Sentencia Penal Nº 43/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 93/2020 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000093/2020

NIG: 3500443220180012363

Resolución:Sentencia 000043/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000031/2019

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Roman; Procurador: SANDRO MÜLLER SUAREZ

Acusador particular: Covadonga; Procurador: BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de mayo de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 93/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 31/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguido por un delito de Abuso Sexual a menor, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 31/2019 se dictó sentencia de fecha 9 de octubre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' CONDENAR a Roman, como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de 16 años, (en este caso ninguna superaba los 13 años), uno del tipo básico, ( art. 183 1 en relación con el art. 74 del CP) respecto a la menor Flor, y otro con acceso carnal, (art. 183. 1 y 3 en relación con el art. 74), respecto a la menor Francisca, concurriendo en ambos el abuso de superioridad previsto en el apartado 4 d) del art. 183, a las siguientes penas.

1º.- CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN por el primero

2º.- DOCE AÑOS DE PRISIÓN por el segundo

El primero lleva como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el segundo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a las victimas, Flor y a Francisca durante 22 años (tiempo total de condena privativa de libertad 17 años y 10 meses, más cuatro años y dos meses), a su domicilio, lugar de estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, manteniendo una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición, durante ese tiempo, de comunicarse con ellas por cualquier medio.

Se le impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de 8 años a cumplir con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas. Esta medida se concretará en un futuro por el Tribunal sentenciador, previa propuesta efectuada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria competente, ver los arts 105 y 106 del C. Penal, en especial lo dispuesto en el apartado 2º del último de ellos.

El condenado deberá indemnizar a Flor en la cantidad de 40.000 euros y a Francisca en la suma de 60.000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576LEC .

las costas procesales de este juicio se imponen al condenado

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en Apelación ante la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, conforme a lo dispuesto en los vigentes artículos 846 bis a) de la LE Criminal y demás concordantes, debiendo interponerse dentro de los diez siguientes a la última notificación de la sentencia.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 9 de octubre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'El acusado Roman, natural de Córdoba, nacido el NUM000 de 1956, se trasladó a vivir a DIRECCION000, en el año 2009 inicia una relación de convivencia con Marcelina y se instala en el domicilio donde su pareja vivía en compañía de su hija mayor de edad, Martina.

Dicho inmueble se sitúa en la citada localidad y en la CALLE000 NUM001. Se corresponde con una vivienda unifamiliar de unos cien metros cuadrados que consta de dos plantas: planta baja donde está la cocina y un salón y planta primera en la que están los tres dormitorios.

A ese lugar solían acudir prácticamente desde su nacimiento las menores Francisca, (nacida el NUM002 de de 2004), y Flor, (nacida el NUM003 de 2010), hijas de Covadonga y de Casimiro. El motivo de su presencia y estancia en la citada casa no era otro que la buena relación existente entre ambas familias. Marcelina es la tía de Covadonga y ha existido entre ellas una conexión afectiva equiparable a la que se da entre una madre y una hija. Como consecuencia de ello, la primera, y su pareja, el ahora acusado, pasaban tiempo con las menores, a quienes trataban y cuidaban como si fuesen sus nietas. El contacto era frecuente, llegando las menores a pernoctar en la citada vivienda muchos fines de semana de viernes a sábado. Tal dedicación aumentó cuando la madre, entre el año 2012 y el 2013, estuvo aquejada de una enfermedad que precisaba de un especial y continuado seguimiento y tratamiento médico que le impedía el normal desarrollo de las funciones tuitivas. El padre, debido a su horario laboral y a la atención que precisaba su mujer, tampoco podía estar mucho tiempo con sus hijas. Las menores por tal motivo pasaban más tiempo con Marcelina y Roman y eso fortaleció el vínculo afectivo existente. Tras superar la madre su enfermedad, la relación se mantuvo, aunque perdió algo de intensidad, y siguió vigente hasta finales de 2018.

Cuando las menores se quedaban en casa de Marcelina ocupaban el dormitorio utilizado por el acusado y compartían cama con éste, salvo las veces en las que la menor Francisca se quedaba a dormir en un sillón del salón, lo que empezó a ocurrir con más continuidad a partir de que cumplió los 12 años. Las otras dos habitaciones de arriba eran ocupadas por Marcelina y su hija Martina, quien, a pesar de llevarse bien, no trataba mucho con las pequeñas por la diferencia de edad existente.

El acusado aprovechó la relación referida e hizo uso de su rol de abuelo para acercarse a las menores y atraerlas hacia él, a quienes además les dejaba usar su tablet para que ellas jugasen en la cama de su habitación, disponiendo así generalmente por las noches de un espacio privado para estar a solas con las niñas. Su actuación y relación íntima la proyectó de manera separada: primero fue con la mayor Francisca y luego, años más tarde, con Flor, cuando ya no tenía trato reservado con la otra, (ambas hermanas se llevan seis años).

Los encuentros periódicos derivados de tal situación se produjeron tanto en el dormitorio del acusado, la mayoría, como en otras dependencias de la casa, los menos, y eran utilizados, con el fin de atacar conscientemente la indemnidad sexual de las menores, para ejecutar lo que sigue:

-Entre los años 2010 y 2011 Francisca contaba con seis y siete años de edad y fue entonces cuando Roman, ( Justiniano), le hizo los primeros tocamientos. En varias ocasiones, pasó su mano por su barriga y la bajó hasta llegar a la zona más íntima, primero le tocó por fuera y luego por dentro, alcanzando y palpando directamente la zona vaginal de la menor. En uno de estos encuentros manoseó sus pechos y llegó a introducirle uno o más dedos en su vagina. Las penetraciones vía vaginal se iniciaron cuando la menor ya había cumplido los 10 años de edad y a partir de entonces se repitieron varias veces. Una de ellas, se corresponde con un día por mañana en el que Marcelina y Martina estaban fuera de la casa y coincidieron allí solos el acusado y Francisca. Roman aprovechó tal ocasión para en un dormitorio quitarle los pantalones y las bragas a Francisca e introducir su pene en la vagina, al menos parcialmente. Igualmente, obligó a la menor en otras ocasiones a masturbarle y a ejecutar alguna felación. Para alcanzar este último objetivo la cogía de la cabeza y la dirigía hacia su pene. Estas actuaciones se repitieron y se prolongaron hasta el año 2016 cuando Francisca contaba ya con unos doce años de edad.

-Después de esa última fecha, el acusado se empieza a fijar en Flor y cuando ésta contaba con unos seis o siete años de edad se dirige a ella utilizando similar forma de proceder que la empleada antes con Francisca. Mantiene encuentros privados generalmente por la noche en el dormitorio y ocasionalmente en algún otro lugar como lo es la cocina. Y durante un tiempo que se prolonga al menos hasta el 22 de diciembre de 2018, última noche que las menores pasaron en el domicilio de Marcelina y Roman, el acusado procedió repetidas veces, más de dos, a bajar los pantalones de la referida menor y a restregar sus genitales contra la barriga y la vagina de la pequeña, llegando a tocar con sus manos la descubierta zona genital de la menor, a la par que dirigía las de ésta hacia sus genitales para se los tocase. Una vez, al menos, en la cocina cogió a Flor en brazos, pegó la parte frontal de su cuerpo vestido al suyo y comenzó de manera rítmica a subirla y a bajarla, contactando como consecuencia del vaivén las partes más íntimas de la menor con su zona genital.

La menor Francisca presenta un himen anular con caránculas himeneales, (desgarro antiguo a las 0:00 y las 02:00). Además, presenta síntomas compatibles con un DIRECCION001 fruto de lo sucedido y sufrido, con dificultades de adaptación a su entorno y con menoscabo en su desarrollo socio-afectivo.

La menor Flor presenta, conectado con los acontecimientos relatados y formación de su personalidad, una problemática emocional y conductual , especialmente con su familiares más cercanos, madre, padre y hermana, con enfados frecuentes y respuestas irascibles

Roman lleva privado de libertad por esta causa desde el 31 de enero de 2019.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Roman, defendido por el Letrado don Vicente de León Gópar, habiéndose opuesto al recurso el Ministerio Fiscal y doña Covadonga y don Casimiro, representados por el procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y asistidos por la Letrada doña Luisa María Martín de León.

TERCERO. El 14 de diciembre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. doña Doña Carla Bellini Domínguez para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 11 de enero de 2021 se acordó señalar para el día 10 de mayo de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Roman formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2020 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la cual se condena a Roman, como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de 16 años, uno del tipo básico, ( art. 183. 1 en relación con el art. 74 del CP) respecto a la menor Flor, y otro con acceso carnal, (art. 183. 1 y 3 en relación con el art. 74), respecto a la menor Francisca, concurriendo en ambos el abuso de superioridad previsto en el apartado 4 d) del art. 183, a las siguientes penas de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN por el primero y DOCE AÑOS DE PRISIÓN por el segundo. Las accesorias en el primero de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el segundo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, además de las medidas de la prohibición de aproximarse a las victimas, Flor y a Francisca durante 22 años a su domicilio, manteniendo una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición, durante ese tiempo de comunicarse con ellas por cualquier medio y la medida de libertad vigilada por el tiempo de 8 años, con el deber de indemnizar a Flor en la cantidad de 40.000 euros y a Francisca en la suma de 60.000 euros por los daños morales causados, y el pago de las costas.

Los motivos alegados por el apelante encuentran sustento, el primero de ellos, erróneamente, en el art. 846 bis c) apartado 3) de la LECrim., por infracción de ley del citado artículo, si bien añade que lo es por vulneración de la presunción de inocencia. Y el segundo, al amparo del ya mencionado artículo, en su apartado b) por infracción de ley del art. 183. 4 del CP que agrava la pena cuando el autor se prevalece de una relación de superioridad.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados, como ya hemos expuesto en el Fundamento anterior, viene fundamentado en el art. 846 bis c) apartado e), cuando debió haber sostenido lo expuesto en el encabezado de su escrito de recurso, esto es, en los arts. 846 ter y 790.2, todos de la LECrim.

En cuanto a la infracción al principio de vulneración de la presunción de inocencia, el apelante lleva a cabo una nueva valoración de la prueba, diferente a la efectuada por el Tribunal de instancia, haciendo mención a los requisitos que han de concurrir para desvirtuar la mencionada vulneración, con rechazo a la valoración del testimonio de las menores y de los testigos de referencia, y considerando insuficiente la prueba pericial realizada tanto por los médicos como por las psicólogas forenses.

Por lo que se refiere a la pretendida vulneración, es necesario recordar que, conforme a una constante jurisprudencia ( STS, nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

-En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).

-En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.' Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem 'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'

Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el Tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se advierte que el recurrente ha cuestionado la racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia con respecto a los actos ilícitos por los que ha sido condenado. El recurrente no cuestiona la legitimidad de las pruebas ingresadas en el plenario ni el que su práctica ha sido adecuada a los principios procesales que rigen el juicio oral, de oralidad, contradicción, inmediación, publicidad e igualdad de armas. Lo que se discute por el recurrente es la suficiencia como prueba de cargo de la actuada en el plenario y la valoración de la misma hecha por el Tribunal a quo.

Sin embargo, ha de llegarse a la conclusión de que la valoración contenida en la sentencia apelada no está carente de racionalidad ni es ilógica, absurda ni arbitraria, sino que se ajusta a los parámetros propios de la lógica vulgar y de la común experiencia. Y ello es así debido a que la sentencia impugnada ha conectado diversos elementos probatorios a modo de prueba indiciaria a partir de los cuales se extrae la conclusión de que el acusado sí llevó a cabo los actos de abuso sexual tanto para con la menor Francisca como respecto de la también menor Flor, hermana de la anterior.

Y con respecto a la prueba indiciaria, resulta muy interesante lo declarado por la STS 657/2019, de 8 de enero (recurso 10444/2019), con respecto a la prueba indiciaria cuando afirma, siguiendo a la STS 593/2017, de 21 de julio, que 'la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001 , de 18- 1; 813/2008, de 2-12; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2). A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).'

Especial hincapié es preciso realizar acerca de que la valoración de la estructura racional de la prueba indiciaria exige apreciar en conjunto cada uno de los indicios que la integran, de tal manera que aun cuando cada uno de esos indicios aisladamente considerado sea inapto para destruir la presunción de inocencia del acusado, se produce el efecto de que cada uno de esos indicios refuerce a los otros y todos ellos se refuerzan recíprocamente entre sí hasta el punto de generarse una propiedad o consecuencia emergente, cual es la conclusión finalmente obtenida, que no existiría de no haberse realizado esa valoración conjunta.

Sobre esta idea básica del recíproco reforzamiento de los indicios tomados en consideración para aplicar la prueba indiciaria existe una constante jurisprudencia de la que cabe entresacar como muestra relevante lo afirmado en la STS 454/2020, de 17 de septiembre (recurso 208/2019), en la que se declara que el tribunal de instancia 'ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como hace el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto', añadiéndose más adelante que 'la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.'

O dicho con las palabras de la STS 599/2018, de 27 de noviembre (recurso 996/2017), 'la validez de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia exige que la conclusión alcanzada a partir de los indicios (...) sea suficientemente concluyente; es decir, que no sea tan abierta que quepa dentro del conjunto de indicios otra versión alternativa exculpatoria al menos igualmente plausible o probable, que sea armonizable con esos elementos indiciarios.'

A lo anterior cabe añadir que la jurisprudencia constitucional señala ( SSTC 148/2009, 187/2006, 242/2005, 180/2002) que forma parte del control jurisdiccional sobre la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, requiriendo no ya una ponderación pormenorizada pero sí una explicación para su rechazo, de tal manera que cualquier versión alternativa debe ser convenientemente valorada en evitación de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

La versión alternativa propuesta por la Defensa no es otra que la negación de los hechos, sin elemento alguno, ni siquiera periférico, que pueda sustentar tal negación, ya que Roman reconoció en el Plenario que ciertamente habitaba en casa de Marcelina, tía abuela de las menores en el momento en que ocurrieron los hechos, lo que lo sitúa en el lugar en el que éstos se produjeron. Además de lo anterior, reconoce que tanto la relación con las niñas como con los padres de éstas era buena, sin que denuncie motivo alguno de animadversión de ninguna de estas personas para con él. También reconoció la estrecha relación de afectividad que mantuvo con las dos menores, manifestando que cuando Covadonga iba a darse la quimio, la acompañaba Marcelina y las niñas se quedaban con él; que las niñas pernoctaban en la vivienda del viernes al sábado; que estuvo a solas en el dormitorio con las niñas y que las niñas dormían con él. Aún así, negó los hechos sin dar explicación alguna sobre el motivo de la versión de ambas menores acerca de los abusos sexuales.

Entendemos que no es acogible la negativa ofrecida por el acusado si se considera en su conjunto la prueba practicada, tanto la declaración de las dos menores, como la de los padres de éstas, la tía abuela Marcelina y la hija de ésta y, finalmente, las periciales de médicos y psicólogas forenses, debidamente adveradas.

En efecto, ha sido aportada como prueba principal la declaración de las dos víctimas, y a este respecto hay que señalar que cuando la condena se produce con base a la declaración de la víctima como prueba principal, se ha elaborado ya una constante jurisprudencia conforme a la cual tal declaración constituye prueba capaz de destruir la presunción de inocencia cuando supere los test de credibilidad subjetiva, verosimilitud del relato, persistencia en el contenido de la declaración, ausencia de motivos espurios, y corroboración por elementos periféricos externos. Bien entendido que la superación de este test no implica que en todo caso ha de ser tenido como probado lo relatado por las víctima sino tan solo que es una prueba capaz de enervar la presunción de inocencia, que su declaración constituye una prueba que ha de ser valorada con los demás elementos probatorios.

Tal y como señala la recientísima STS 109/2021, de 10 de febrero: 'La prueba de cargo en relación a los hechos, se ha centrado en la declaración testifical de las menores afectadas, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero o 274/2015, de 30 de abril, entre otras).

En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

A estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril).'

En el presente caso, como se razonará a continuación, las declaraciones de las menores reúnen los requisitos exigidos por los test de mención, por lo que no cabe entender que haya sido vulnerado el principio de presunción de inocencia: credibilidad subjetiva, verosimilitud del relato, persistencia en el contenido de la declaración, ausencia de motivos espurios, y corroboración por elementos periféricos externos.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, entendiendo por tal como la derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, hemos de afirmar que no existe tal móvil pues incluso y como ya se ha adelantado, ha sido el propio acusado el que ha reconocido que su relación con las menores eran buenas.

Por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 1422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero). Y en este sentido las dos hermanas han expuestos los hechos sin contradicciones ni vacilaciones, identificando al agresor, los momentos en que los hechos ocurrieron y la forma en la que éstos fueron llevados a cabo por el condenado.

Así, y en cuanto a la declaración de Francisca, ésta reconoce haber mantenido buena relación con Roman; que solía ir a casa de su tía Marcelina a menudo y que cuando su madre enfermó, su hermana y ella acudían con mas frecuencia; que generalmente pasaban los viernes y sábados allí; que los tocamientos empezaron cuando ella tenía 6-7 años de edad mas o menos; que eso ocurría en todos los lugares de la casa, la cocina y sobre todo en la habitación de arriba en el lado de la izquierda y también en la sala; que al principio se quedaban en la cama de su tía abuela y él y luego se fue a otro cuarto y se quedaban con su tía abuela, pero luego ya dormían en la cama de Roman; que los tocamientos se producían cuando estaba en la sala, ella veía la televisión y le hacia masaje o cosquillas en las costillas; que un día bajó la mano, que se quedó paralizada y fue al baño y se fue a donde su prima; que pasó de tocamiento a penetración; que cuando dormía con él normalmente había penetración, si era por el día solo había tocamiento; que antes de que empezase la época de la penetración había tocamientos, no había horas, era cuando le apetecía; que en ocasiones su hermana estaba durmiendo y aun así la tocaba; que dormían más con él en la habitación, ella se echaba a un lado para que no se le pegara; que ella quería quedarse con su tía pero a veces no le dejaban; que la primera vez que la penetró no la recuerda, le introducía los dedos; que era el mismo patrón, le tocaba la barriga e iba bajando poco a a poco y metía la mano dentro de la braguita, y en un momento introducía los dedos; que ella tenia puestos pantalones; que le decía que era su secreto y que no se lo podía contar a nadie; que el le proponía que le pidiese a su prima un pijama, porque los pantalones vaqueros o su ropa le molestaban; que le decía que se relajase, porque estaba tensa para que pudiese introducir mejor los dedos; que no había hora fija, era siempre que se quedaban allí, aprovechaba cualquier momento que estaba a solas con él para tocarla; que empezó con 6-7 años, y los tocamientos duraron bastantes, con 9-10 ya fue a más; que no recuerda la primera vez que la penetró; que el le dijo que le iba a enseñar y antes de eso le había enseñado un video pornográfico y le dijo que la iba a enseñar a follar; que un día su prima fue a hacer un examen de conducir y ella volvió a casa con él; que llegaron, estaba ella en la cama de su tía, que él fue al cuarto de su tía, le bajó los pantalones y empezó a penetrarla; que le explicaba que tenia que poner las piernas encima de las suyas, según él la estaba enseñando; que esa es de las veces que mas recuerda, que tendría 9-10 años; que desde ese momento la penetraba siempre que podía, por las noches siempre que podía; que no usaba medio anticonceptivo, solo recuerda una vez que llegó a eyacular; que era sobre todo por la noche y algunas veces por el día, también con gente en casa; que abajo está el salón y la cocina; que él les ofrecía la tablet para que jugasen en su cama; que había televisión en la habitación de su tía; que le obligó a tocarle el pene y masturbarle; que estaba en la cama y se bajó el pantalón, le cogió la mano y empezó a decirle como masturbarlo; que le obligó a hacerle una felación; que le cogió del pelo y la obligó; que hubo una noche que empezó a lamerle los pechos, tendría 12 años, y le dijo que no la volviese a tocar, que se puso a llorar y le dijo que no contase nada; que desde ese momento no la volvió a tocar; que ella no quería quedarse en casa de Marcelina; que cuando pasaba esto se quedaba pegada a la pared, pero de último se quedaba a dormir en el salón, se quedaba porque su hermana quería que se quedase pero que ella ya no quería quedarse a dormir; que cuando la penetración pensó que la había bajado la regla, pero no recuerda si fue justo después de una penetración; que contó lo ocurrido con Roman cuando le dijeron sus padres que si había visto algo lo tenia que decir; que no lo contó porque tenía miedo; que desde que lo contó se ha quitado un peso de encima; que lo de la sangre no fue por la regla porque 3 años más tarde es cuando la vino la regla; que dijo que había sangrado y su madre dijo que podía ser la regla, y que no fueron al médico; que lo del carnet fue una de las veces que su prima se examinó, ella no estaba en el cole, no sabe porqué no fue al colegio; que eso también sucedió en la cocina, él le decía que se callase para poder escuchar si oía como hablaban o bajaban; que nunca lo pillaron; que él se tuvo que parar en ocasiones y se quedaba como si no hubiese pasado nada.

En cuanto a la declaración de Flor, ésta se llevó a cabo a través de prueba preconstituida, con las psicólogas forenses, doña Nieves y doña Palmira. En ella la menor con mucha dificultad logra decir que Roman la tocaba en sus partes internas; que no recuerda a la edad que le pasó; que hace mucho; que cuando sucedía estaba en el cuarto de Roman, en la cama, ella a un lado y el a otro, que ella veía la tablet; que ella estaba tumbada y él estaba también acostado; que él se levantó y se puso encima de ella y que le puso sus partes internas encima de las de ella; que ocurría todas las veces que ella iba a su casa; que no lo contó porque le daba vergüenza; que casi siempre era en la cama; que ella pasaba 1 o 2 veces a la semana en casa de su tía; que él le bajó a ella el pantalón y que él también se bajó el pantalón; que ella quería ir a casa de su tía pero que con quien quería estar estar era con su tía Marcelina; pero que también quería coger la tablet que estaba en el cuarto de Roman; que si la tablet tenía poca batería entonces la cargaba en la habitación de Roman porque en el cuarto de su tía no había enchufe y si en el cuarto de Roman, al lado de la cama; que Roman le tocaba en el sexo, que se llama vagina y lo sabe porque su madre le dijo que se llamaba así; que la tocaba con las manos, le bajaba el pantalón y la tocaba; que la tocaba también por fuera de la ropa; que no la tocaba en otra parte del cuerpo; que esto también sucedía en la cocina, el se apoyaba en la encimera y la levantaba en brazos como a un niño pequeño y su pene lo subía y lo bajaba; que sabe que subía y bajaba porque se notaba; que casi todas las veces sucedió en la cama; que él le llevaba a ella la mano a su pene para que se lo tocara.

En cuanto a la verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo declarado por las víctimas, hay que señalar que se trata de testigos de referencia por cuanto que conocen los hechos debido a que le fueron referidos por las dos menores. Señalar también que además de estos testigos, concretamente dos, el padre y la madre de las menores, se encuentra además las pruebas médicas forenses y las pruebas psicológicas forenses.

El padre, don Casimiro declaró lo siguiente: que cuando su mujer enfermó sus dos hijas se quedaban en casa de Marcelina; que tenia plena confianza en Roman, que era como un abuelo; que cuidaba a las niñas como si fuera un abuelo, que les daba todos los caprichos, que las llevaba al colegio y las recogía; que el día 26/12 fue cuando se enteró; que Flor estaba hablando con su mujer y que le dijo que eso se lo contara a su padre; que Roman se ponía encima de ella y que la tocaba y que le metía la mano por debajo de la braguita; que el grabó la conversación por si la niña se equivocaba, para preguntarle mas tarde o al día siguiente; que a las 11 AM fueron a la policía y les comentaron lo que había pasado, les dijeron que fueran a hablar con Marcelina y Roman a ver cómo actuaba; que esa noche la niña se quedó con una amiga; que ese día era el cumpleaños de su mujer y por la noche llamaron a Flor para ver si había cambiado la versión y que sigue siendo la misma versión, que se ponía encima que la tocaba y le metía la mano dentro de la braguita, que se lo hacía por la noche; que las niñas se quedaban a dormir con Roman, porque la tablet estaba en el cuarto de Roman; que la niña dijo que fue en el dormitorio y varias veces; que tenía 8 años; que en ese momento Francisca dijo que a ella también le paso desde los 6 hasta los 11 años y que a ella sí la penetró; que su mujer se volvió loca en ese momento, les costó un par de horas calmarla; que fueron a la policía, les dijo lo mismo; que llevaron a Francisca a casa y fueron al hospital con su mujer por la ansiedad; que llegaron a casa sobre las 5 AM; que cuando Francisca lo dijo ya no pudieron seguir hablando, se enteraron al día siguiente ante la policía, que le dijeron que lo narrase más concretamente; que Francisca tenía pánico; que Roman le dijo que era un secreto entre ellos; que ella les dijo que tenía mucho miedo de Roman; que un mes antes de que las niñas contasen esto, estuvieron viendo un video de Francisca, que era alegre, bailando, cantando y comentaron lo que había cambiado, se pasaba todo el día en su cuarto; que recuerdan que ella decía que no quería quedarse y decía que dormía en el sofá del salón, pero no asimilaban eso, pensaban que era porque no quería compartir la cama, y la forzaban a ir porque su hermana no se quería quedar sola y forzaban a Francisca para que fuese con su hermana; que pensaban que era el sitio más seguro para que se quedasen sus hijas; que su hija desde que lo contó ha cambiado; que cuando vinieron a declarar su hermana se la llevó a su casa y dijo que por fin ha cambiado su personalidad, extrovertida, que ha bajado 35 Kg, que está más sociable; que antes no se podía hablar con ella, no salía de su cuarto; que las niñas se quedaban en el dormitorio de Roman, que solo hay una cama y la compartían con él; que cuando empezó a pernoctar en la habitación con Roman, es cuando Roman ya no se acuesta con Marcelina, desconociendo el momento exacto; que con el tiempo se enteró que Francisca dormía en la cama con Roman; que su hija pequeña empezó a quedarse allí no recuerda la edad, muy pequeña, 3-4 años, no recuerda la fecha; que su mujer enfermó en el 2012; que Marcelina y Roman prácticamente se encargaban de las niñas desde por la mañana hasta que él salia de trabajar, a las 3, y pasaba a recogerlas, que en ese tiempo Flor tenía 2 años; que cuando daban a su mujer quimioterapia no podía salir de casa, ellos iban a su casa llevaban a las niñas al colegio y él las recogía; que su hermana tiene cáncer y es más complicado que se queden con ella; que en un momento determinado sabe que sus hijas dormían con Roman, en vez de con Marcelina, que les chocó, pero interpretaron que Roman fuese con su abuelo, y no se les ocurrió que pudiese ir a más.

Por su parte, doña Covadonga, madre de las menores declaró que enfermó en 2012; que ya había nacido Flor; que Roman apareció en 2009; que Francisca seguía quedándose en casa de Marcelina; que cuando enfermó, en los cuidados de Marcelina con las niñas participaba Roman, las buscaba en el colegio les hacia la comida; que se quedaban a dormir los viernes y las iban a buscar los sábados; que era así porque los sábados no tenían cole y podían quedarse hasta más tarde; que Roman las cuidaba como si fuese un abuelo, a Flor le consentía todo, ella le dejaba una hora de móvil, y en casa de su tía la dejaban la tablet todo lo que quería y les daban chuches, la consentían; que muchas veces a ido a buscar a las niñas y estaban solas con Roman; que Marcelina y Roman dormían separados, se lo dijo Marcelina, porque su tía sufre una enfermedad que ataca al sistema nerviosos y por el tratamiento decía que roncaba, por lo que él le propuso dormir separados; que Francisca dejó de querer ir donde Marcelina, en principio pensaban que era por la edad, pero Francisca le ponía muchísimas pegas, dejó de querer ir y le decía que solo era una vez a la semana; que Francisca a las 9-10 años se volvió muy callada, no quería hablar con ellos, se encerraba en su cuarto, no quería estar ni con sus amigos; que el día 26/12/18 Francisca se había quedado en casa de una amiga y Flor y ella estaba en la cama, y le dijo que le iba a regalar unas braguitas con su cara, que apagó la luz para dormir y le dijo que quería decirle una cosa que no le gustaba de casa de Marcelina, le dijo que Justiniano pasaba sus manos por sus partes intimas, que ella no daba crédito porque para ella era un abuelo; que encendió la luz, la niña estaba llorando y que le daba vergüenza, que le dijo que tocaba la barriguita y la tocaba por debajo de la ropa; que estando ella en la cama, Roman se ponía arriba y le da la cara y le da golpecitos; que ella se volvió loca; que la niña no quería contárselo al padre porque le daba vergüenza; que la niña gesticulaba, que le daba golpecitos, le metía la mano en la barriga, que empezaba dándole masaje en la barriguita; que le dijo que eso ocurría en el dormitorio y también en toda la casa; que la niña tenía 8 años; que le dijo que pasaba más veces y que no se lo dijo porque le daba vergüenza; que su marido lo grabó porque no daban crédito; que fue a comisaria y le dijeron que no estaba la brigada especialista; que al día siguiente fueron juntos y les dijeron que era complicado porque podía ser fruto de la imaginación de la niña, que era difícil y que hablasen con la otra hija a ver si había visto algo y que fueran a casa de Marcelina y Roman a comentarlo a ver como reaccionaban; que dejaron trascurrir el día y por la noche le dijo que si otra vez, lo contó y gesticulaba de la misma forma; que en ese momento Francisca les dijo que tenia algo que contar, que Justiniano también la tocaba; que su marido se quedó hablando con ellas y ella tuvo que irse; que Justiniano hacía todo lo que decían las niñas, las compraba todo lo que querían; que Francisca les dijo llorando que empezó sobre los 7-8 años; que desde que lo contó ha perdido 35 kg y que ha pegado un cambio de la noche a la mañana; que a su abuela le dijo que se sentía liberada; que las niñas se solían quedar esporádicamente los viernes, porque entre semana tenían actividades extraescolares; que iban los viernes, como si fuesen a visitar a la abuela; empezó a oponerse a ir cuando tenía 10 años.

Por lo que respecta a la pericial forense señalar, por un lado la de los médicos forenses don Teofilo y doña Cecilia, los cuales ratificaron sus informes en el Plenario y manifestaron la existencia de un himen anular con con desgarros a las 00 y a las 02; que la rotura era de una data antigua; que no es necesaria la rotura completa del himen para considerar que ha habido penetración con pene o con cualquier objeto, dedo, y que ha traspasado el nivel de elasticidad que presentaba el himen; que el nivel de elasticidad que varia dependiendo de multitudes de factores; que puede haber penetración sin rotura de himen; que la rotura depende de la presión y proporción anatómica de los órganos sexuales ( tanto femenino como masculino); que Francisca recordaba haber sangrado en una ocasión, y esa situación es compatible con que solo haya dos desgarros en el himen de la menor. Asi mismo indicó que la secuencia cronológica en la narración de los sucesos por parte de Francisca, es totalmente compatible desde el punto de vista científico.

Y por otra la de las psicólogas forenses, doña Nieves y doña Palmira, las cuales se ratificaron en sus informes, en los cuales cabe destacar que las menores no presentan trastornos que le incapaciten para distinguir los sucesos vividos y los inventados siendo capaces de discernir correctamente la realidad de la fantasía. Así mismo que no se observan indicios de mentira instrumental ni ganancias ni tampoco exageración de los hechos ni conducta paranoide en ninguna de las menores. También que la menor Francisca presenta lesiones psíquicas, que son compatibles con el DIRECCION001, con dificultades en su entorno. Y en cuanto atañe a la menor Flor afirmaron que no se han observado motivaciones externas secundarias para presentar denuncia, que el relato es coincidente con las anteriores declaraciones, que el testimonio cumple un número alto de criterios de veracidad reproduciendo detalles de forma congruente y consistente con anteriores declaraciones, que no existe presiones para informar en falso.

Incluso resaltan en su informe las psicólogas, en la huella psíquica, que la menor Flor presenta huella psíquica compatible con los hechos vividos, recuerdos desagradables, vergüenza, de la que la madre también habla en su declaración para con respecto al padre de las menores, indicando que existen múltiples criterios de que los hechos han sido realmente vividos por la menor, en la forma de expresarse, finalizando el informe con la afirmación que no existen indicadores que mermen la validez del testimonio de ambas menores.

Ademas de la prueba reseñada, citar igualmente la declaración la testifical de la tía abuela de las pequeñas, doña Marcelina, así como la hija de ésta, Martina las cuales afirmaron que si bien no vieron ni fueron conscientes de lo que estaba ocurriendo en la casa, sí que reconocieron, la primera, que Roman no dormía con ella sino que lo hacía en otra habitación; Igualmente reconoció que fue Roman el que decidió dormir separados, que casi siempre dormía él con las menores; que las cuidaba; que se quedaba a solas con las menores; que se quedaban con Roman porque les dejaba la tablet; que Roman era muy cariñoso, sobre todo con la pequeña; que hubo una época que se encargó mas de las niñas por la enfermedad de su madre, las iban a llevar y buscar al colegio; que dejaron de dormir juntos porque él dijo que ella roncaba mucho y que no podía dormir, él se quedaba en el sofá y luego se quedó en la habitación vacía; que cuando las niñas se quedaban a dormir, las niñas dormían más con Roman porque daban muchas vueltas en la cama y porque a ella la dolían mucho las piernas; que Roman les dejaba la tablet a las niñas. Por tanto, Marcelina ha corroborado la declaración de las menores, poniendo incluso de manifiesto lo que también declaró el propio acusado que indicó que cuando las niñas se dormían en el sofá, él las subía al dormitorio.

Por su parte, el recurrente reconoció la estrecha relación de afectividad que mantuvo con las dos menores, manifestando que cuando Covadonga iba a darse la quimio iba con Marcelina y las niñas se quedaban con él; que se quedaban los viernes; que estuvo a solas en el dormitorio con las niñas; que en cuanto se dormían las pasaba a la otra cama; que las niñas dormían con él y que les dejaba usar la tablet en su habitación; que nunca ha tocado a Francisca por debajo de la braguita ni los pechos, que nunca le ha dicho que se relaje; que tampoco ha tocado nunca las partes íntimas de Flor ni se ha restregado contra ella.

Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es que esta Sala ha procedido a examinar, en primer lugar, la valoración del Tribunal sentenciador, apreciando que esta valoración se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, que la citada valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad, lo que nos lleva a rechazar el motivo alegado.

TERCERO.- El segundo y último de los motivos alegados denuncia, al amparo del ya mencionado artículo 846 bis c), en su apartado b) de la LECrim., la infracción de ley del art. 183. 4 del CP que agrava la pena cuando el autor se prevalece de una relación de superioridad, cuando debió haber sostenido lo expuesto en el encabezado de su escrito de recurso, esto es, en los arts. 846 ter y 790.2, todos de la LECrim.

Por lo que atañe al motivo de infracción de ley, hemos de señalar que, como se ha reiterado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en innumerables resoluciones, el motivo que denuncia la infracción legal exige partir del pleno respeto a los hechos que se han declarado probados, porque lo que se cuestiona no es el relato de hechos sino la subsunción jurídica de los mismos. En este apartado, el recurrente se limita a enunciar las infracción de ley pero haciendo referencia solo y únicamente a hechos concretos que considera se han cometido y que no conforman la agravante de superioridad, sin incorporar un mínimo desarrollo ni fundamentación jurídica alguna para sustentar su disidencia con tal calificación. La discrepancia que autoriza el art. 790.2 de la LECriminal nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de ésos. Es la vía para cuestionar el juicio de tipicidad, eso es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

En lo que respecta a la agravante en cuestión, hemos de traer a colación la muy reciente STS 258/2021, de 18 de marzo en la cual se expone: 'b) Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho? o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido? o el conviviente que ostenta un rol similar? o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechado para el hecho. En situaciones más dudosas puede incluso resultar innecesario ese esfuerzo indagador si, por entrar en juego con claridad el art. 192 CP (que muchas veces cae en el olvido), se trata en todo caso de un guardador de hecho lo que supondrá una penalidad idéntica.

(....) En nuestra sentencia 344/2019, de 4 Julio de 2019, se recoge que: 'Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre? 935/2005, de 15 de julio? 785/2007, de 3 de octubre? 708/2012, de 25 de septiembre? 957/2013, de 17 de diciembre? y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta'.

En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 26/04/2021 8 / 13 429/2019, de 27 de septiembre, en la que dijimos que 'lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras).'

En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril, donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.

Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: 'El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito? el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'... Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio)'.

En efecto, la sentencia de instancia declaró probado que Roman, nació el NUM000 de 1956, y en el año 2009 inició una relación de convivencia con Marcelina y se instala en su domicilio; A dicho domicilio solían acudir prácticamente desde su nacimiento las menores Francisca, (nacida el NUM002 de de 2004), y Flor, (nacida el NUM003 de 2010), de las que Marcelina era tía abuela de ellas; que Marcelina y su pareja, el ahora acusado, pasaban tiempo con las menores, a quienes trataban y cuidaban como si fuesen sus nietas; que el contacto era frecuente, llegando las menores a pernoctar en la citada vivienda muchos fines de semana de viernes a sábado; que tal dedicación aumentó cuando la madre, entre el año 2012 y el 2013, estuvo aquejada de una enfermedad que precisaba de un especial y continuado seguimiento y tratamiento médico que le impedía el normal desarrollo de las funciones tuitivas; que el acusado aprovechó la relación referida e hizo uso de su rol de abuelo para acercarse a las menores y atraerlas hacia él, a quienes además les dejaba usar su tablet para que ellas jugasen en la cama de su habitación, disponiendo así generalmente por las noches de un espacio privado para estar a solas con las niñas; que su actuación y relación íntima la proyectó de manera separada: primero fue con la mayor Francisca y luego, años más tarde, con Flor, cuando ya no tenía trato reservado con la otra, (ambas hermanas se llevan seis años

De los hechos probados fluye que Roman abusó de las dos menores de edad, prevaliéndose de su relación de superioridad que es obvia por la gran diferencia de edad existente entre ambos, 48 años respecto de Francisca y 54 años respecto de Flor; que se aprovechó de la relación afectiva que mantenía con Marcelina y del trance de la cohabitación en los momentos de enfermedad de la madre de las menores para llevar a cabo los acercamientos sexuales toda vez que Roman actuaba para con Francisca y Flor como su fuera su abuelo, aprovechando, por tanto, la estancia de las menores en su domicilio, lo que sin duda facilitó su comisión, llevando a cabo, como indica la fundamentación de la sentencia, una serie continuada de actos de abuso sexual en un contexto de superioridad, y unos tocamientos en la zona genital de las menores, llegando incluso a penetrar a Francisca. Lo anterior implica una obvia indefensión de las víctimas, ya que los hechos se llevaron a cabo en el domicilio de la tía abuela, aprovechando el acusado que la tía abuela ocupaba otro dormitorio y desconocía lo que estaba ocurriendo, y que sin duda facilitó la comisión del delito, y de la que se prevalió el acusado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Aun habiendo rechazados todos los motivos del recurso, no se efectúa imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Roman contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento abreviado nº 31/2019, dimanante del procedimiento sumario ordinario nº 163/2019, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 de Lanzarote, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Presidente de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeras, las Iltmas. Sras. integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la Sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que esté, elogios que cabe extender a la sólida Sentencia de instancia.

1.- Prefacio y resumen de la discordancia.

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la Sentencia de instancia se sustenta en el criterio del dicente, sostenido en otras Sentencias de esta misma Sala en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito o en el entorno familiar. Tanto en las Sentencias en las que he intervenido como ponente, (ejemplo de las cuales es la de 16-7-19 entre las absolutorias) como en las que he formulado Voto Particular (ejemplo de las cuales son las de 28-3-19, 28-05- 19, 22-07-19, 5-12-19 , 23-01-20 y 29-06-20), mantengo el mismo criterio, que puede sintetizarse así: sólo cabe condena cuando concurren todos los elementos y con toda nitidez (se insiste: todos y con toda nitidez) que establece la doctrina jurisprudencial para ello, en particular en el presente caso, falta la concurrencia de (al menos) algún elemento periférico probatorio y, además que ese elemento periférico no sea compensado con otro inverso, que opere en favor de la versión exculpatoria.

2.- Exposición de la doctrina general en esta materia de delitos sexuales:

I.- Consideraciones generales

a- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio, técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la1 perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas'

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, como vienen diciendo las Sentencias mayoritarias de la Sala, de las que discrepo, (acogiendo la expresión hecha en el razonamiento general de otro de los Votos Particulares que he formulado), la inmediación da a la Sala de instancia una 'ventaja clara en la apreciación' de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos; como recuerda la doctrina jurisprudencial, la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) 'debe tener la seguridad de que lt;su concienciagt; es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve' ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993), muy especialmente cuando la condena se funda en el solo testimonio de una persona.

Lo contrario, entregarse sin crítica a la apreciación del Tribunal de instancia, limitando el control del órgano de apelación a la sola supervisión de aspectos meramente formales (si ha habido una mínima y lícita probanza), conlleva una abdicación de la potestad valorativa que es esencial en el mecanismo de la apelación penal, fundamentada en el motivo procesal denominado legalmente como 'error en la valoración de la prueba', que es uno de los motivos del instrumento procesal de la apelación ex art. 790.2LECr. y, como indica la jurirprudencia constitucional ( STCo. 167/02) 'el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la ????? la prueba, para examinar y2 corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia...'.

b.- Argumentos generales adicionales

1.- Opera igualmente en pro de una perspectiva más abierta, en cuanto a la operatividad de este Tribunal Superior en su tarea revisora de la Sentencia de instancia, el factor conceptual derivado de la Reforma de la LECr. (Ley 41/15 ) al crear este recurso.

En efecto, frente a las Sentencias dictadas, en sede penal por las Audiencias Provinciales, la norma anterior preveía el recurso de casación, y ello justifica la restricción en la revisión probatoria, restricción natural al no ser propia de ese tipo de recurso, pero este nuevo recurso (el que ahora pende ante este Tribunal Superior) es de apelación, y, por tanto, su naturaleza ha variado, de forma que, no estableciéndose en la modificación legal límite alguno que lo convierta en recurso extraordinario o excepcional, se mantiene íntegra su naturaleza de recurso ordinario, es decir, que comparte íntegramente la naturaleza propia de la apelación, como recurso de cognición plena, erigiéndose en una segunda instancia en sentido pleno y propio, es decir, con la posibilidad de que el órgano 'ad quem' efectúe una nueva valoración del litigio, en todos sus aspectos: procesales, jurídico-materiales y (especialmente por lo que aquí se defiende) fácticos. Y en este sentido, abundando en lo antes apuntado, los apartados del art. 790.2LECr. que regulan los motivos de apelación ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales', 'infracción de normas del Ordenamiento Jurídico' y 'error en la valoración de la prueba') no contienen limitación alguna (en particular de esta última vía, de revisión fáctica) que distinga esta apelación de su modelo ordinario (el de los arts. 456 y ss. de la LECv. y 81 y ss. de la Ley 29/1998, LJCA) a diferencia de la segunda instancia en el orden social, en la que, precisamente por ser de cognición limitada (recurso extraordinario y especial) su denominación no es la de recurso de apelación, sino de suplicación (arts. 190 y ss. LJS). Por tanto, no es sólo que el legislador, al crear este nuevo recurso, le haya denominado precisamente de apelación, sino que en su regulación normativa no se introdujo ningún linde o excepción que permitiera restricción alguna en la función revisora de esta segunda instancia penal, y -dato clave- máxime cuando pervive el recurso de casación contra ella (éste sí de cognición limitada, acorde con su naturaleza).

2.-De otro lado, toda restricción al recurso de apelación choca contra el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 19- 12-66 (ratificado por España el 27-4-77, y por tanto, incorporado al Ordenamiento Jurídico Español ex art. 1.5CCiv.), que garantiza la doble instancia, principio que ha de contemplarse con mayor vigor en el 'ager' penal, que es el orden jurisdiccional cuyas Sentencias son las que más afectan a los derechos fundamentales (penas de privación de libertad, restringiendo el derecho constitucional del art. 17.1, además de las penas accesorias que afectan, entre otros, a los derechos políticos de los arts. 19 y 23 de la Constitución, aparte de afectar a otros derechos constitucionales, aunque ya no del rango de fundamentales, como el del art. 35.1) y que es el que mayor aflicción produce en el ciudadano, por su dimensión de reproche social que constituye un auténtico estigma social y público que nunca puede borrarse, ni siquiera mediante la cancelación de antecedentes penales, sino sólo difuminarse.

Por eso es preciso que la apelación penal adquiera mayor amplitud, otorgándose3 al Tribunal 'ad quem' una superior capacidad de valoración de la prueba, que, por lo demás, obedece al texto legal del art. 790.2 ('error en la valoración de la prueba') en el que no se contienen limitaciones o restricciones en esta vía de la apelación, de revisión de la valoración de la prueba practicada.

3.- La praxis forense enseña que en la mayoría de los supuestos, el elemento clave para decidir si hay o no prueba (o, al menos, indicios) 'suficientes' ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) reside en la concurrencia de algún elemento periférico que corrobore la declaración incriminatoria.

Se debe insistir en la exigencia de esta concurrencia, pues la propia jurisprudencia así lo requiere. Precisamente la Sentencia de esta Sala de la que aquí se disiente, sintetizando la citada jurisprudencia ( SSTS 5-6-92, 11-10-95, 17-4-y 13-5-96 y 29-12-97), ha declarado que 'la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas..lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima..datos objetivos que pueden ser muy diversos, lesiones..manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima'. Debo indicar mi plena conformidad con lo expresado en esta Sentencia.

Más claro aún es el resumen que la SAP S/C Tenerife (Secc. 6ª) hace de la jurisprudencia, al indicar que 'como recuerda la STS 1033/2009, de 20 de Octubre, para que la declaración de la víctima pueda ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se han venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como vìctima del delito'.

De otro lado, adicionalmente a lo anterior, también debe insistirse en que la credibilidad del testimonio debe ser tamizada por el factor de madurez de quien presta la declaración incriminatoria, particularmente por la edad, de tal forma que entre menor sea la edad, más cautela habrá que prestar, y sin que esta cautela pueda eludirse al amparo de los informes de los sicólogos, que -por muy técnicos que sean- es obvio que no pueden dar seguridad de que personas de corta edad no tergiversen los hechos. De otro lado, la fiabilidad de estos informes viene desvirtuada por el hecho de que la experiencia forense indica que todos los informes (al menos todos los que esta Sala ha visto en las decenas de recursos resueltos en estos últimos años) avalan la credibilidad de las declaraciones, sin que siquiera alguno la debilite, o, al menos, la ponga en duda, incluso en algún caso en el que los propios padres de la menor (estando éstos divorciados y en posiciones procesales opuestas) han manifestado la tendencia fantasiosa de su propia hija.

c.- Elementos periféricos: aquí reside la primera de las claves de la disidencia expresada en el presente Voto, pues no hay ninguno.

Como elemento principal del disenso, indico que no hay ni un solo elemento probatorio (o indiciario) que apoye el relato de las menores. En relación a esta (para quien suscribe) necesaria concurrencia de elementos periféricos, no puedo sino discrepar con la frase de la Sentencia que, al referirse a la declaración negatoria del condenado, reza '...versión alternativa de negación de hechos sin elemento alguno, siquiera periférico, que pueda sustentar tal negación', como si la aportación de esos elementos tuviera que hacerla el acusado, cuando es al revés. La frase implica una inversión de la carga de la prueba, que supone - dicho con el mayor de los respetos- una vulneración frontal a la presunción de inocencia.

Por tanto, reiterando el mayor respeto a la postura mayoritaria de la Sala, entiendo que debió estimarse el motivo de apelacion encauzado por la vía procesal de error en la valoracion de la prueba y consiguientemente, alterar el relato fáctico para declarar como no probados los hechos descritos, con la consiguiente estimacion del recurso, revocacion de la Sentencia y absolucion del acusado.

Las Palmas, a 11 de Mayo de 2.021.

Antonio Doreste Armas