Sentencia Penal Nº 43/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2021 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.006.00.1-2018/0000106

Procedimiento Asunto penal 22/2021( Recurso de Apelación 19/2021)

Materia:Lesiones

Apelante:D./Dña. Jesus Miguel

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA

Apelado:D./Dña. Juan Ramón

PROCURADOR D./Dña. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 43/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª. María Prado Magariño

En Madrid, a 16 de febrero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Sumario Ordinario 1099/2019, sentencia de fecha 23/11/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Jesus Miguel, con DNI NUM000, nacido en Madrid el NUM001 de 1996, mayor de edad (veinte años en el momento del hecho), ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 15 de marzo de 2017 por delito de lesiones a la pena de 6 meses de multa, dictada por el Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid, sobre las 20:35 horas del día 14 de diciembre de 2017, se encontraba en el interior de la estación de metro 'Hospital Infanta Sofía' de San Sebastián de los Reyes. En el vestíbulo de dicha estación coincidió con Juan Ramón, de 46 años, a quien no conocía previamente. A Juan Ramón le acompañaban tres compañeros de trabajo y a Jesus Miguel le acompañaba un amigo. Hubo un intercambio de palabras entre ambos grupos, que origino una disputa, en principio verbal, que fue incrementándose en tensión, hasta que en un momento dado Jesus Miguel propinó de manera directa e intencionada varios puñetazos, al menos tres, a Juan Ramón, puñetazos dirigidos directamente al rostro de Juan Ramón y que impactaron en el mismo en dicha zona de la cabeza y ojo, provocando un traumatismo cráneo encefálico en la víctima, hematomas en partes blandas del frontal izquierdo, traumatismo facial con hematoma preorbitario y estallido de globo ocular izquierdo, cayendo posteriormente al suelo.

A consecuencia de los golpes directos recibidos por Juan Ramón, fruto de la acción de Jesus Miguel, el citado Juan Ramón sufrió menoscabo físico ya expresado, precisando para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en evisceración de ojo izquierdo bajo anestesia general, colocación de prótesis medpor de 18 m, sutura escleral y conjuntival, analgesia, antibioterapia profiláctica, colirios y reparación quirúrgica de dehiscencia de herida en ojo izquierdo y reparación de dehiscencia de herida con mucosa bucal, de los que tardó 216 días en curar, de los cuales 4 han de ser de perjuicio temporal de calidad de vida muy grave, 2 días de perjuicio temporal de calidad de vida grave, 202 días de perjuicio de calidad de vida moderado y 7 días de perjuicio temporal de calidad e vida básico. Le quedan como secuelas, en el sistema nervioso, un síndrome postconmocional/trastorno congnoscitivo leve, labilidad de atención, lentificación ideativa, dificultades de memoria, fatigabilidad intelectual, intolerancia al ruido, inestabilidad de humor, cefaleas y vértigos valoradas en 5 puntos, y en el sistema ocular, enucleación d un globo ocular, valorada en 30 puntos. Igualmente ha sufrido perjuicio estético ligero consistente en cicatriz de 2 cm en región frontal medida y asimetría ocular tanto en tamaño como en sincronización de la motilidad ocular'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor responsable de un delito de lesiones dolosas del artículo 147.1 del C. Penal , en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del C. Penal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 151.1.2 del C. Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio que incluirán las d la acusación particular.

Deberá indemnizar a Juan Ramón en la suma de 85.516 euroscon los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil .'

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación las representaciones procesales de ambos acusados, recursos que han sido parcialmente impugnados por el Ministerio Fiscal que interesó la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16/02/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Juan Ramón como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones dolosas del art. 147.1 CP en concurso ideal del art. 77.1 y 2 del mismo texto legal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 CP, con agravante de reincidencia, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apela postulando la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.-El recurso se articula sobre la base de cuatro motivos, de los cuales el primero, segundo y cuarto se encuentran íntimamente vinculados por lo que serán analizados conjuntamente. Así, la recurrente alega:

1.- Como primer motivo, el error en la apreciación de las pruebas.

2.- en segundo lugar, invoca el error en la apreciación de las pruebas por no haberse tenido en cuenta la declaración del agente de Policía Nacional NUM002.

3.- como tercer motivo del recurso, plantea la infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 152.1.2º y del art. 66 CP.

4.- en el cuarto y último motivo del recurso, y de forma extraordinariamente sucinta, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.-Comenzando, como se ha expuesto, por los motivos primero, segundo y cuarto, por su íntima relación, alega la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva cuando se condena a su cliente por un delito de lesiones en concurso con otro de lesiones por imprudencia grave, cuando los hechos no revisten la gravedad exigida por el Código Penal y, en este sentido, considera que la prueba ha sido valorada de forma errónea por el órgano a quo al no tomarse en consideración la declaración del acusado, las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la estación de metro de San Sebastián de los Reyes y la declaración del agente de Policía Nacional NUM002 que consideraba posible que las lesiones del Sr. Juan Ramón se hubieran producido al golpearle el cartel de la estación.

En relación con la presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la STS nº 297/2020, de 11 de junio, con copiosa cita de la jurisprudencia aplicable, dice así: 'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ,seguida en múltiples resoluciones de esta Sala-417/2018 ,97/2018 ,743/2017 ,29/2016 ,141/2015 -), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ,308/2006, de 23 de octubre ,134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, elart. 24.1 CEimpone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 ,101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 ,54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ,1009/96 de 30 de diciembre ,621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio , 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento''. (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo ).

Pues bien, en el presente caso, no se aprecian en la sentencia dictada por la Sala a quo los defectos invocados por la parte recurrente. En primer lugar, no puede dejar de señalarse lo incongruente que resulta que en el motivo primero del recurso se ponga de manifiesto, en su penúltimo párrafo, que 'al segundo 20.38 vemos cómo el letrero es arrojado por mi patrocinado, pero no alcanza a ninguno de los oponentes' para, acto seguido, en el motivo segundo, agarrarse, con una interpretación sesgada y propia que pretende sobreponer a la realizada por la Sala a quo, a las manifestaciones del agente de Policía Nacional NUM002 cuando, tras visionar las imágenes en sede judicial, afirmó que 'es posible que el cartel no le impactara en la cabeza, que no sabe si alguna parte de ese cartel se desprendiera, pudiendo producirle esa lesión'.

La Sala a quo valora las pruebas mencionadas por la recurrente pero, frente a la declaración lógicamente exculpatoria del acusado, quien se limita a reconocer un forcejeo por cuanto el mismo no podía ser negado en base a la existencia de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la estación, otorga mayor valor probatorio a otros medios y, singularmente, a las grabaciones mencionadas que han podido ser examinadas directamente por el órgano a quo y así, tras exponer las declaraciones del acusado, en el sentido ya indicado; del perjudicado que apenas recordaba nada de lo sucedido por haber quedado inconsciente, centrándose su declaración más bien en las consecuencias derivadas de los hechos objeto de enjuiciamiento; de uno de los testigos, Cristobal que no aporta nada por cuanto si bien dicho testigo habría manifestado que, tras recibir su amigo un puñetazo que le tiró al suelo, dándole una especie de señal o cartel metálico en la frente, en contra de lo que se observa en las imágenes que permiten ver cómo el perjudicado no llega a ser alcanzado por el cartel en ningún momento; del otro testigo, también acompañante del perjudicado, que vio como, tras recibir un puñetazo, a su amigo le lanzaban un cartel pero sin poder ver si llegó o no a impactarle; y, finalmente, la compatibilidad del mecanismo causal descrito en los hechos probados con las lesiones sufridas por el perjudicado, atendidos los informes forenses, pasa a analizar las grabaciones.

Así el órgano a quo pone de manifiesto que dicho medio probatorio resulta irrefutable, claro, objetivo, indubitado y elemental, y así las imágenes, captadas desde dos ángulos diferentes, permiten observar al tribunal '...al acusado y a la persona que le acompañaba, que se cruzan con el perjudicado y las personas que le acompañaban. Esto sucede en el vestíbulo de la estación, recién pasados los tornos de acceso y puede verse como el acusado y su acompañante se dirigen al perjudicado y a su grupo cuando ambos grupos se cruzan. Pueden observarse gestos como de reto por parte del acusado y quien le acompaña y más de parte del acusado por cierto, y a continuación dicha actitud restante es respondida por dos integrantes del grupo del perjudicado y en concreto por el propio perjudicado y Ermin. Seguidamente se puede apreciar que de las palabras pasan a los hechos y se ven carreras, acometimientos, todos ellos dentro del plano de la grabación y se observa como en un momento dado el acusado coge un cartel metálico de publicidad del metro y lo lanza contra el perjudicado, ahora bien, claramente, sin lugar a dudas, dicho cartel no impacta al perjudicado. A continuación comienza la agresión del acusado al perjudicado y puede verse nítidamente como el acusado lanza un puñetazo directo que impacta contra la cara del perjudicado, justo en el mismo momento en que el perjudicado se aproximaba airado al acusado. Sin solución de continuidad ambos se enzarzan en un cuerpo a cuerpo y puede apreciarse como el acusado lanza otros dos puñetazos, a más corta distancia del perjudicado que el primer puñetazo y le impacta. Ya con el segundo y tercer puñetazo puede verse que el perjudicado pierde el equilibrio y cae al suelo (paso 01.53) pero cae al suelo ya desmadejado y además boca arriba y se separa de allí el acusado, coge algo del suelo, golpea en el pecho a Ermin y se marcha del lugar. Las imágenes son claras. La fuerte lesión del perjudicado que provocó el estallido del globo ocular, no se produjo por el impacto del cartel o de otro objeto, ni por la caída al suelo del perjudicado, sino simple y llanamente y de manera clara e indubitada a consecuencia de los, al menos, tres puñetazos que le propinó el acusado, siendo muy claro y duro el primero de los propinados y a más corta distancia el segundo y el tercero...'.

Pues bien, aun cuando es cierto que la Sala a quo no valora la declaración del agente de Policía Nacional NUM002, la misma en nada contradice lo observado por la Sala, es decir la ausencia de impacto del cartel en el perjudicado, algo que la recurrente igualmente pone de manifiesto, como se ha indicado, en el motivo primero de su recurso. Así, la defensa da extraordinario valor a unas impresiones o juicio de valor contenidas en el acta de inspección ocular obrante al folio 212, que atribuye a dicho agente, pero éste explicó que él había visionado visionó las imágenes, y que tras hacerlo varias veces, se ve al acusado coger el cartel y golpear al perjudicado y que éste cae al suelo; que él no sabe si es por el impacto del cartel o no; que es un aparato cuadrangular de hierro y es prácticamente imposible que se desprenda nada; y que, en relación al folio 212, acta de inspección ocular, él simplemente la recibió y selló como Instructor del atestado, pero no lo elaboró él de manera que las conclusiones que en la misma se recogen no las ha redactado él. De hecho, el Acta de Inspección Ocular obrante al folio 212, es redactado por los agentes de la Brigada Local de Policía Científica de la Comisaría de Policía Nacional de Alcobendas nº NUM003 y NUM004 que no depusieron en el acto de la vista y que tan sólo se limitan a poner de manifiesto que al cartel le faltan los carteles y una barra pequeña que se encuentra en el suelo pero nada dice sobre qué hace el acusado con el cartel.

Así las cosas, lo cierto es que la declaración del agente en nada contrarresta la valoración que de las imágenes realiza el órgano a quo, y visionadas las imágenes por esta Sala de apelación no puede sino alcanzarse la conclusión de que la valoración realizada por el órgano a quo resulta coherente y lógica además de ajustada a la realidad pues en las grabaciones se observa como el acusado coge un cartel con el que hace amago de golpear, en un primer momento, al acompañante de quien finalmente resultó ser víctima, sin llegar a hacerlo, mientras el Sr. Juan Ramón y el acompañante del acusado se persiguen el uno al otro por todo el vestíbulo, hasta que el Sr. Juan Ramón se acerca al acusado para evitar que lance al cartel a su compañero, situándose de forma lateral respecto al acusado, momento en que éste suelta el cartel hacia delante, el cual se encuentra íntegro hasta que golpea en el suelo, por lo que en ningún momento pudo alcanzar, y de hecho no lo hizo, al Sr. Juan Ramón por cuanto no está situado en la trayectoria del cartel, mientras el acusado y la víctima se van hacia la pared del fondo donde se enzarzan en un forcejeo en el que el acusado golpea claramente a la víctima que cae al suelo, sin que en ningún momento recibiera el impacto del cartel del que se había desprendido previamente el acusado.

En este estado de cosas, lo cierto es que existe prueba contundente de cargo sobre el mecanismo causal de las lesiones observadas por las forenses en el Sr. Juan Ramón, y que resulta absolutamente compatible, lo que determina que la prueba ha sido apta, válida y practicada con todas las garantías y que, en consecuencia, desvirtúa la presunción de inocencia del acusado, por lo que los tres motivos han de ser desestimados.

QUINTO.-Por lo que se refiere al tercer motivo del recurso, la parte recurrente alega la indebida aplicación del art. 152.1.2 CP y 66 CP si bien en el desarrollo del motivo lo que manifiesta es su discrepancia con la pena impuesta a su defendido y ello por considerar que debería haberse impuesto a su defendido la pena de dos años de prisión y no de tres años por la que opta la Audiencia.

En relación con la motivación de la extensión de la pena la STS 286/2016, de 7 de abril (roj STS 1443/2016 ), dispone que 'reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en elartículo 120.3 de la Constitucióncomprende la extensión de la pena. ElCódigo Penal en el artículo 66establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando losarts. 24y120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 ,152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala... ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal'.

También ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta , proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. ( STS 809/2008 , de 26 de noviembre )

Como señala el FJ 17º.2 de la STS 386/2016, de 5 de mayo :

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

En esta misma línea, recuerda, entre muchas, la STS 930/2016 , de 14 de diciembre (roj STS 5465/2016 ) que 'hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige elart. 120 de la Constitucióny66y72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal' (FJ 5º .2).

Con mención específica de algunos casos donde es especialmente inexcusable la necesidad de motivación de la pena, por todas, la SSTS 241/2017, de 5 de abril ( FJ 3 º, roj STS 1583/20179) y 140/2019, de 13 de marzo (FJ 11º, roj STS 750/2019 ).

Tampoco está de más traer a colación, por su directa aplicabilidad al caso presente, las siguientes reflexiones, por todas, de la STS 95/2014, de 20 de febrero -roj STS 519/2014 -, cuando dice (FJ 3º):

'...En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

Y ello sin olvidar -es especialmente relevante para la decisión del caso- que, como ha señalado, entre otras, la STS 717/2016, de 27 de septiembre -FJ 5º, roj STS 4173/2016 ) ' considerar en parte las mismas razones que justifican la aplicación de un subtipo agravado- a fortiori, de una agravante- es posible cuando su gravedad e importancia lo justifiquen'.

Con más detalle sobre las circunstancias personales del autor se pronuncia la reciente STS 140/2019, de 13 de marzo -roj STS 750/2019 -, que se expresa en los siguientes términos (FJ 11º): ' Cuando el artículo 66.1.6ª del Código penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos-psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos. En el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'.

En palabras de la STS 863/2016, de 16 de noviembre -roj STS 4978/2016 -, FJ 4º: la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.

En esta línea de pensamiento reitera la Sala Segunda estos postulados en sus SS. 372/2018, de 19 de julio -roj STS 3047/2018 -, FJ 4º.1-; 265/2018 , de 31 de mayo (FJ 12º, roj STS 2403/2018 ); 109/2019, de 5 de marzo (FJ 6º, roj STS 728/2019 ) y 180/2019, de 4 de abril (FJ 1º.2, roj STS 1358/2019 ).

Tal y como indica la STS : 248/2018, de 24 de mayo , entre otras: ' El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación.

Otra idea general completa la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso en el tema ahora planteado: la motivación de la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar en casación las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la decisión corresponderá en último término a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal de casación.'.

Y, sigue añadiendo la citada sentencia, que ' La falta de motivación, en todo caso, no puede convertirse en una superatenuación innominada que lleva al mínimo. Los déficits motivadores, de existir, son subsanables en esta sede si se desprende de la sentencia la base para ello .

En la eximente incompleta, han de valorarse el número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor (art. 68). Y cuando concurren dos atenuantes, el número y entidad de las circunstancias concurrentes (art. 66.1.2ª).

La motivación no está ausente en la sentencia. La concreción última del quantum penológico no exige una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida.

Han de exteriorizarse esos criterios, los porqués de cada decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición o voluntarismo o decisionismo. Eso proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso.

El defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse lasrazones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el Tribunal o la que resulta adecuada.

La alternativa abocaría a la devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero o 169/1997, de 14 de febrero ). Aunque en un planteamiento estrictamente dogmático, la solución ante la ausencia de motivación radicaría en el drástico remedio de la nulidad y reenvío para motivación al Tribunal de Instancia ( STS 383/1997 ); en la doctrina jurisprudencial se han abierto otras vías. Pudiera entenderse que de esa forma se desvirtúa algo la naturaleza revisora de la casación, e incluso que se priva a los afectados de la posibilidad de un nuevo recurso por el fondo. Pero el derecho a un proceso en un plazo razonable hace muy conveniente en ocasiones -y ésta es una de ellas- que sea la propia Sala de Casación quien complete esa motivación, que, además, existe y se entiende.'.

En el presente caso, la Sala expone que la pena más grave es la correspondiente al delito de lesiones dolosas del art. 147.1 CP frente a la prevista para las lesiones imprudentes del art. 152.1.2 CP, por concurrir, respecto de aquel, la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, y dentro de la horquilla en que quedaría la pena por la indicada agravante, entre 19 meses y 16 días como límite inferior y tres años como límite máximo, opta por esta última atendiendo, no sólo a la reincidencia, sino también a la existencia de otros antecedentes del acusado que indican su recurso habitual al empleo de violencia para la resolución de sus conflictos, al estar condenado por un delito de maltrato familiar, así como a las circunstancias en que tiene lugar la agresión, con una inicial actitud hostil del propio acusado, la desproporción física entre éste y la víctima, de mayor altura y juventud, así como a la gravedad del resultado, con pérdida del ojo y complicaciones neurológicas que le han producido importantes secuelas.

Así las cosas, la pena está motivada y es ajustada a la entidad de los hechos y circunstancias concurrentes y, en consecuencia, procede la desestimación del motivo y con ello del recurso.

SEXTO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Jesus Miguel contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020, dictada por la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento Sumario Ordinario 1099/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada .

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.