puede compartir el argumento impugnatorio implícitamente formulado por la representación procesal de D. Efrain .

Ante todo, debe tenerse en cuenta que la contradicción entre las versiones ofrecidas por el acusado, hoy condenado, y por su esposa sí fue tenida en cuenta por tribunal sentenciador otorgando credibilidad a esta última y no a la primera.

Después y en relación con la credibilidad conferida, interesa advertir que no se aprecian 'fisuras de fuste' que impidan dar verosimilitud al testimonio que cuestiona el hoy recurrente. Ningún error, por tanto, en la valoración de la declaración prestada por la persona que presenció los hechos y que reúne la doble condición de esposa del condenado y abuela de la víctima menor de edad. Es de observar, en efecto: (i) que su relato, que se repite sin variaciones esenciales en varias ocasiones, incriminó directamente al acusado y careció de elementos de duda o ambigüedad; (ii) que la narración sobre la secuencia cronológica de los hechos y su reacción resulta perfectamente comprensible; (iii) y que los reproches vertidos en el recurso carecen del necesario fundamento ante la falta de prueba del carácter alucinógeno de los medicamentos que pudiera tomar y de la concurrencia de circunstancias que permitieran presumir, más allá de los problemas conyugales que pudieran tener, la presencia al declarar de desviaciones motivadas por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio.

Por último, no cabe ignorar que la credibilidad otorgada a la declaración testifical de la abuela de la menor y cónyuge del acusado no se hace en el vacío o, mejor, por coherencia interna del propio relato. Se quiera o no, el juzgador de instancia toma en consideración otros elementos que conducen a su corroboración: (i) por un lado, se apoya en la práctica de pruebas adicionales que caminan en esa misma dirección y así el testimonio del hijo del acusado y padre de la niña o el informe pericial y las exploraciones realizadas a la víctima-; (ii) por otra parte, se destaca la extrañeza que causa la versión de D. Efrain pues resulta difícilmente asumible que un abuelo solicite o se deje dar masajes en la zona genital por su nieta de 10 años y con cierta disminución de su capacidad cognitiva.

No hay duda, en consecuencia, que se llegó a la condena valorando la prueba en su conjunto, confrontando los testimonios y analizando unos y otros con las cautelas precisas para poder dotarlos de la consiguiente fuerza incriminatoria y verosimilitud. Y todo ello sin que la impugnación del vídeo de la exploración resulte elemento suficiente a efectos de demostrar la equivocación del juzgador. Primero y principal, porque se trata de una denuncia genérica sobre la parcialidad del perito no sustentada en dato o referencia alguna.

Segundo, porque la prueba fue propuesta por la propia dirección letrada del acusado y tal vez por esa razón se impugna en tiempo y forma difíciles de aceptar: (i) no se recusa al perito, (ii) se guarda silencio en el escrito de defensa, en el trámite de cuestiones previas y en el momento de su reproducción en juicio, (iii) y se ataca tras finalizar la actividad probatoria y al dar por reproducida la prueba documental.

3. Por lo expuesto, el motivo no puede ser acogido. Aunque se trate de la representación y ejercicio de su derecho de defensa, lo cierto es que nada impide el pronunciamiento condenatorio aquí cuestionado al no apreciarse vulneración de la presunción de inocencia o error alguno en la emisión del juicio fáctico. Como se ha ido analizando, en el presente supuesto el órgano a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, válida por cuanto fue aportada con todas las garantías, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena. Además dicha prueba, recogida en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, se apreció sin arbitrariedad o irracionalidad alguna y se valoró correcta y acertadamente ajustándose a las exigencias de la lógica y la experiencia.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda -y última- alegación titulada: 'alegamos art. 846 bis c): b)error y omisión en la valoración de la prueba y en la determinación de la pena, o en las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil por parte del juzgador, al excesiva la pena impuesta al acusado 4 años de privación de libertad por unos hechos que no ha cometido y no recoger el tribunal en la sentencia: las atenuantes analógicas de embriaguez (...) y de colaborar con la policía en su detención y no oponer resistencia'.

Las razones que justifican la desestimación son varias. Pero antes de entrar en ellas conviene advertir que la rúbrica transcrita no solo pone de manifiesto un incorrecto fundamento legal, al ser aplicable a las sentencias de Jurado únicamente, sino también una cierta confusión en la formulación de la causa de pedir, al subdividirse en una triple alegación de contenido y entidad distintos y desplazarse con una gran ambigüedad entre la infracción de la ley y la equivocación probatoria.

1. La primera crítica que expone el Sr. Efrain se dirige a la indebida inaplicación de las dos atenuantes analógicas solicitadas en conclusiones definitivas y para el caso de condena. Concretamente, confesión en la modalidad de colaboración con la justicia y embriaguez.

Para ambas circunstancias el error que se denuncia, así se desprende del precepto invocado, es el in iudicando in iure, aunque al mismo tiempo denuncia la parte una falta de prueba o yerro en su valoración.

Ante esta dicotomía conviene recordar: 1.1 Que el error in iudicando in iure exige partir de la declaración de hechos probados, declaración que no contiene -y a los antecedentes de esta resolución nos remitimos- elemento alguno que permita su apreciación: ni en el caso de la atenuante analógica de confesión ni tratándose de la analógica de embriaguez.

- Acerca de la primera circunstancia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo precisa su significado en el sentido siguiente -y, por todos, ATS 8906/2017, de 27 de julio-: 'Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril, entre otras muchas).

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'.

Pues bien, si tenemos en cuenta que el recurrente justifica su aplicación en que, tras llegar la policía a su domicilio para detenerle, 'no opuso resistencia y colaboró en su detención porque él no había hecho nada', no hay duda que la alegación no puede acogerse. Y es que no solo se aparta de los hechos declarados probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce empleado, sino que pretende dar valor atenuatorio a una actuación que, en realidad, sigue siendo de negación y en modo alguno puede describirse como confesión o reconocimiento de hechos. Basta con señalar que su contribución a 'la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado' resulta inexistente.

- Y en lo que atañe a la segunda atenuante interesada, la doctrina jurisprudencial viene a señalar básicamente dos cosas: de un lado, que supone 'una minoración en la imputabilidad del acusado a causa del consumo de bebidas alcohólicas que hubiese influido en su comisión de los hechos enjuiciados', de otro, que 'su mera ingestión es insuficiente para aplicar la circunstancia atenuante' ( ATS 548/2014, de 16 de enero).

Y en sentido similar, ATS 10760/2014, de 18 de diciembre: 'La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta; y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero ). ( STS de 4 de marzo de 2010)'.

Pues bien, como en el caso anterior no cabe estimar la indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal, esto es, la circunstancia atenuante analógica de embriaguez. Puesto que el error invocado 'implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada' y puesto que en dicha declaración no consta que las facultades psicofísicas del hoy recurrente se encontraran minoradas como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas, la alegación no puede ser acogida.

1.2 Que la insuficiencia probatoria respecto de las circunstancias atenuatorias que nos ocupan o su falta de prueba operan a la hora de su apreciación de modo diferente y con reglas distintas al enjuiciamiento de los hechos objeto del proceso. En este sentido la STS 1069/2017, de 27 de marzo, nos recuerda dos cosas básicas: - Que la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad 'compete a la parte que las alega' ya que éstas 'deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3)'.

- Y que 'los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)'.

Trasladando estos pronunciamientos al presente caso, es claro que sobre la defensa recaía el imperativo en interés propio de probar la concurrencia de las atenuantes reclamadas. Y puesto que no se hizo, tal vez porque solo se instan en conclusiones definitivas, y el tribunal sentenciador no está en este punto sujeto a la clásica regla del enjuiciamiento fáctico penal 'en la duda a favor del reo', procede también desde esta segunda perspectiva su desestimación.

2. La representación procesal de D. Efrain acomete un segundo reproche que se centra en la imposición de la pena, cuatro años de prisión, y en tanto en cuanto se considera excesiva.

La impugnación en este punto se presenta como manifiestamente infundada. Basta con señalar: (i) que los hechos se califican de delito de abuso sexual a menor de dieciséis años concurriendo la circunstancia de prevalimiento de una relación de parentesco ( art. 183.1 y 4 d) LECrim), calificación que no ha sido atacada en vía de recurso; (ii) y que se ha desestimado la concurrencia de las atenuantes referidas en el apartado anterior.

Así las cosas, la pena a imponer nos conduce a un abanico de entre cuatro años de privación de libertad y seis años. Por tanto, fijada por el órgano de instancia en la mínima posible, ningún error se ha cometido y la alegación debe rechazarse.

3. La tercera censura se centra en la responsabilidad civil, limitándose el recurrente a señalar que la cantidad por la que es condenado resulta excesiva y que, en su caso, el máximo a fijar debería ser 300 euros.

Sostiene el Sr. Efrain que el importe de la condena debería ser otro 'teniendo en cuenta que la menor por sus circunstancias personales como contestó a pregunta de esta letrada el psicólogo en la VISTA: 'que es fácil que la menor olvide estos hechos y no recuerde nada'. Por lo que estimamos que la cantidad indemnizatoria debe ser en su cuantía mínima que estimamos en 300' euros.

La alegación no puede acogerse.

El punto de partida de la denegación se halla en la propia argumentación desarrollada por el apelante.

Nótese que en el recurso no se cuestiona la procedencia de la condena como responsable civil por los daños morales ocasionados; probablemente por ello no cita como infringidos ningún precepto penal o procesal penal. Que tampoco se discrepa de la motivación dada para la fijación de la cuantía indemnizatoria. Y que su ataque se dirige únicamente hacia la específica evaluación del daño moral que entiende, sobre la base de la declaración del perito, sobredimensionada y que procede fijar en 'cuantía mínima'.

Partiendo, pues, de los términos impugnatorios expuestos y con la STS 2895/2016, de 14 de junio, interesa poner de manifiesto: - Primero, que en estos casos 'el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de las acciones cometidas sobre una menor de edad, que habían lesionado, si bien normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cualificación económica más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( STS. 833/2009 de 28.7)'.

- Después, que tratándose de este tipo de pronunciamientos está vigente el 'principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes'.

- Y finalmente, que existen dificultades, 'a veces insuperables', en la cuantificación de los daños morales ya que no está 'sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

El desenlace entonces no puede sorprender. También en el presente caso: (i) la situación padecida por la menor 'tuvo que producir, sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de indignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria'; (ii) el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron una indemnización en ambos superior a la fijada por la sentencia impugnada (6.000 y 10.000 euros respectivamente frente a los 3.000 euros concedidos); (iii) y en la determinación de ese quantum indemnizatorio el órgano de instancia partió de 'las circunstancias del caso y la entidad de la lesión efectivamente producida'.

En estas condiciones, y sin la aportación de elementos que permitan verificar que se fijó la cuantía de forma arbitraria o desproporcionada ( STS 3643/2016, de 22 de julio), la tercera censura contenida en la alegación que examinamos se desestima también.

4. Ni que decir tiene que la improcedencia de este último motivo, junto con el anterior, comporta la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Efrain contra la Sentencia número 242/2017, de fecha 13 de junio, dictada por la Sección segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante.



CUARTO.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todas las alegaciones del recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Efrain contra la Sentencia núm. 242/2017, de fecha 13 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección segunda, en el rollo de Sala núm. 17/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 416/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Alicante, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.