Sentencia Penal Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 139/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 139/19
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 52/16
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00043/2020
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
En Burgos a 24 de enero de 2020.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en
segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , seguido por delitos de
amenazas y leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género, delito leve de injurias y
vejaciones injustas en el ámbito de la violencia doméstica y delito de estafa, contra Daniel , representado por
el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado D. Federico Iglesia Sanz.
Interviniendo como ACUSACIÓN PARTICULAR, Lorenza , representada por el/la Procurado de los Tribunales
D. Alejandro Ruiz de Landa y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Peña Hernández, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación de la referenciada y con la calidad de apelados el Ministerio
Fiscal , y el referido acusado ,siendo ponente el Sr. D. Roger Redondo Argüelles.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que el acusado Daniel , de nacionalidad rumana, mayor de edad, con N.I.E. NUM000 , sin antecedentes penales, estuvo casado con Lorenza durante 25 años, teniendo dos hijos en común, mayores de edad.

La pareja se divorció en marzo de 2014 aunque la convivencia cesó en junio de 2013. Lorenza tiene su domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Burgos.

Durante el matrimonio el acusado se ha referido en repetidas ocasiones a su mujer con expresiones tales como 'puta, sinvergüenza, florero, que no eres nadie', 'que le iba a chupar la sangre en el divorcio', 'que no pisase Rumanía', 'que no sabía quién era él'.

Desde que se produjo la separación de hecho, en el mes de junio de 2013 y desde el divorcio, el acusado, con el ánimo de atentar contra la integridad psíquica de su ex.-mujer le ha llamado a su ex esposa en algunas ocasiones diciéndole: 'Hija de puta, te vas a enterar quien soy yo, tu querías matarme, te estoy grabando la llamada, me tienes que dejar entrar en casa'.

Como consecuencia de estos hechos se dictó por el Juzgado de Violencia contra la Mujer en fecha 5 de septiembre de 2014 Auto por el que se prohibía al acusado aproximarse y comunicar con Lorenza . Dicho Auto fue revocado por Auto de la Audiencia Provincial de fecha 27 de Noviembre de 2014. En fecha 5 de Septiembre de 2014 se dictó Auto por el que se acordaba una orden de protección que prohibía al acusado aproximarse y comunicar con Lorenza .

El Acusado, como venía siendo habitual en la pareja, presentó de forma telemática la declaración del I.R.P.F.

correspondiente al ejercicio 2012; año en el que los hijos comunes residían en el domicilio familiar. La devolución de la renta por importe de 1,290,34 euros se produjo en la cuenta consignada por el acusado de su única titularidad

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 26 de junio de 2017 dice literalmente.'Fallo : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Daniel como autor penalmente responsable de una falta continuada de injurias y vejaciones injustas, antes definida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal., a la pena de 15 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lorenza , de su domicilio, trabajo y cualquier lugar en que se encuentre y de comunicar con ella por cualquier medio con ella por tiempo de 6 meses. Indemnizará a Lorenza en 500 euros más intereses del artículo 576 de la LEC.

Se imponen al acusado las costas del procedimiento.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas durante la instrucción del procedimiento.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL ACUSADO Daniel de los delitos de amenazas en el ámbito de la violencia de género, leve de injurias en relación a los hijos comunes, estafa y apropiación indebida de que venía siendo acusado.



TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Lorenza alegando error en la valoración de la prueba considerando que existen indicios bastantes para condenar al acusado como autor de un delito de injurias respecto de sus hijos, de amenazas en el ámbito de la violencia de género, apropiación indebida y estafa , postulando la revocación de la sentencia y la condena por las infracciones que ha resultado absuelto, al tiempo que deberá ser condenado al pago de las costas procesales incluyendo las relativas a la Acusación Particular.



CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal y del acusado la desestimación del mismo.



QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 13 de enero de 2020.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de Lorenza frente a la sentencia de instancia, en el apartado por la que resultó absuelto el acusado Daniel , alegando error en la valoración de la prueba considerando que existen indicios bastantes para condenar al acusado como autor de un delito de injurias respecto de sus hijos, de amenazas en el ámbito de la violencia de género, apropiación indebida y estafa , postulando la revocación de la sentencia y la condena por las infracciones que ha resultado absuelto, al tiempo que deberá ser condenado al pago de las costas procesales incluyendo las relativas a la Acusación Particular.



SEGUNDO.- Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.



TERCERO.- Puesto que la sentencia de instancia es recurrida en cuanto al pronunciamiento absolutorio, no se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1).

Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.) El actual art. 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ.

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Octubre de 2.016, señala: '¿ Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal . Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

Y, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de Junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017, para un supuesto igual al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica 'Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones: 1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo, pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

En consecuencia, en aplicación de todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador.

En consecuencia procederá la desestimación del recurso por el primero de los motivos, al no apreciar error en la valoración de la prueba ni poder esta Sala revisar la realizada en el instancia al carecer de la inmediación necesaria para ello, y en todo caso se produciría una vulneración de los derechos del acusado, tal y como hemos expuestos 'ut supra' y la nueva regulación del recurso de apelación contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal marca el camino de la nulidad para la posibilidad de revocación de las sentencias absolutorias.



CUARTO.- Por lo que respecta a la imposición de las costas procesales relativas a la acusación particular entendemos que procede su estimación parcial, en el sentido de imponer al acusado las relativas a las del delito leve por el que resulta condenado, conforme a lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y Doctrina Jurisprudencial, puesto que únicamente resulta dispar a la calificación del Ministerio Fiscal los delitos relativos a la apropiación indebida y estafa.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR en cuanto al fondo el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por la el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en D.P. nº 52/16 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en cuanto a la absolución del acusado, y REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de imponer al mismo las costas procesales devengadas por la Acusación Particular relativas al delito leve de injurias continuadas.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don Roger Redondo Argüelles Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.