Sentencia Penal Nº 43/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 53/2021 de 23 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG Nº 46250-43-2-2019-0018193

Rollo de Apelación N.º 53/2021

Procedimiento Ordinario N.º 48/2020

Audiencia Provincial de Valencia

Sección Segunda

Procedimiento Ordinario N.º 686/2019

Juzgado de Instrucción N.º 19 Valencia

SENTENCIA N.º 43/2021

Iltmo. Sr. Presidente

D. Carlos Climent Durán

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Carmen Llombart Pérez

D. Vicente Manuel Torres Cervera

En la Ciudad de Valencia, a veintitres de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N.º 382/2020, de fecha 24 de septiembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario N.º 48/2020, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N.º 19 de Valencia con el número 686/2019, por delito de agresión sexual.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Jesús María representado por la Procurador de los Tribunales D. CARLOS BRAQUEAIS MORENO y defendido por el Letrado Don MIGUEL ARMENGOT GÓMEZ; siendo apelado el MINISTERIO FISCAL representado por Iltma. Sra. Dña. ANA DE LA TORRE; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'Resulta probado y así se declara que la madrugada del día 16 de abril de 2.019, Josefa se encontraba con un varón que no ha podido ser identificado y al que había conocido el día anterior, con el que había quedado para tomar un café por la zona de la parada del tranvía de la Avenida de la Constitución, en la Ronda Norte de Valencia en las proximidades de una zona de huerta.

Cuando caminaban por dicho lugar dicho varón se adelantó unos pasos y efectuó una llamada telefónica, apareciendo pocos minutos después Jesús María, mayor de edad por cuanto nació el NUM000 de 1.997, natural de Argelia, en situación irregular en territorio español, e identificado con NOI NUM001, careciendo el mismo de antecedentes penales.

En un momento determinado, en torno a las 02:00 horas, mientras uno de los varones sujetaba por el pelo a Josefa el otro la cogió de la cintura, impidiendo así que pudiera escapar pese a que intentaba zafarse de ellos, conduciéndola ambos hasta una caseta sita en DIRECCION000, polígono nº NUM002 (término municipal de Valencia) con el propósito de mantener relaciones sexuales con la misma.

Al llegar a dicha caseta, el varón que no ha sido identificado le quitó la ropa a Josefa y se la dio a Jesús María, que salió fuera y se quedó vigilando, luego la tumbó en un colchón que había en el suelo al tiempo que la sujetaba por los brazos y le separaba las piernas penetrándola por vía vaginal pese a que aquella decía que no quería resultando inútiles sus gritos de auxilio, eyaculando en su interior

Una vez hubo consumado el coito avisó a Jesús María que entró e hizo lo mismo con Josefa sujetándola por los brazos y separándole los muslos para vencer su resistencia a que la penetrara, introduciéndole el pene en la vagina y eyaculando también en su interior.

Mientras Jesús María llevaba a cabo tales actos el otro varón vigilaba en el exterior de la caseta con la ropa de la perjudicada.

Después, Jesús María le dio la ropa a Josefa, le dijo que se vistiera y que se fuera de allí al tiempo que le llamaba puta.

Como consecuencia de estos hechos Josefa sufrió lesiones consistentes en una ligera erosión de forma longitudinal en la cara interna del tercio medio-inferior de ambos muslos debido a la presión ejercida por ambos hombres.

Josefa está diagnosticada de un retraso mental ligero con discapacidad reconocida del 45%.

Jesús María permanece en prisión provisional desde el día 9 de mayo de 2.019. '.

SEGUNDO. -El fallo de la sentencia apelada dice:

'QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Don Jesús María como responsable en concepto de autor, de dos delitos de AGRESIÓN SEXUAL, uno de ellos como cooperador necesario, previstos y penados en los artículos 178 , 179 y 180.1.2ª del Código Penal , ambos consumados y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal A LA PENA POR CADA UNO DE ELLOS DE DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta y a la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Josefa, a cualquier lugar donde esta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 13 años y 6 meses.

Se impone a Jesús María la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de 10 años.

Jesús María deberá indemnizar por vía de responsabilidad civil a Josefa en la cantidad de 6.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

TERCERO. -Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jesús María se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO. -Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevó a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO. -Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO. -El primer motivo de recurso se refiere a vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la Constitución. Argumenta el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y, en su caso, su valoración no ha sido razonable. Para ello el recurrente analiza diversas contradicciones que a su juicio denotan una errónea valoración de la prueba:

i) La narración de la víctima es de unos hechos relativamente rápidos, sin embargo, desde el momento en el que el recurrente y la otra persona no identificada la cogen y la levan a la caseta al atardecer hasta que es encontrada por los agentes de la Guardia Civil a las 3h. de la madrugada transcurren más de 7 horas, lo que se compadece más con la versión del recurrente de que estuvieron varias horas juntos en la caseta.

ii) Considera que la versión de la víctima de que la llevaron por la fuerza a la caseta y allí le sujetaron las muñecas para forzarla a mantener relaciones sexuales, resulta incompatible con el parte de lesiones que solo revela lesiones en la parte interna de los muslos.

iii) Considera contradictorio que se desmayara y no conste que llegase ambulancia alguna. También entiende contradictorio que, a su juicio, haya cambiado el nombre de los autores llamando Carlos Daniel al recurrente o señalando que creía que los dos autores moraban en la caseta.

iv) Por último, cree que si que tenía motivo de resentimiento al decirle 'vete puta' después de terminar la relación sexual y dejarle abandonada en mitad del campo.

Respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba, y de manera introductoria, procede señalar que es al Tribunal sentenciador al que procede valorar las pruebas del juicio oral con inmediación, por lo que lo que se debe realizar por parte por el Tribunal de la segunda instancia es determinar si se ha practicado una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y si el razonamiento y la motivación del tribunal de instancia resulta acorde con el resultado probatorio. Es necesario además analizar si la prueba practicada es una prueba legal que ha cumplido los parámetros constitucionales. Así como establece la STS 13/21 de 14 de enero: ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009 , de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013 , de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'.

Desde esta perspectiva procede determinar si la prueba obtenida legalmente se practicó de manera correcta en el plenario y si su valoración responde a cánones de racionalidad y coherencia. En concreto el recurrente lo que hace es analizar el testimonio de la víctima y confrontarlo con el del recurrente. Respecto al testimonio de la víctima como prueba de cargo se ha pronunciado el Tribunal Supremo dando plena validez al testimonio de la víctima siempre que cumpla determinados cánones. Así la STS 26/2021 señala: ' En lo tocante a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991 , de 28 de noviembre ; 64/1994 , de 28 de febrero y 195/2002 , de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007 , de 30 de abril ; 187/2012 , de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 septiembre ; 788/2012 , de 24 de octubre ; 469/2013 , de 5 de junio ; 553/2014 , de 30 de junio o 355/2015 , de 28 de mayo , entre muchas otras).

Lógicamente, conforme con lo expuesto anteriormente, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

Por último, la persistencia en la incriminación, presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.'

Por tanto, como analiza la sentencia de instancia debemos atender al examen del testimonio de la víctima en relación con el resto de la prueba personal y documental practicada en el juicio oral.

No observamos la existencia de resentimiento o ánimo espurio en la denuncia de la víctima que afecte a su credibilidad subjetiva, ya que como analiza la sentencia de instancia, difícilmente puede existir resentimiento respecto de una persona que acaba de conocer. Lo que la víctima denuncia precisamente es que una persona que no conocía la obligó a mantener relaciones sexuales, esto no supone un ánimo espurio, sino la denuncia de un delito.

El testimonio de la víctima reviste los caracteres de credibilidad objetiva suficientes ratificados por las lesiones que objetiva el informe médico forense ratificado en el juicio oral, donde expresamente manifestó la médico forense que las lesiones que tenía la víctima en la parte interior del muslo eran compatibles con la fuerza empleada para separarle los muslos y poder penetrarla. Precisamente esto fue lo que declaró la víctima al narrar como en la caseta la cogieron de las muñecas y le separaron los muslos para penetrarla. Como dice la sentencia de instancia, no resulta creíble que la víctima acudiera sola a una caseta apartada en mitad de la huerta al atardecer sin conocer donde estaba, lo que en buena lógica contradice el testimonio del recurrente. Respecto del periodo de tiempo en el que se producen los hechos, no consideramos contradictorio el relato de la víctima toda vez que desde que llegó a la caseta y fue encontrada por los agentes de la Guardia Civil, su estado de desorientación no permite conocer cuanto tiempo llevaba deambulando por la huerta de noche y sin conocer la zona. En relación con la confusión de los nombres no denota otra cosa que no conocía a sus agresores, no que ese desconocimiento contradiga su versión. Frente a ello la versión exculpatoria del recurrente, que se conoce en el juicio oral, tras acogerse a su derecho a no declarar en la policía y en instrucción, carece de elemento corroborador alguno. No aporta ni el testimonio ni tan siquiera la filiación de la tercera persona que dice estaba en la caseta y, como apunta la sentencia de instancia, no propuso en fase de instrucción el examen de las cámaras de seguridad que, a su juicio, corroborarían que la víctima no fue llevada a la fuerza a la caseta.

Encontramos persistente el testimonio de la víctima, ya que el relato que dio desde que llamó al 112, pasando por sus declaraciones ante la Policía Nacional, el médico forense, el Juzgado instructor o el plenario, resultó básicamente el mismo sin variar en sustancia el núcleo del testimonio. Concretamente, el hecho de que la llevaron a la caseta contra su voluntad y la obligaron a mantener relaciones sexuales se mantiene en sus testimonios.

El motivo no puede ser estimado

SEGUNDO. -El segundo motivo de recurso se refiere a vulneración del principio acusatorio e interdicción de la indefensión conforme dispone el art. 24. 1 y 2 de la Constitución. Entiende que en el escrito de acusación ninguna referencia se realiza el trayecto de la víctima hasta la caseta ni de las labores de vigilancia que realizó el recurrente. Considera que esta omisión ha supuesto que el Tribunal de instancia haya suplido la acción acusadora del Ministerio Fiscal infringiendo el principio acusatorio. Alega que al no hacerse referencia a la acción de vigilancia del recurrente y la persona no identificada procede excluir la aplicación del art. 180.1. 2º del Código Penal.

El principio acusatorio exige que el acusado tenga conocimiento de los hechos que se dirigen contra él. Estos hechos deben ser los fundamentales, pudiendo el juzgador introducir hechos accesorios que complementen los principales siempre que se haya posibilitado al acusado defenderse de los mismos. Además, estos hechos deben ser la base en la que se soporte el debate en el juicio oral. El fundamento de la quiebra del principio acusatorio tiene su base en la indefensión que se le cause al acusado ante el desconocimiento de los hechos de los que se le acusa, debiendo definir la indefensión causada. Como relata el escrito de conclusiones provisionales y su posterior modificación en el escrito de conclusiones definitivas los hechos se refieren a como el acusado en compañía de una tercera persona lleva a la víctima a una caseta en un lugar poco concurrido y allí, tras emplear violencia sobre la misma e intimidación con la presencia del acusado y otra persona no identificada, la penetraron vaginalmente en dos ocasiones. Estos hechos fueron los que se trataron en el juicio oral y de los que el recurrente pudo defenderse. La víctima fue objeto de interrogatorio sobre las circunstancias de su traslado a la caseta, de como le obligaron a desnudarse, de como la forzaron para penetrarla y sobre que hacía cada una de las dos personas que estaban en la caseta. El acusado de hecho dio su versión acerca de como llegó la víctima a la caseta, que pasó en su interior, como la relación sexual de la víctima fue consentida y como se marchó de allí. El informe forense objetivó las lesiones en la parte interior de los muslos y el informe de ADN determinó la presencia de restos biológicos del recurrente. Es decir, los términos del debate fijados en el escrito de conclusiones provisionales fueron los que se debatieron en el plenario con plena participación del recurrente sin que hayamos observado que se produjera indefensión alguna. Los hechos fijados en la sentencia y por los que se condena al recurrente como autor de una agresión sexual y como cooperador necesario de otra agresión sexual venían definidos con claridad en el escrito de conclusiones provisionales y definitivas, al describir la fuerza empleada por ambas personas para procurarse el acceso carnal con la víctima, y la intimidación concurrente con la presencia de cada uno de ellos en la agresión sexual cometida por el otro. El hecho de no señalar específicamente el escrito de conclusiones definitivas que el recurrente estaba vigilando no queda excluido del relato cuando el escrito referido describe la presencia de cada agresor en la caseta donde se cometen las agresiones. En este sentido la STS 631/2017 señala: ' En definitiva la absolución no se fundamenta en la falta de tipicidad del relato fáctico de la acusación, ni en la falta de prueba del hecho objeto de la misma, si no de lo que la Sala considera como un defecto de la acusación misma que adolece, a su juicio, de indeterminación, falta de concreción que vulnera el principio acusatorio y el derecho del acusado a ser informado de la acusación ( artículo 24.2 CE ), sin lo cual no se satisfacen las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO. - El criterio de la Sala no puede ser compartido en la aplicación al caso concreto.

1º La configuración del proceso penal como un proceso de partes, implica el derecho a conocer la acusación como garantía básica del derecho de defensa, pues sólo si la acusación ha sido formulada correctamente y ha sido conocida por el acusado tendría éste la posibilidad de defensa de manera contradictoria.

Por ello en relación al contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional, sentencias 34/2009 del 9 febrero , 143/2009 de 15 junio , ha declarado: 'que forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria. Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( SSTC. 87/2001 de 2). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

En efecto la función del escrito de acusación es la de orientación del debate fijando que hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que este se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles puede dar lugar a una acusación imprecisa e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado que solo podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea conveniente en la medida que conozca la exposición concreta de los hechos ( SSTC 36/96 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

(...)

Asimismo el TEDH considera que el artículo 6.3 de Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que 'todo acusado tiene como mínimo los siguientes derechos:

a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él;

b) A disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de la defensa'. ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 24.10.1996 (caso Salvador Torres contra España , 25.5.1999 caso Pelessier y Sassi contra Francia ).

(...)

En similar sentido la STS. 189/2016 de 4.3 , que concluye la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad.

En resumen para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad.'

No observamos que el tribunal de instancia haya sustituido la labor acusatoria del Ministerio Fiscal cuando del relato descrito en los dos escritos de conclusiones se fijan los elementos básicos de la acusación constituidos en la violencia empleada por el recurrente y otra persona para mantener relaciones sexuales con la víctima, y en la presencia intimidante de ambos en la caseta.

El motivo no puede ser estimado.

TERCERO. -El tercer motivo de recurso se refiere a vulneración del principio non bis in idem conforme al art. 25.1 de la Constitución en relación a la indebida aplicación del tipo agravado del art. 180.1. 2º del Código Penal al delito de agresión sexual cometido como cooperador necesario. Considera el recurrente que al penar en la sentencia de instancia al recurrente como autor de un delito de agresión sexual aplicando el tipo agravado del art. 180.1. 2º del Código Penal de haber cometido el hecho por dos o más personas y como cooperador necesario en otro delito de agresión sexual aplicando el mismo tipo agravado, en este segundo caso se está vulnerando el principio non bis in ídem al estar castigado dos veces la concurrencia de dos o mas personas en la agresión sexual.

Ya anunciamos que debemos estimar este motivo. Para explicarlo debemos partir de que en las agresiones sexuales como la descrita, donde varias personas agreden sexualmente a otra, lo correcto es castigar como autor por la agresión sexual cometida y como cooperador necesario de la agresión sexual cometida por el otro u otros autores en las que se hubiera cooperado. El cooperador necesario, contrariamente al coautor, no ejecuta conjuntamente el hecho con el autor, sino que le ayuda a ejecutar el hecho que está cometiendo, de tal manera que está subordinado al mismo. La agravación recogida en el tipo del art. 180.1. 2º del Código Penal castiga con más pena cuando la agresión sexual se realiza por la actuación conjunta de dos o más personas, de tal manera que se superpone con la cooperación necesaria en cuanto coadyuvante del autor, puesto que en este caso es intrínseca a la cooperación la participación de dos personas. Por lo tanto, si se castiga al cooperador y se agrava su conducta con el tipo del art. 180.1. 2º del Código Penal se está castigando dos veces el mismo hecho, esto es, que dos personas participen en la misma acción. En este caso resulta evidente que la participación del recurrente como cooperador necesario lo es en cuanto a las labores de vigilancia que realiza y el aseguramiento para que la otra persona no identificada pueda consumar la agresión sexual con la víctima por lo que no se le puede agravar la conducta que ya viene definida en tanto que cooperador necesario.

Siguiendo esta argumentación la STS 786/2017 dice: ' La segunda cuestión consiste en dilucidar si habiéndose producido la cooperación necesaria es aplicable el subtipo agravado del nº 2 del art. 180.1 CP ., cuando 'los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas', o si, por el contrario, al penarse al recurrente ya como autor de un delito agravado, la tipificación agravada en el restante, supondría una violación del principio non bis in idem, al contemplar de forma duplicada la concurrencia de agravación.

La mayoría de la jurisprudencia opta por no aplicar el subtipo agravado en la agresión sexual cometido como cooperador necesario.

Es cierto que inicialmente en las STS. 938/2005 de 12.7 , y STS. 638/2005 de 2.6 , 12.2002, en casos de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación --pluralidad delictiva-- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe: lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas, sin embargo, tal calificación se estima vulneradora del principio non bis in idem por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación en conjunta en grupo que describe el subtipo agravado. Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en e nº 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material, con la consecuencia de quedar, en la práctica, muy reducido el ámbito de aplicación de tal modalidad agravada en casos de doble autoría material y por cooperación necesaria, consecuentemente la calificación de las agresiones sexuales debe ser por el tipo básico del art. 179 CP .. (en igual sentido la STS. 686/2005 de 2.6 , 7.3.2004).

Esta jurisprudencia ya apuntó la STS. 938/2005 de 12.7 podía generar dudas, y ha sido matizada a partir de la STS. 975/2005 de 13., diferenciando la autoría conjunta de la cooperación necesaria.

La coautoría supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final.

La definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo.... pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas'. En la coautoría cada uno de los intervinientes como autores tiene el dominio funcional del hecho.

La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro, con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, si es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho, por más que su contribución sea importante para la ejecución.

La agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28. Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos.

Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el non bis in idem en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado. En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide apreciar la agravación.

En el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta.

Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera.'

Por lo tanto, el delito de agresión sexual en calidad de cooperador necesario debe ser castigado conforme disponen los art. 178 y 179 del Código Penal sin aplicar el subtipo agravado del art. 180.1.2º. En ese caso siendo la pena de entre 6 a 12 años de prisión y, siguiendo la motivación penológica de la sentencia de instancia en particular la intervención activa de ambos varones y la gravedad de los hechos, procederá imponer la pena de prisión de 6 años y 3 meses, muy próxima a la pena mínima con las accesorias de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Josefa, a cualquier lugar donde esta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 10 años.

El motivo debe ser estimado.

CUARTO. -El último motivo de recurso se refiere a aplicación indebida del tipo agravado del art. 180.1. 2º del Código Penal al delito de agresión sexual. Este breve motivo de recurso se limita a considerar que solo debió aplicarse el tipo agravado si la actuación de ambos era necesaria.

La concurrencia de los dos acusados en la comisión de los hechos revela la necesaria aplicación del tipo agravado del art. 180.1. 2º del Código Penal toda vez que efectivamente estuvieron presentes los dos en la materialización de las dos agresiones sexuales que sufrió la víctima. Sin embargo, lo más relevante es que la participación del recurrente y de la otra persona no identificada fue activa. Por un lado, con la presencia de ambos se evidenciaba la situación intimidatoria hacia la víctima que le impedía defenderse. Resulta evidente que la presencia de dos personas en una caseta abandonada de noche facilitó la comisión del delito por el recurrente. Por otro lado, la participación del recurrente vigilando mientras la persona no identificada agredía sexualmente a la víctima determina una participación cuya superioridad exige el castigo del tipo agravado del art. 180.1. 2º del Código Penal.

Como explica la STS 145/2020: ' Resulta evidente que la acción conjunta de los tres acusados facilitó los actos de agresión sexual e impidió que la víctima pudiera defenderse. Ese es el sentido de la agravación: reconocer que la actuación grupal supone un plus de desvalor antijurídico.

Sobre esta agravación hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 396/2019 que 'La naturaleza jurídica de la agravación específica consistente en 'cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas', ha sido explicada en nuestra sentencia 1142/2009, de 24 de noviembre , donde apuntábamos que la circunstancia encuentra su razón de ser 'no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación'.

De lo anterior se desprende que la circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Y también la realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues, de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o, al menos, el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación. También podemos entender agravado el resultado por la búsqueda de impunidad de los autores que conlleva el riesgo potencial, sociológicamente menos relevante y más improbable si el autor es único, de lesionar otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, como su propia vida, con la finalidad de encubrir y silenciar el delito cometido.'

El motivo no debe ser estimado.

QUINTO. -Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como correcta, en lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, salvo la modificación de la pena relacionada con el delito de agresión sexual cometido como cooperador necesario, procederá sin mayor dilación su confirmación, salvo la mención a la condena del delito de agresión sexual cometido como cooperador necesario. Ante el carácter desestimatorio parcial del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMARparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS BRAQUEAIS MORENO en representación de D. Jesús María en el sentido siguiente:

* QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Don Jesús María como responsable en concepto de autor, de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.2ª del Código Penal, consumado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal DE DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta y a la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Josefa, a cualquier lugar donde esta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 13 años y 6 meses.

* QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Don Jesús María como responsable en concepto de cooperador necesario, de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, consumado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal A LA PENA DE SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta y a la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Josefa, a cualquier lugar donde esta se encuentre así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 10 años.

Se impone a Jesús María la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de 10 años.

Jesús María deberá indemnizar por vía de responsabilidad civil a Josefa en la cantidad de 6.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO:Imponer, de existir, el pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.