Sentencia Penal Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 12/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00043/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MDG

Modelo: N85850

N.I.G.: 24089 43 2 2017 0003043

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Isidro , Íñigo , Encarna

Procurador/a: D/Dª , , NELIDA PEREZ GUTIERREZ , NELIDA PEREZ GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª , , ANTONIO FERNANDEZ GUERRA , ANTONIO FERNANDEZ GUERRA

Contra: Jorge, Gonzalo

Procurador/a: D/Dª MANUELA LOBATO FOLGUERAL, ANA GARCIA GUARAS

Abogado/a: D/Dª JUAN MARCOS FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, ELENA DEL BUSTO DEL CAMPO

SENTENCIANº. 43/2020

Ilmos Srs.

PRESIDENTE.- D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL

MAGISTRADO D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

MAGISTRADO D. ERNESTO MALLO GARCIA

En la ciudad de León a veintisiete de enero de dos mil veinte.

Visto en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento de Diligencias Previas nº 543/17 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de León, Rollo de esta Sala nº 12/19, por el delito de Estafa, seguido contra Gonzalo, con DNI NUM000, natural de Montovo-Belmonte de Miranda (Asturias), nacido el día NUM001 de 1947, hijo de Maximiliano y de Isidora, con domicilio en Cerdeño (Oviedo) DIRECCION000, NUM002 NUM003, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Ana García Guarás y defendido por el Abogado Don José Luis Pérez Vecino y contra Jorge, con DNI NUM004 natural de Castropol , nacido el día NUM005 de 1951 , hijo de Victorino y de Rocío , con domicilio en Gozón, CALLE000, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Manuela Lobato Folgueral y defendido por el Abogado Don Juan Marcos Fernández Martínez.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación particular, Íñigo y Encarna que actúan representados por la Procuradora Doña Nélida Pérez Gutiérrez y defendidos por el Abogado Don Antonio Fernández Guerra.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Teodoro González Sandoval.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas considero que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.5º del Código Penal y, de forma subsidiaria, de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

Reputó autores a los dos acusados.

Entendió que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del articulo 22.6 del Código Penal, en relación con el acusado Jorge, sin que concurriera ninguna clase de circunstancia modificativa de dicha responsabilidad, respecto del acusado Gonzalo.

Solicitó que se impusiera, con carácter principal, al acusado Gonzalo, la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Y, de forma subsidiaria, la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, solicitó que se impusiera, con carácter principal, al acusado Jorge, la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Y, de forma subsidiaria, la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y costas.

Igualmente, solicito la condena de los acusados a indemnizar a Íñigo y a Encarna, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de trescientos cincuenta mil euros, debiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, en relación con el artículo 250.1. 5º del Código Penal.

Consideró como coautores a los dos acusados.

Entendió que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del articulo 22.6 del Código Penal, en relación con el acusado Jorge, sin que concurriera ninguna clase de circunstancia modificativa, respecto del acusado Gonzalo.

Solicito para el acusado Jorge la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 50 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal y, para el acusado Gonzalo, la imposición de la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 50 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal.

Y costas.

Así mismo, solicito la condena de los acusados a indemnizar a Íñigo y a Encarna, la cantidad de 350.000 euros.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de su respectivo patrocinado.

Constante el matrimonio entre Íñigo y Encarna, el primero de ellos, como socio único, constituyó en escritura pública de 4 de diciembre de 2003 la sociedad Adricar Panaderia SL de la que se nombro administrador.

El objeto social de dicha mercantil era el comercio al por mayor y al por menor de pan y panes especiales, productos de pastelería, confitería, bollería y repostería en general.

Esa actividad se desarrollaba en una nave industrial oportunamente dotada con equipo de amasadora, hornos, etc, construida en un solar sito en la localidad de Palanquinos, en la provincia de León.

Pertenecían al patrimonio de la sociedad: la nave industrial con los equipos, instrumentos y utensilios propios de aquella clase de establecimiento, el solar en el que estaba construida dicha nave, así como dos vehículos-furgoneta con matriculas: ....QKR y ....FQG.

Íñigo, con su trabajo y el auxilio de empleados, era quien llevaba a cabo la actividad propia del negocio de panadería y habiéndole surgido un problema de salud, su esposa y él, difundieron entre sus conocidos su disposición a vender la empresa.

Llegada esta circunstancia a conocimiento de los acusados, estos, movidos por el ánimo de obtener para ambos un beneficio patrimonial ilícito, convinieron en la idea de adquirir la referida empresa con todos sus activos, pese a ser conscientes de que, uno y otro, carecían de recursos para afrontar el costo de la operación.

Con tal objeto, cuando todavía funcionaba la panadería, hubo un primer contacto entre el acusado Jorge , que se hacía llamar Belarmino, y Íñigo en el que el primero de ellos le pregunto a Íñigo si la panadería estaba en venta, replicándole Íñigo que así era, si es que hubiera alguien que la comprara, para terminar ese primer contacto manifestándole Jorge que ya se pondrían de acuerdo.

Pasadas algunas fechas y funcionando, aún, la panadería visitaron, esta vez, ambos acusados a Íñigo y Encarna, su esposa, haciéndose pasar Jorge por cuñado y asesor de Gonzalo, mientras este aparentaba ser el comprador. En esta ocasión, habiendo preguntado los acusados por el precio de la empresa, los propietarios les dijeron que 350.000 euros, para el caso de que vinieran con dinero contante y sonante pues, en otro caso, no habría trato.

Tras este segundo contacto, por problemas de salud de Íñigo, que precisaba operarse de las caderas, se cerró la panadería.

En esas circunstancias, a la semana, aproximadamente, ambos acusados volvieron a visitar a los dueños del negocio. En tal oportunidad el acusado Gonzalo, con intención, como hemos dicho, de enriquecerse ilícitamente, aparentando una solvencia de la que carecía y sabiendo que no podría hacer frente al pago del precio, convino con los dueños la compra de la empresa que se formalizo en escritura pública el día 1 de diciembre de 2016, ante el Notario de León Don Jesús Sexmero Cuadrado.

En dicha escritura Íñigo, con el conocimiento y consentimiento de su esposa, Encarna, que estuvo presente en el otorgamiento, vendió a Don Gonzalo por un precio de 350.000 euros la totalidad de las participaciones de Adricar Panadería SL y con ellas, la nave industrial, el solar y los dos vehículos que formaban parte del patrimonio de dicha sociedad.

En el otorgamiento de la referida escritura estuvo presente el acusado Jorge.

Para la satisfacción del precio se pacto que el comprador asumía las deudas que por importe de 160.000 euros tenía por entonces Adricar Panaderia SL y, el resto del precio, esto es, 190.000 euros los abonaría el comprador mediante pagos mensuales de 2.000 euros, desde la fecha de la escritura, hasta completar el total de la segunda de dichas cantidades.

También se pactaba en la escritura de compraventa que la falta de pago de tres mensualidades daría derecho a que la parte vendedora pudiera: o bien resolver el contrato, haciendo suyas las cantidades percibidas, o bien, exigir su fiel complimiento con indemnización de daños y perjuicios e intereses de demora a un tipo del 5%.

En la misma escritura Gonzalo, como socio único de Adricar Panaderia SL, cesaba como administrador único de la misma a Íñigo y se nombraba a si mismo para dicho cargo, que aceptaba y del que tomaba posesión.

Los vendedores entregaron a Gonzalo las llaves de la nave industrial o local de la panadería y las de los dos vehículos ya referidos.

Gonzalo, que para entonces no había pagado cantidad alguna a los acreedores de Adricar Panaderia SL, ni a los vendedores de dicha empresa, el día 9 de enero de 2017, en escritura otorgada ante el Notario de Oviedo Don Manuel Tuero Tuero, con número de protocolo cuarenta y dos, vendió a la mercantil Generevas SLU, representada en dicho acto por su administrador Manuel, la nave industrial y el solar de referencia por un precio total de 40.379,39 euros.

A la vez, en la misma fecha, ante el mismo Notario y en escritura con número de Protocolo cuarenta y cuatro, Gonzalo, como único socio de Adricar Panaderia SL, vendió al otro acusado, Jorge, la totalidad de las 33.506 participaciones de dicha sociedad por un precio de 350.000 euros, asumiendo el comprador la obligación de saldar las deudas de dicha sociedad, que se establecían en 160.000 euros y comprometiéndose a pagar el resto del precio, esto es, 190.000 euros mediante pagos mensuales de 2.000 euros, desde la fecha de la escritura hasta completar el total precio pactado, sin que Jorge haya pagado ninguna cantidad a Gonzalo por razón de ese contrato.

Hasta la fecha del juicio ninguno de los acusados ha pagado a Íñigo y a su esposa, Encarna, ninguna cantidad en concepto de precio de las participaciones de Adricar Panaderia SL que los segundos vendieron al acusado Gonzalo en la escritura de 1 de diciembre de 2016.

El vehículo matricula ....QKR fue precintado por Agentes de la Guardia Civil después de haberselo intervenido el día 27 de abril de 2017 a Gonzalo, desconociéndose el paradero del otro vehículo, matrícula ....FQG.

El acusado Jorge fué condenado en sentencia firme de 25/4/16 por un delito de estafa.

Fundamentos

PRIMERO.-En la presente causa tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular han atribuido, definitivamente, a los acusados, la comisión de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal y, el Ministerio Fiscal, subsidiariamente, un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del referido Texto legal.

Por eso, con el fin de dar una respuesta congruente que tenga en cuenta esa clase de pretensión acusatoria, a la vista del resultado de las pruebas practicadas a instancia tanto de las Acusaciones como de las Defensas, convendrá adelantar los requisitos del tipo delictivo de la estafa.

En tal sentido, se ha dicho de la estafa que es o representa una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ( SSTS 359/05 de 23/3, 628/05 de 13/5 y 26/07 de 26/1).

Así, son o constituyen requisitos del delito de estafa los siguientes:

Un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendida en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.

Además, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12/12, 1485//04 de 15/12, 1242/06 de 20/12, 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2, entre otras)

Con otros términos, la STS 410/2014 de 21 de mayo establece que la estafa exige:

a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro).

b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

SEGUNDO.- En cuanto al engaño, que, como dice la STS 539/2019 de 5/11, representa el nervio y alma de la infracción, en ocasiones, dicho requisito se incardina en el seno de una relación contractual preparada con fin defraudatorio hablándose entonces de la modalidad de estafa conocida como contrato o negocio criminalizado (aunque la STS 488/19 de 15/10, y las que cita, afirmen, por las razones que refieren, que tal expresión 'no es la más recomendable'), que es la invocada en este caso por las Acusaciones Pública y Particular.

Por eso, el interés en distinguir entre el engaño como núcleo esencial del delito de estafa y el negocio civil incumplido o, en otros términos, en distinguir el dolo penal del dolo civil.

Sobre la diferencia entre ambos tipos de dolo y su relación con la figura del contrato criminalizado como modalidad del delito de estafa se señala en la STS de 1 de febrero de 2007 (RJ 3384) lo siguiente: ' Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...». En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004 (RJ 2004, 483), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [RJ 1998, 3601], 2. 3 [RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [RJ 2000, 8925] entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.201 (RJ 2001, 1341), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 [ RJ 1990, 1622], 2.6.99 [ RJ 1999, 5452], 27.5.03 [RJ 2003, 5513]).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 [RJ 1996, 3803]).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, Sentencia. 1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 [ RJ 1991, 6198], 24.3.92 [ RJ 1992, 2435], 5.3.93 [RJ 1993, 1841 ] y 16.7.96 [RJ 1996, 5915]).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En definitiva, como afirma la STS 47/2005 de 28/1, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Y cuando se trata de su modalidad como contrato o negocio criminalizado a la que, en el presente caso, se refieren las Acusaciones se requiere que entre estafador y victima haya mediado una convención o negocio jurídico bilateral originador de obligaciones reciprocas consumándose el delito cuando el engañado, fiándose de la apariencia de querer contratar, mostrada por la otra parte e ignorando el verdadero propósito de esta de no querer cumplir con sus obligaciones, lleva a cabo, como en todo delito de estafa, el acto dispositivo que disminuye su acerbo patrimonial.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, del artículo 250.1.5º, en relación con el artículo 248 del Código Penal, como negocio jurídico criminalizado, del que aparece como uno de los responsables en concepto de autor el acusado Gonzalo.

En efecto, dice la STS 182/205 de 15/2 que el engaño en la amplia jurisprudencia que lo ha analizado ha sido identificado 'como cualquier tipo de ardiz, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación, 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (S 27/1/2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4/2/2001)'.

Pues bien, el resultado de la prueba practicada nos sitúa ante una conducta, la del acusado Gonzalo que, insertada en el seno de un negocio jurídico, agota todos los requisitos que hemos dejado enumerados para el delito de estafa pues aparentó una solvencia de la que carecía y, desde esa apariencia, sedujo a los denunciantes a comprometerse con él en un contrato de compraventa por el que aquellos le transmitieron las participaciones de una sociedad mercantil con todos sus activos en tanto que él, como tenía previsto y era su propósito, no cumplió con las prestaciones que, como la otra parte contratante, le incumbían, incrementando así ilícitamente su patrimonio a costa del correlativo empobrecimiento o disminución del patrimonio de los denunciantes.

Ese devenir fáctico goza del soporte probatorio que le proporciona, básicamente, la escritura notarial de 1 de diciembre de 2016 obrante en las actuaciones en la que Íñigo, como socio único de la Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada 'ADRICAR PANADERIA SL UNIPERSONAL, con el conocimiento y consentimiento de su esposa, Encarna, le vendió al acusado Gonzalo la totalidad de las participaciones de dicha sociedad por un precio global de 350.000 euros que el referido acusado se comprometía a satisfacer de un doble modo: asumiendo el pago de las deudas a acreedores que hasta entonces tenia la sociedad por un montante de 160.000 euros y satisfaciendo el resto, esto es, 190.000 euros mediante pagos mensuales de 2.000 euros, desde la fecha de la escritura hasta su completo pago, siendo lo cierto que, para la fecha del juicio, el referido acusado no había cumplido, ni todo, ni en parte, tales obligaciones.

De otro lado, es el resultado del interrogatorio del referido acusado y el modo de proceder de este con posterioridad a la conclusión del referido contrato de compraventa los que sustentan, como prueba, el elemento del dolo antecedente como requisito del delito de estafa en un caso que cabe considerar como un ejemplo paradigmático de negocio criminalizado.

En tal sentido cabe destacar que fue el propio Gonzalo quien, en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, confesó que él no tenia solvencia y que no tenia dinero para pagar, antes, ni ahora y que conocía que los denunciantes debían a proveedores comprometiéndose él a pagarlos pues, aunque no tenía dinero, pagaría según fuera produciendo la panadería.

Es evidente, entonces, que el citado acusado ya desde antes y en el mismo momento de la celebración de la compraventa, sabía que no iba a poder cumplir con las obligaciones que asumía frente a los vendedores (pagar a acreedores y satisfacer el resto del precio en metálico) por cuanto carecía de recursos para ello.

Por lo demás, su bienintencionado propósito de, pese a ello, proponerse pagar, como dijo en el juicio, con lo que fuera produciendo la panadería, es evidente que no resiste un análisis serio, a juzgar por su forma de proceder cuando, apenas un mes después de haber adquirido la empresa, se desprendió, el día 9 de enero de 2017, en favor de Generevas SL, de la nave industrial equipada para la actividad de panadería de modo que no se entiende como iba a poder desarrollar una actividad de aquella clase que le permitiera allegar recursos para pagar lo comprometido, cuando ya no disponía de la fundamental herramienta cuya utilización, en su entendimiento de las cosas, había de permitirle la obtención de ingresos con los que afrontar las obligaciones que había asumido al celebrar el contrato de compraventa con los denunciantes.

En definitiva, dicho acusado, cuando llegó al contrato, tenia voluntad de no cumplir con lo que comprometía, que es el elemento característico de la estafa y, como dice la STS 488/19 de 15/10, el elemento diferencial de la actividad típica de la estafa respecto al incumplimiento contractual.

Al fin, se constata una voluntad, por parte de Gonzalo, dirigida, desde el inicio, al incumplimiento de sus obligaciones y al aprovechamiento del contrato para acechar el patrimonio de los denunciantes, tal como decimos en los hechos probados.

Y hay engaño antecedente y bastante porque el referido acusado ocultando a los vendedores, que carecía de recursos para pagar y, en definitiva, su determinación de que no iba a cumplir, hizo posible que aquellos tomaran una decisión, diríamos que contaminada, por el error en que estaban al desconocer aquellas circunstancias, error que les llevó a hacer, en perjuicio de su patrimonio, una disposición de sus bienes que, paralelamente, pasaron a engrosar el patrimonio de Gonzalo quedando de ese modo consumado el delito de estafa del articulo 248 del Código Penal que, en este caso, procede apreciar en la modalidad del subtipo agravado a que se refiere el articulo 250.1.5º del Código Penal, en atención a que el valor de la defraudación es de 350.000 euros que, como se advierte, supera el módulo de los 50.000 euros, que es el requisito necesario para que entre en juego la agravación especifica a que se refiere el articulo citado.

CUARTO.- Por otra parte, del referido delito es coautor con Gonzalo el otro acusado: Jorge porque, tuvo el dominio del hecho y dirigió su conducta a la realización del tipo penal.

En tal sentido, la STS 1045/2012 de 27/12 sintetiza la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la coautoría por dominio funcional del hecho en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo condominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente

en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hechos demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible.

Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que se éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho que a todos pertenezca.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

También, sobre la figura del coautor, dice la STS 258/2006 de 8/3 en su Fto DÉCIMO: 'Como señalan las SSTS. 1177/98 de 14.12, 1240/2000 de 11.9, 247/2001 de 23.2 , la nueva definición coautor acogida en el art. 28 CP. 1995 , como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados

para ejecutar el hecho colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, en este caso, el engaño, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones causales decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al hecho del tipo como la realizada en el caso actual por el recurrente que aún cuando no intervino de manera directa y personal en la firma de los contratos, si se integró desde el primer momento en el plan común de la estafa, realizando conjuntamente con su hijo, acciones anteriores igualmente integradoras del diseño completo de la acción delictiva y que permitían consumir el desplazamiento patrimonial y materializar el perjuicio derivado del engaño. La estafa, tal y como está diseñada, se configura como un único proyecto delictivo desarrollado en varias fases, todas ellas integradas en la acción delictiva, por lo que el hecho de que el papel asumido por el acusado se desarrolle en la primera fase no excluiría que nos encontremos ante un supuesto de coautoria conjunta'.

Este, consideramos, es el caso que nos ocupa en el que, es cierto, el acusado directamente concernido por el hecho básico de la estafa, como es la firma del contrato de compraventa, lo fue Gonzalo que, al intervenir como comprador en dicho negocio experimento el incremento patrimonial derivado de la adquisición de los bienes que le transmitieron los denunciantes de modo que su condición de autor material del delito no deja lugar a dudas, Ahora bien, en esa condición le acompañó Jorge, el otro acusado, pues no se olvide que, como manifestó Gonzalo al inicio ya del interrogatorio que le formulo el Ministerio Fiscal, él y Jorge se habían puesto de acuerdo para comprar la panadería a la vez que, en sintonía con tal declaración, Jorge, al contestar a preguntas del Abogado de Gonzalo, reconoció que habían hablado entre ellos de ser socios y que si no le pago a Gonzalo las participaciones de Adricar Panaderia SL cuando este se las vendió fue porque iban a ser socios extremo, este último, admitido ya por Jorge en su declaración del día 14 de Junio de 2018, como investigado ante el Juzgado de Instrucción.

Ese concierto y esas expectativas comunes a ambos acusados son las que explican que Jorge pusiera, en este caso, tanto interés en el diseño de la operación fraudulenta que nos ocupa que le llevó, como declararon los denunciantes en el plenario, a visitarles hasta en tres ocasiones, él solo, en la primera de ellas y, en las otras dos, acompañando a Gonzalo, simulando Jorge a los ojos de los vendedores ser el asesor del taimado comprador, Gonzalo, por más que en algún momento de las negociaciones no debió poder encubrir su posición de verdadero interesado en la operación, siendo este un detalle que no paso desapercibido, al menos, para Encarna, vendedora, también, quien, en el plenario y a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró haber observado que quien mandaba allí y movía los hilos era Jorge y que, aunque en un principio dejaron caer que eran familia y, luego, que Jorge iba por asesorar a Gonzalo, ella creía que, más bien, los dos estaban interesados en la compra.

Un dato más compromete de lleno a Jorge y le hace figurar como coprotagonista de la trama. Y es el conocimiento que, a preguntas del Ministerio Fiscal, admitió tener de que Gonzalo no tenía bienes para pagar. Es decir, aunque no intervino de manera personal en la firma del contrato de compraventa por el que los denunciantes transmitían a Gonzalo todas las participación de la empresa Adricar Panaderia SL, Jorge tenía el dominio del hecho pues conocía la situación de insolvencia de Gonzalo y, sin embargo, en sintonía con él, porque ambos estaban comprometidos en el mismo proyecto delictivo, les oculto a los vendedores esa circunstancia, en un caso en el que hubiera bastado que se la revelara para abortar la celebración del contrato fraudulento e impedir que los vendedores hubieran efectuado el acto de disposición.

En definitiva, Jorge, para conseguir el fin conjunto que le animaba con Gonzalo de lograr, astutamente, enriquecerse a costa del patrimonio de los vendedores, colaboro con un comportamiento causal y eficaz ya descrito, al punto de que él mismo llegó a hacerse, y este es un dato más que le compromete como coautor del delito de estafa, con una parte de los bienes de los denunciantes: los que le vendió Gonzalo en la escritura notarial de fecha 9 de enero de 2017, consistentes en el total de las participaciones sociales de Adricar Panaderia SL, por las que no ha pagado cantidad alguna del precio porque, como declaró en el plenario, él y Gonzalo iban a ser socios y, además, porque no hubiera podido hacerlo ya que, como también admitió en el acto del juicio a preguntas del Ministerio Fiscal, él no tenia solvencia.

QUINTO.- La declaración de responsabilidad penal que, hasta ahora, venimos propugnando para los acusados por un delito de estafa no puede verse alterada por algunas de las alegaciones de los Abogados de los acusados en el trámite de informe y a las que pasamos a dar respuesta, dentro del inexcusable deber de motivación.

Nos referimos, por ejemplo, al pasaje donde el Abogado de Gonzalo se refirió a que los denunciantes habían vendido sin asesorarse o, cuando el Abogado de Jorge observó que los denunciantes habrían vendido la sociedad sin ni siquiera preguntar a Gonzalo si disponía de trabajo o de alguna clase de bienes.

Esa clase de alegatos, rectamente interpretados, lo que vienen a negar es que el engaño desplegado, en este caso, por los acusados fuera suficiente y, en consecuencia, se cuestiona con ellos la posibilidad de subsumirlo en el tipo de la estafa.

Pues bien, tal estrategia de defensa no puede desplegar el efecto pretendido.

Y así, puede decirse con la STS 404/2019 de 17/9, que el señuelo o superchería que, con el aporte causal y decisivo ya mencionado de Jorge, utilizó Gonzalo fue el propio contrato, con apariencia de regularidad a través del cual él, en un primer momento, y, en una segunda fase, Jorge se aprovecharon económicamente del cumplimiento por parte de los denunciantes y de su propio incumplimiento.

En esa línea de considerar el contrato o negocio jurídico mismo como artificio bastante a los efectos de considerar cometido el delito de estafa resulta oportuna la cita de la reciente STS 601/19 de 5/12 cuando, con referencia a la STS 628/2005 de 13/5, afirma que: 'la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante', apreciación que coincide con la recogida, por ejemplo, en la STS 476/2009 de 7/5 cuando en su Fto Cuarto y evocando doctrina de la STS 479/2008 de 16/7, expresa que: 'Dijimos entonces, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha de ser rechazada y que si bien la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto necesita partir de una regla general que solo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa'.

Es cierto que, como excepción a esa regla general, siguiendo el criterio de la STS 476/2009 de 7/5, cabe exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado y ello, al decir de dicha resolución, porque interpretar el requisito de la suficiencia con una carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la victima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones, cuestión que entronca con la teoría de la tutela o también denominado principio de autorresponsabilidad.

En efecto, dicen las SSTS 1217/2004 de 18/10 y 898/2005 de 7/7 que en los delitos contra el patrimonio, en la estafa en especial, la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio ( STS 1217/2004 de 18/10 y 898/2005 de 7/7).

Singularmente, en el delito de estafa, dice la STS 135/15 de 17/2, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia del engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado sino que es necesario todavía en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa de acuerdo con el fin de protección de la norma requiriéndose a tal efecto en el artículo 248 del Código Penal que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante', es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente

Por tanto el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esa exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado que, como teoría parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado en cuanto comprobada la causalidad natural se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, adquiriendo, como último estadio de la imputación objetiva especial relevancia en el delito de estafa el alcance de la protección de la norma que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

Desde este punto de vista, destacan la STS 954/2010 de 3/11 y la más reciente STS 499/19 de 23/1: 'puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues, 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la victima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño como las causas a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la victima'.

En suma, se afirma en las SSTS 954/2010 de 3/11 y 135/15 de 17/2, 'cuando se infringen los deberes de autotutela la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor por mucho que el engaño pueda ser causal en el sentido de la teoría de la equivalencia de las condiciones respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien....'. 'En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismo de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño este es insuficiente-no bastante-para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Sin embargo, esa doctrina de la autotutela, que es con la que entroncan los alegatos que dejamos acotados de los Abogados de los acusados, ha merecido correcciones.

Así, dicen las dos resoluciones últimamente citadas: 'Con todo existe un margen en el que le esta permitido a la victima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección'.

En esa línea de corrección del principio de autorresponsabilidad se dice en las SSTS 229/2007 de 22/3 y 691/2016 de 27/7 que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza) de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquel.

Y en la STS 135/2015 de 17/2 se lee : 'En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del Derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmosfera obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que rectamente entendidas son función de la norma penal'. 'Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

También, en la STS 1044/2010 de 15/11, en un caso en el que la Audiencia Provincial absolvía del delito de estafa en base al argumento de que el Derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a si mismos, se argumenta en los siguientes términos: 'Lo que nos obliga a preguntarnos por la razón de la existencia de un Derecho, como el penal, que solamente protegería en tal tesis, a los protegidos, y que, en suma, su actuación (la del Derecho penal) dependería del nivel o deseo de protección de la víctima, lo que parece colegir que dejaría fuera de amparo a los más desprotegidos. Esta óptica interpretativa no puede ser aceptada por esta Sala Casacional si no queremos dejar fuera de la protección jurídica aquellas conductas que, objetivamente, son susceptibles de crear un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido, aptas por sí mismas para generar engaño, y en cuyo comportamiento el autor ha realizado todos los mecanismos fácticos conducentes a desplegar un ardid o engaño que induce objetivamente a un error al sujeto pasivo objeto del mismo. La Audiencia razona que 'quien no adopta las cautelas que le son exigibles para salvaguardar su patrimonio o el ajeno en casos como el que nos ocupa no merecela protección penal que invoca', lo que nos llevaría a considerar atípica la conducta de un hurto por quien no cierra adecuadamente la puerta de su casa, por poner solamente un ejemplo. O a negar la aplicación del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. Hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la victima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal, cuyos resortes de autoprotección fueron ínfimos, incluso creyeron pensar que se aprovechabandel timador), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados: por ejemplo, el denominado 'timo del nazareno'). Es decir, la astuta precaución de la víctima no neutraliza el engaño si éste es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios de la víctima, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal)'.

En similar sentido la muy reciente STS 601/2019 de 5/12 establece que: 'La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el trafico mercantil ha de regirse por los principios de la buena fe y confianza ( STS 838/12 de 23/10) . Por ello el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las mas mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la mas mínima norma de diligencia'.

Pues bien, en el presente caso: la insistencia de los acusados en visitar, hasta en tres ocasiones, a los denunciantes para interesarse por las condiciones en que estos se proponían vender la empresa de su propiedad; la aparente normalidad con la que discurrieron las negociaciones, -un comprador ( Gonzalo) y, a su lado, una tercera persona que aparentemente le aconsejaba ( Jorge)-; el compromiso, por parte de Gonzalo como comprador, de asumir las condiciones de la venta pactadas con los denunciantes; la seriedad aparentada por Gonzalo al momento de suscribir ante Notario el contrato de compraventa o, por último, la promesa, de la que hablo Encarna en el acto del juicio, hecha por Gonzalo, de emplear en la panadería a un hijo de los vendedores, han de considerarse estímulos objetivamente suficientes, y el engaño que encerraban bastante, para generar en los denunciantes la predisposición a desprenderse de sus bienes en la confianza de recibir la justa contraprestación que Gonzalo, como tenia resuelto, no llevo a cabo obteniendo, en cambio, con la decisiva colaboración de Jorge, el resultado apetecido de su propio enriquecimiento.

A mayor abundamiento, considera este Tribunal que la llamada teoría de la autorresponsabilidad o autotutela, con la que los Abogados defensores pretenden la exculpación de sus patrocinados, no es de aplicación al presente caso siendo, mas bien, la que le corrige y que con ella dejamos anticipada, la que merece ser tenida en cuenta pues no puede decirse que el error de los denunciantes al momento de vender su empresa a Gonzalo se debiera a que se hubieran conducido de modo irreflexivo, precipitado o temerario, desde el punto de vista de la defensa de sus intereses en la operación.

Por el contrario, desplegaron las cautelas que a los ojos de un hombre medio y prudente demandaba las circunstancias y, así:

a) Se valieron para modular el significado económico de la operación de un Balance que obra en las actuaciones, que les había proporcionado su Gestoría.

b) Al momento de vender su empresa no se apresuraron, sino que esperaron a tener hasta tres visitas o contactos con los acusados siendo por su resultado como se persuadieron de que podían confiar en la otra parte y en el buen éxito de la operación.

c) Pusieron la formalización del contrato de compraventa en manos de un Notario cuya intervención, a nadie se le escapa, representa una garantía, en términos de legalidad, del propio contrato y,

d) No pasaron por alto la hipótesis de un posible incumplimiento por parte del comprador y, por eso, queriendo protegerse frente a tal eventualidad, se ocuparon de incorporar en el contrato una clausula de resolución para ese caso y ello por más que la misma haya devenido infructuosa en la práctica ya que Gonzalo, astutamente, se desprendió de la sociedad y de los activos que había comprado a los denunciantes antes del transcurso de los tres meses, que era el plazo de descubierto, previsto para poder ejercitar la acción resolutoria y poder recuperar los denunciantes, de manos de dicho acusado, los bienes que le habían vendido y transmitido.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Gonzalo y concurre la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal en Jorge pues para cuando cometio el delito de estafa del que ahora le responsabilizamos había sido condenado ya por otro delito de estafa en sentencia firme de 25 de abril de 2016, tal como resulta de su hoja histórico penal, aportada el inicio de las sesiones del juicio oral por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena y el deber de su motivación que se extiende, también, como señalan, entre otras, las SSTS 76/2007 de 16/4 y 809/2008 de 26/11, a la extensión de la pena, el articulo 72 del Código Penal establece que los Jueces o Tribunales en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonaran en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.

A la vez, en el articulo 66 del Código Penal se establecen las reglas generales de individualización de las penas.

Pues bien, el caso de Gonzalo, al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal el Tribunal es libre para recorrer la pena en toda su extensión que, en el supuesto del subtipo agravado de estafa del articulo 250.1.5 del Código Penal, es de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, debiendo tenerse en cuenta al momento de su imposición, tal como establece el articulo 66.1.6ª del Código Penal, sus circunstancias personales y la mayor o menor gravedad del hecho.

En tal sentido, no se ha aportado al procedimiento ninguna prueba demostrativa de circunstancias personales especiales que, afectando el referido acusado, deban ser tenidas en cuenta. En cambio, el hecho de haber despojado a los denunciantes de la sociedad, empresa o negocio que había sido su medio de vida, sin importarle la difícil situación en que les colocaba, al punto de que uno de ellos, Íñigo, hizo patente su infortunio declarando que le habían dejado en la ruina ese hecho, decimos, revela en este acusado un alto y significativo grado de culpabilidad y hace mas reprobable su conducta y, por eso y atendiendo al principio de proporcionalidad que debe regir esta materia, consideramos que las penas de prisión y de multa deben serle impuestas en una extensión próxima a la máxima de su mitad inferior, dejándolas establecidas en una pena de 3 años de prisión, que es la solicitada para Gonzalo por la Acusación particular y en otra de 8 meses de multa.

Ya, en el caso de Jorge, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, resulta obligado imponerle las penas de prisión y de multa en su mitad superior, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 66.1.3ª del Código Penal, optando este Tribunal por imponérselas en una extensión que fijamos en una pena de 3 años y seis meses de prisión y 9 meses de multa, solicitadas por las Acusaciones.

Por lo que hace a la cuota de las penas de multa impuestas a ambos acusados, no consta que ninguno de ellos disponga de una especial capacidad económica, que es el criterio legal a tener en cuenta, según el articulo 50.5 del Código Penal, al momento de fijar la cuota diaria de la pena multa. Tampoco conocemos de qué ingresos disponen exactamente, ni cuáles son sus cargas familiares y demás circunstancias personales. De ahí que entendamos ponderada en el caso la cuota diaria de seis euros, solicitada por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil cuando el hecho que se sanciona como delito ha causado algún daño o perjuicio a alguna persona tal daño o perjuicio debe repararse y la sentencia penal debe pronunciarse al respecto, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado su derecho para ejercitarlo ante la jurisdicción civil ( Artículos 109 y siguientes del Código Penal y 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Pues bien, aunque como señala la reciente STS 539/2019 de 5/11, cuando se trata del delito de estafa los conceptos de valor de la defraudación y de los perjuicios no tienen por qué ser coincidentes, en el presente caso, esas categorías han de tomarse como equivalentes si se tiene en cuenta que la defraudación ha consistido en la salida del patrimonio de los denunciantes de unos bienes valorados en 350.000 euros que los vendedores no han recuperado, ni tampoco recibido su precio, siendo al pago solidario de esa cantidad al que deben ser condenados los acusados como forma de restañar el perjuicio causado a los denunciantes.

NOVENO.- Las costas, por ministerio de la ley, se imponen a los condenados ( Articulo 123 del Código Penal) incluyéndose en ellas las de la Acusación particular, al no poder considerarse que su intervención haya sido superflua o perturbadora, además de que sus peticiones, homogéneas con las del Ministerio Fiscal, han sido acogidas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo y a Jorge, como responsables en concepto de coautores de un delito de estafa, concurriendo en el segundo de ellos la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

A Gonzalo, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de satisfacer, así como al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

A Jorge, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de satisfacer, así como al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

A la vez, condenamos a Gonzalo y a Jorge a que, solidariamente, paguen a Íñigo y a Encarna la cantidad de trescientos cincuenta mil euros, cantidad que devengará el interés a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer ante esta Audiencia Provincial, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el recurso de apelación a que se refiere el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.