Sentencia Penal Nº 43/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE

BURGOS/P>

SENTENCIA: 00043/2020/P>

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 47 DE 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁVILA

ROLLO NUMERO 17 DE 2019

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE DIRECCION000 (ÁVILA)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 23 DE 2018

- SENTENCIA Nº 43/2020-

SEÑORES:

EXCMO. SR. D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA DE LAS RIVAS ARAMBURU

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En Burgos, a seis de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Ávila seguida por un delito abuso sexual contra Leoncio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Alonso Carrasco y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Rollán Corrochano; en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo; proceso en el que ha ejercido la acusación particular la DIRECCION001., representada por la Procuradora Dª. Claudia Alonso Rodríguez y defendida por el Letrado D. Alberto Sánchez López y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Ávila de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Se declara probado que Leoncio con DNI. nº. NUM000, nacido el día NUM001 de 1988, mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento de la realización de los hechos en la madrugada del día 9 de Julio de 2017, cuando estaba haciendo funciones de coordinador y principalmente de vigilancia en el dormitorio en que se encontraban 49 niños en edades comprendidas entre 8 y 12 años en la DIRECCION001. del municipio de DIRECCION002 (Ávila) se acercó hasta el lugar donde dormía el menor de 10 años Teodoro, metiéndose en la cama con él cuando se encontraba éste dormido, poniéndose en paralelo al mismo menor y recostados ambos sobre el hombro izquierdo, abrazando durante cierto tiempo al mismo y realizando tocamientos en la zona genital del menor con ánimo libidinoso, teniendo que ser el menor, cuando se despertó ante tales hechos, el que tuvo que separarse de Leoncio entrando en estado de nerviosismo.

El mismo día Leoncio reconoció ante el menor, su padre y la coordinadora del centro que se había acostado con el menor y que le había tocado en sus zonas íntimas, pidiendo perdón'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 13 de febrero de 2020, dice literalmente:

'- Que debemos condenar y condenamos a Leoncio, como autor criminal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual previsto en los artículos 183.1 y 192.2 del Código Penal, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio por un periodo de cinco años y de aproximarse a la víctima, su domicilio, colegio, u otros lugares frecuentados por ella por igual tiempo a una distancia inferior a 300 metros; en virtud de lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de monitor de tiempo libre por tiempo superior al de duración de la pena de privación de libertad impuesta en esta Sentencia de 4 años; medida de libertad vigilada por 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; así como la medida de participación en cursos de formación relacionados con la materia que aquí se ha enjuiciado durante 5 años.

-En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar a Teodoro, a través de su representante legal, en 3.000 € por los perjuicios morales causados. De dicha cantidad responde subsidiariamente la DIRECCION001.

A la responsabilidad civil fijada se le aplicará los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LECivil.

-Así mismo se le imponen las costas causadas, incluidas las de la acusación popular.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Leoncio; expresando como fundamento de los mismos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el error en la valoración de la prueba y la infracción de normas.

CUARTO.-Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes, que los impugnaron, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de septiembre del presente año.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida y los motivos del recurso interpuesto.-

La sentencia dictada por la Audiencia condenó al acusado, Leoncio, como autor de un delito de abuso sexual previsto en los artículos 183.1 y 192.2 del Código Penal, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio y para el ejercicio de la profesión de monitor de tiempo libre; a la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio por un periodo de cinco años y de aproximarse a la víctima, su domicilio, colegio, u otros lugares frecuentados por ella por igual tiempo a una distancia inferior a 300 metros; a la medida de libertad vigilada por 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; así como a la de participación en cursos de formación relacionados con la materia que aquí se ha enjuiciado durante 5 años; y le condenó, en fin, a resarcir a la víctima los daños morales ocasionados -que fueron tasados en la suma de 3.000 euros- y al pago de las costas procesales.

Los hechos que fueron declarados probados, y sobre los que se construyó el mencionado fallo, acaecieron la madrugada del día 9 de julio de 2017 en el dormitorio de la DIRECCION001, sito en el municipio abulense de DIRECCION002, en el que se encontraban 49 niños en edades comprendidas entre 8 y 12 años, cuando, ejerciendo sus funciones de coordinador y de vigilante, se introdujo en la cama en la que dormía el menor Teodoro, de 10 años de edad, y tras abrazarle, le realizó tocamientos en la zona genital con ánimo libidinoso.

Y las conclusiones penológicas de los mismos fueron alcanzadas por el juego de lo dispuesto en el artículo 183.1 del Código Penal -que castiga con la pena de prisión de dos a seis años al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años- con la exigencia contenida en el artículo 192.2 del mismo texto legal -que determina que la citada pena se imponga en su mitad superior cuando el autor o el cómplice de los hechos tipificados en aquél sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz-.

Contra dicha resolución se ha alzado la defensa del acusado aduciendo la quiebra del principio constitucional de la presunción de inocencia y el error padecido por el Tribunal a la hora de valorar el material probatorio.

SEGUNDO.- Motivo de recurso consistente en la infracción de la presunción de inocencia.-

A)El acusado inició los motivos de su recurso denunciando la vulneración de la presunción constitucional a la presunción de inocencia, por entender que la construcción fáctica que se ha hecho parte de premisas erróneas en relación con el inexplicable ánimo condenatorio de los Ilmos. Sres. Magistrados, no sólo desde el inicio del Juicio Oral, sino con anterioridad al mismo por su conclusión ya preconstituida antes del acto de Juicio; añadiendo que de las actuaciones practicadas tanto en sede policial como en la fase de instrucción, así como de la prueba desplegada en el plenario solo puede colegirse su inocencia, dada la falta de intención libidinosa alguna, toda vez que al tiempo de acaecer los hechos se encontraba dormido.

Admite, en consecuencia, el hecho de que se acostara en la misma cama que el menor, que le abrazase por la espalda y que cuando se despertó tenía su mano en el interior del pijama del niño, pero discute el motivo por el que se acostó junto a éste -que lo fue por un supuesto nerviosismo del niño- y la voluntariedad del tocamiento -que no pudo existir en ausencia de conciencia-.

Para reivindicar la quiebra de la presunción de inocencia y reputar al relato construido como carente de prueba alguna, aduce que el Tribunal -que no pudo explorar al menor al haber realizado su deposición de manera preconstituida en la fase de instrucción- solo tuvo en cuanta pruebas indirectas tales como la declaración de la directora de la DIRECCION001, la declaración del padre del menor y de las peritos psicólogos que elaboraron sus conclusiones sobre la credibilidad del testimonio, pero que admiten en su informe que no pueden determinar la veracidad de lo ocurrido. Y concluye que, en relación con la prueba preconstituida, ni siquiera se reprodujo de manera audiovisual en el plenario por una razón de tiempo, tras proponer la Sala tenerla por reproducida y ser admitido por las partes.

B)Ya hemos afirmado en muchas de nuestras sentencias que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.

Nos dice la Jurisprudencia (por todas, STS 584/2014, de 17 de junio) que el derecho a la presunción de inocencia encierra la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas 1) de cargo, 2) válidas, 3) revestidas de las necesarias garantías, 4) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y 5) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas; y que sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre ; 107/2011, de 20 de junio ; 111/2011, de 4 de julio ;o 1 26/2011, 18 de julio ).

C)De acuerdo con lo anterior, la sola presencia de las pruebas, siquiera indiciarias, que el propio recurrente admite que fueron practicadas, excluye la infracción de este derecho constitucional, pero coloca la decisión en la valoración que de las mismas efectúe el Tribunal, que si tiene dudas sobre la eficacia de las mismas en orden a acreditar la acusación formulada en el acto del juicio, debe de inclinarse por una solución absolutoria conforme al principio in dubio pro reoque consagra el artículo 741 LECrim.

Intuyéndolo así el propio recurrente ha mezclado en su recurso todas las antedichas razones que, aunque participando de una evidente relación no deben de ser confundidas. El propio título que otorga el recurso al primero de sus motivos -'infracción de ley del art. 846 bis c) e) de la l.ecrim . por error en la apreciación y valoración de la prueba, con quebrantamiento de precepto constitucional derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al vulnerarse el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española , y con ello infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al principio in dubio pro reo'-, así lo acredita.

Descartada así la quiebra de la presunción de inocencia que asistía al acusado, cumple valorar las pruebas que fueron practicadas en el acto del juicio y comprobar si el Tribunal a quohizo o no una ponderada interpretación de las mismas y si la valoración por él efectuada fue o no insuficiente, carece de racionalidad o alejada de las reglas de experiencia.

TERCERO.- Motivo consistente en el error en la valoración de la prueba.-

A)La primera de las objeciones que realiza el recurrente gira alrededor de la ausencia de cualquier posibilidad exploratoria de la víctima -que contaba doce años de edad al tiempo de celebrarse el juicio-, toda vez que su declaración fue practicada en la fase de instrucción e incorporada al juicio como material probatorio preconstituido; añadiendo que ni siquiera les fue posible a las partes examinarla mediante la correspondiente audición durante el plenario al proponerles el Tribunal tenerla por reproducida con el propósito de no invertir más tiempo con la citada diligencia.

Acerca de la declaración de la víctima en la fase sumarial y su introducción en el juicio bajo la posibilidad legal de la prueba preconstituida, la STS 321/2020, de 17 de junio, recordando la doctrina emanada de la 579/2019, de 26 de noviembre, ha señalado los límites que deben de observarse a la hora de decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, con objeto de evitar la victimización secundaria de los mismos.

Así, respetando el sacrosanto principio de contradicción y el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo, en principio el menor debe declarar tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de adoptar las medidas de protección que establece el Estatuto de la Víctima, la LOPJ y la LECrim. Ello no obstante, cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores; y para ello habrá el Tribunal de ponderar a las circunstancias del caso concreto y, muy particularmente, la edad del menor, la madurez del mismo y las demás condiciones concretas de su personalidad.

En el supuesto enjuiciado, la prueba se constituyó con absoluto respeto de los derechos fundamentales del acusado, asegurándose la contradicción en todo momento; y la propia defensa del acusado -al igual que las demás partes- se aquietó ante la propuesta que hizo el Tribunal de tenerla por reproducida sin necesidad de escucharla en el acto del juicio -minuto 3.13 de la grabación del juicio oral, en donde el letrado de la defensa afirma expresamente que no tiene ningún inconveniente en que se dé por reproducidapor cuanto ' nuestra defensa no va a girar a esa prueba concreta'-.

Pero, es que además, si al recurrente se le hubiera antojado determinante someter en el plenario a contradicción la declaración del menor, debería de haber pedido su presencia y su deposición en calidad de testigo y no lo hizo; o debió de oponerse a la renuncia que al comenzar el acto del juicio hizo la acusación particular a practicar esa prueba que había pedido en el escrito de acusación; con lo que pierde virtualidad su actual denuncia que solamente trata de introducir una sombra de duda en la valoración efectuada por el Tribunal de las pruebas practicadas.

A mayor abundamiento, si el mayor motivo de discrepancia que tiene con los argumentos de la sentencia no es el propio hecho de que se acostara en la misma cama que el menor, que le abrazase por la espalda y que cuando se despertó tuviera su mano en el interior del pijama del niño -extremos éstos que admite y que son los que podría corroborar o no el pequeño-, sino los propios motivos que le llevaron a hacerlo y la voluntariedad del tocamiento, poco cabe esperar de la declaración del menor en orden a corroborar lo reivindicado por el recurrente.

B)Admitido por el recurrente el acaecimiento de los hechos, tal y como denunció el pequeño que sucedieron, el rechazo que opone a la solución condenatoria alcanzada por la Audiencia gira alrededor de los motivos que le llevaron a realizar aquéllos; motivos contrarios a la intención libidinosa que se le atribuyen y con base en la cual le fue aplicada la figura tipificada en el artículo 183.1 del Código Penal.

En definitiva, lo que niega el recurrente es que el admitido hecho de acostarse junto al menor, abrazarle por la espalda y poner la mano -ya dormido, según afirma- en el interior del pijama del niño, obedeciera a motivos libidinosos conformando, en consecuencia, la realización de los 'actos de carácter sexual' a que se refiere el mencionado tipo penal. Antes bien, la única intención que reivindica y la que le guió a realizar los mismos no fue otra que la de calmar al pequeño ante un supuesto estado de excitación y de nerviosismo -estado que le atribuye como normal-, cumpliendo así con un mayor rigor las labores de vigilancia de los menores que en ese momento le estaba encomendada.

Con ser curioso el argumento, no existe indicio alguno que nos lleve a pensar en su falsedad. Antes bien, existen razones para pensar que el niño por ignorados motivos exageró su relato, al decir que no era la primera vez que sucedía un hecho de esas características y que 'en otra ocasión ya había existido un episodio similar', o que 'otro día se vino a mi cama y no me hizo nada...'; siendo como era que aquella noche del 9 de julio fue la primera que el acusado llevó a cabo esa tarea de vigilancia nocturna que normalmente estaba encomendada a otro monitor, al que ese día tuvo que sustituir.

O para creer que el nerviosismo del niño provocado por algún miedo nocturno era real. Así, el Informe pericial refiere en su página 2, tras la entrevista efectuada con los padres del menor, que el niño era 'nervioso' y 'miedoso por la noche', afirmando sus padres que alguna vez habían tenido que dormir con él.

Esas circunstancias permiten pensar que en un entorno ajeno, como era el campamento en el que se encontraba, el niño estuviera nervioso y reclamara la presencia de su monitor; y que éste se tendiera a su lado para tratar de calmarlo y que por el cansancio acumulado a lo largo de la jornada se viera vencido por el sueño antes, incluso, que el propio niño. Y que al despertarse éste -porque así lo admitió al ser explorado- el monitor todavía estuviese dormido, despertándole la agitación del menor y sorprendiéndose con su mano en el interior del pijama de aquél, circunstancia que la llevó a ofuscarse y a pedir disculpas al niño, a la directora del centro y a los propios padres del menor sin que nadie le hubiese pedido explicaciones por lo sucedido.

En esta versión, que es la ofrecida por el recurrente y que podría muy bien ser la sucedida, debe descartarse todo ánimo libidinoso -por lo demás difícil de imaginar en un dormitorio colectivo como en el que ocurrieron los hechos en el que dormían todos los niños participantes en el campamento-, siendo la conducta, en consecuencia, atípica.

Y como no tenemos una certeza absoluta de que el suceso acaeciera de una o de otra manera, creemos que debe de operar el principio in dubio pro reoy con acogimiento del recurso interpuesto, revocar la sentencia impugnada y absolver al recurrente del delito del que venía acusado.

CUARTO.-El íntegro acogimiento del recurso determina que no se haga especial mención de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leoncio contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2020 dictada por la Audiencia provincial de Ávila a que este rollo se refiere, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA, y, en su lugar dictamos otra por la que ABSOLVEMOS al citado recurrente de la acusación ejercitada en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.