Sentencia Penal Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 227/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00043/2020

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MA

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 43 2 2018 0002747

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000227 /2020(29)-M

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000243 /2019

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Alejo

Procurador/a: D/Dª PEDRO ANDRES BARRAL VILA

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL ROSARIO CARRAGAL REY

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 43/20

MAXISTRADAS/O

Dona Nélida Cid Guede (presidenta)

Dona María Jesús Hernández Martín

Don Miguel Aramburu García- Pintos

Pontevedra, oito de xuño de 2020.

Visto, pola Sección 4ª desta Audiencia Provincial, o recurso de apelación número 227/2020, interposto pola representación de Alejo, contra a sentenza ditada no procedemento 243/2019 do Xulgado do Penal número 3 de Pontevedra. Constituíronse como partes o mencionado recorrente e o Ministerio Fiscal, na representación que lle é propia, e actuou como relator o maxistrado don Miguel Aramburu GarcíaPintos.

Antecedentes

Primeiro.No procedemento de referencia ditouse unha sentenza o día 21 de novembro de 2019 que contén a seguinte decisión:

Que debo CONDENAR y CONDENOa Alejo, en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas.

Os feitos declarados probados por esta resolución son os seguintes:

Probado y así se declara que, el acusado, Alejo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio ilícito a costa de lo ajeno, el día 26 de agosto de 2018, sobre las 06,05 horas, se aproximó al vehículo Renault Megane matrícula RA ....-DZ, que estaba estacionado con todas sus puertas perfectamente cerradas con llave en la calle Campo de la Feria de Pontevedra, y tras violentar la cerradura de la puerta delantera izquierda, accedió al interior del mismo sin que llegara a apoderarse de nada por cuanto su propietario, Laureano, no había dejado nada de valor en el mismo.

Una vez salió del vehículo tras andar unos metros fue detenido por agentes de la Policía.

Alejo ha sido diagnosticado de dependencia a opiáceos.

Segundo. Contra a devandita sentenza a representación procesual do recorrente interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.

Terceiro. Logo de trasladarlle o escrito de formalización do recurso ao Ministerio Fiscal, presentouse un escrito de impugnación baseándose en que a sentenza obxecto de recurso se axusta plenamente a dereito e solicitouse a súa confirmación.

Cuarto. O xulgado do penal referido anteriormente remitiu a este Tribunal os autos orixinais con todos os escritos presentados.

Aceptamos e damos por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.

Fundamentos

Primeiro. Fronte á sentenza que condenou o señor Alejo como autor dunha tentativa de delito de roubo con forza álzase o recorrente alegando infracción dos artigos 237 e 238 do Código penal e sinalando que non está probado que tivese intención de apropiarse dalgún obxecto que atopase no interior do vehículo e tampouco que empregase forza nas cousas para entrar no coche.

A proba principal en que se funda a sentenza contra a que se recorre é a declaración do funcionario do Corpo Nacional de Policía número NUM000, quen, como indica a sentenza, testemuñou como fixeron un seguimento ao señor Alejo, como o viron 'manipulando' a porta do condutor do vehículo, como entrou no coche e saíu pouco despois.

Fronte a esta argumentación, no recurso alégase que non se demostrou que o acusado forzase a porta do vehículo. Porén, de acordo coa declaración da testemuña, entendemos que non é posible acadar a conclusión pretendida pola defensa. Así, o funcionario policial dixo que viron desde uns 20 metros os feitos, como manipulaba a porta e entrou no vehículo (minuto 15:20 da gravación). Ademais, pondo en relación esta proba, como fai a resolución impugnada, co testemuño do propietario do coche, Laureano, quen narrou como despois dos feitos constatou que a porta do condutor non pechaba, entendemos que a conclusión que se fai na sentenza, verbo do valoración da proba, é correcta, xa que non albiscamos que o erro do atestado ao identificar a porta dianteira esquerda coa porta do condutor sexa relevante. As testemuñas foron contestes en indicar que a porta manipulada e que logo non se podía pechar era a do condutor; estamos ante un simple erro de transcrición que non pode ser considerado unha circunstancia relevante co alcance pretendido pola defensa, máis cando contamos cunha testemuña directa dos feitos.

A segunda alegación realizada no recurso atinxe á ausencia de proba do ánimo de lucrodo acusado. Tamén debemos remitirnos ao que deriva do testemuño do funcionario policial: o señor Alejo examinou varios vehículos previamente e saíu en moi pouco tempo do coche do señor Laureano. Estes son indicios evidentes de que non estaba buscando un lugar para refuxiarse, senón que o movía a posibilidade de subtraer bens do interior dos distintos vehículos que inspeccionou. Entendemos que o ánimo propio dos delitos contra o patrimonio está acreditado.

En consecuencia, non hai infracción da presunción de inocencia: existiu proba de cargo bastante e válida.

Segundo.Tampouco podemos estimar a alegación de que estamos ante unha desistencia voluntaria. O artigo 16.2 do Código penal di:

Quedará exento de responsabilidade penal polo delito intentado quen evite voluntariamente a consumación do delito, ben desistindo da execución xa iniciada, ben impedindo a produción do resultado, sen prexuízo da responsabilidade en que poida ter incorrido polos actos executados, se estes son xa constitutivos doutro delito.

Deriva da norma que a desistencia debe ser voluntaria e neste caso non pode apreciarse que concorra a voluntariedade, o señor Alejo non consumou o delito posto que no atopou no vehículo nada de interese. Daquela, a desistencia foi involuntaria, non porque o señor Alejo renunciase a consumar o delito, senón porque lle foi imposible.

O Tribunal Supremo, na Sentenza 572/2019, do 25 de novembro ROJ: STS 3789/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3789, resume a xurisprudencia sobre este punto dicindo:

3.1. Como decíamos en la sentencia 884/2008, de 3 de diciembre , el artículo 16.2 del Código Penal establece una exención de responsabilidad penal por el delito intentado para quien evite voluntariamente la consumación desistiendo de la ejecución ya iniciada o impidiendo la producción del resultado. En ambos casos, aunque aquí interese el primero, el desistimiento ha de ser voluntario. La jurisprudencia ha entendido que debe apreciarse la voluntariedad cuando la decisión es consecuencia de una reflexión del autor y no de la aparición de obstáculos a la continuación de la acción ya iniciada.

Así, en la STS nº 1096/2007, de 19 de diciembre , se dice que 'En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan'.

En sentido similar, la STS nº 197/2000, de 16 de febrero , señala que entre dos posiciones doctrinales extremas, la que tiene en cuenta la posibilidad objetiva de consumación para aceptar el carácter voluntario siempre que aquella exista, y la que sostiene que lo que debe tenerse en cuenta es la cualidad moral del impulso del desistimiento, se sitúa un tercer sector doctrinal, al que se adscribe la doctrina de esta Sala, que entiende que el desistimiento debe considerarse voluntario cuando 'resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999 , que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza 'por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección' ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 )'.

También la STS nº 146/2006, de 1 de febrero , en la que se dice que '... la huida y abandono del lugar de los hechos por parte del acusado no se debió al voluntario abandono del propósito de apoderamiento ilícito sino a la evidencia de las grandes dificultades que entrañaba su consumación sin ser descubierto por otras personas...'.

La STS nº 1124/2001, de 13 de junio , según la cual 'El desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad sólo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado'.

O la STS nº 1478/2001, de 20 de julio , en la que se puede leer que 'Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que impone en el desistimiento la voluntariedad, sin concurrir obstáculos o impedimentos que fuercen al delincuente a dar por terminada su acción'.

3.2. Asimismo, la jurisprudencia ha entendido que la voluntariedad del desistimiento desaparece tanto si los obstáculos son absolutos o insalvables como si son relativos. La STS nº 1096/2007 , ya citada, señala en este sentido que 'Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no voluntario. El problema surge, pues, cuanto el obstáculo debe calificarse de relativo. En estos supuestos, es preciso ponderar cuidadosamente el conjunto de circunstancias que lo definan. La doctrina de los autores no es, aquí, unánime; pero, para la doctrina jurisprudencial, este tipo de impedimentos, en principio, vienen considerándose excluyentes de la voluntariedad (v. SSTS de 7 de diciembre de 1987 , 9 y 24 de octubre de 1989 , 8 de octubre de 1991 y 24 de febrero de 2005 , entre otras)'.

La STS nº 981/2006 , en el mismo sentido, señala que '... el desistimiento se reputa involuntario y por ende ineficaz, no sólo cuando en la dinámica delictiva han surgido al agente obstáculos insalvables que impiden la progresión en el delito, sino cuando los impedimentos son relativos, bien porque han aparecido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, o bien por ser más arriesgada la consumación, o porque, finalmente, el infractor teme ser descubierto'.

Por su parte, en sentido similar, la STS nº 224/2005, de 24 de febrero , señala que 'la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (v. SS. de 7 de diciembre de 1987 , 6 de octubre de 1988 y 8 de octubre de 1991 , y 9 de marzo de 1999 )'.

Y la STS nº 1043/1999, de 25 de junio , en la que también se señala que 'En relación a la nota de la voluntariedad, la jurisprudencia de esta Sala, fundamentalmente en relación al anterior Código Penal distinguía según que los obstáculos surgidos a la acción antijurídica emprendida impidiendo su continuación fuesen insuperables o relativos, es decir, según que hubiesen impedido de forma total la continuación del quehacer delictivo iniciado, o que hubieran podido ser superados por la persistencia en el mismo por parte del agente. No obstante, a efectos penales, ambos supuestos estaban sometidos a la misma regla de estimar ineficaz el desistimiento, y por tanto derivar la acción al delito en tentativa, en tal sentido se pueden citar las SSTS de 25 de febrero de 1950 , 14 de octubre de 1957 , 13 de octubre de 1970 , 21 de diciembre de 1983 , 27 de junio de 1988 y 9 de junio de 1992 , entre otras. Más recientemente, se insiste en la misma interpretación, y así en la Sentencia de 26 de noviembre de 1997 -intento de forzamiento de un cajón cerrado sin conseguirlo al romperse la herramienta que llevaba el agente-, argumenta la Sala que aunque se dispusiera de otro instrumento apto, ha de estarse por la ineficacia penal del desistimiento en tal circunstancia, y en el mismo sentido, la Sentencia de 19 de octubre de 1996 declara ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia '... de su propia, voluntaria, personal y espontánea conciencia...', y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.

3.3. De lo expuesto se desprende que la jurisprudencia se ha inclinado por excluir el carácter voluntario del desistimiento cuando pueda valorarse que no se origina en una reflexión y decisión autónoma del autor, sino que es una consecuencia de la aparición de obstáculos, sean absolutos o relativos, a la progresión de la conducta.

No obstante, este criterio admite alguna matización en el sentido ya señalado en la STS nº 197/2000 , ya citada, en la que se decía que 'no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso'. Concluyendo posteriormente que 'puede afirmarse: a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas. b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder 'irrazonable' desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal'.

El desistimiento, pues, no será voluntario cuando se debe a un cálculo, efectuado por el autor ante la aparición de obstáculos a la acción iniciada, acerca de los riesgos que para él supone la continuación de la acción, con el resultado de considerarlos inasumibles o desproporcionados respecto del posible beneficio, lo que lo conduce al abandono de la ejecución ya iniciada. Dicho de otra forma, el desistimiento no será considerado voluntario a los efectos del artículo 16.2 del Código Penal cuando, aun pudiendo alcanzar el fin inicialmente pretendido, los obstáculos que se le oponen conducen al autor a entender que los riesgos de sufrir perjuicios son tan altos que, valorados aquellos, hacen poco atractiva la eventual obtención de los beneficios perseguidos.

Cuando, dadas las circunstancias, pueda considerarse que el autor entiende que la finalidad es alcanzable y que los riesgos son asumibles y a pesar de ello desiste de la acción, su desistimiento deberá valorarse como voluntario.

Non estamos, neste caso, ante un suposto de desistencia relevante polas razóns indicadas. O señor Alejo realizou todos os actos típicos necesarios para apropiarse de bens que puidese atopar no interior do vehículo; porén, non consumou o feito posto que non atopou nada de interese para el, non porque desistise da súa intención.

Terceiro.O último motivo do recurso atinxe á pena imposta, que a defensa solicita que sexa rebaixada en dous graos conforme ao artigo 62 do Código penal. Esta norma establece, para os delitos en grao de tentativa, que a pena do delito consumado será rebaixada nun ou en dous graos 'atendendo ao perigo inherente ao intento e ao grao de execución alcanzado'.

Debemos partir do feito de que o risco inherente ao intento de roubo era mínimo, xa que o señor Alejo estaba sendo observado polos funcionarios da Policía Nacional, o que debe levar a concluír que a posibilidade de consumar o delito era practicamente nula. Pero, ao mesmo tempo, o señor Alejo realizou todos os actos executivos, salvo a apropiación. Daquela, entendemos razoable a pena imposta na sentenza contra a que se recorre.

En consecuencia, o recurso de apelación non pode acollerse.

Fallo

Desestimamoso recurso de apelación interposto pola representación de Alejo contra a sentenza ditada o día 19 de novembro de 2019 no procedemento 243/2019 do Xulgado do Penal número 3 de Pontevedra, sentenza que confirmamos.

Declaramos de oficio as custas do recurso.

Notifíqueselles a presente sentenza ás partes facéndolles saber que esta resolución non é firme e que contra ela, de conformidade co artigo 847 da Lei de axuizamento criminal, cabe interpor un recurso de casación, que deberá prepararse mediante un escrito formalizado por avogado/a e procurador/a, que se presentará perante este Tribunal dentro dos cinco díasseguintes á ultima notificación e que deberá conter os requisitos esixidos no artigo 856 da Lei de axuizamento criminal.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos, mediante esta sentenza, da cal se levará certificación ao rolo de sala e que se anotará nos rexistros correspondentes.

PUBLICACIÓN.-Na mesma data foi leida e publicada a anterior resolución polo Ilmo. Sr. Maxistrado D. MIGUEL ARAMBURU GARCÍA- PINTOS que a ditou, celebrando audiencia publica. Dou fe.