Sentencia Penal Nº 43/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2021 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/004637

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0004637

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 46/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 46/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 43/2021

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CARMEN MIRAL ORONOZ, en nombre y representación de Belarmino, bajo la dirección letrada de D.ª MARIA VICTORIA SUAREZ GONZALEZ, contra sentencia de fecha 1 de marzo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera en el Rollo penal abreviado 41/2019, por el delito de Estafa .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr.. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Primera dictó con fecha 01/03/2021 sentencia 10/2021 cuyo fallo dice textualmente:

'Que debemos condenar y condenamos a Belarmino como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y multa de 16 meses a razón de 6 euros por día, con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de un tercio de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular en ese indice .

Indemnizará a Dª Coro en 118.000 euros más intereses del art. 576 de la LEC.

Absolviendo de este delito a Dolores , declarandose de oficio un tercio de las costas procesales.

ABSOLVIENDO DE LA RECLAMACION COMO PARTICIPES A TITULO LUCRATIVO A

Emilia, y a Estela,declarando de oficio un tercio de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Belarmino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Carmen Miral Oronoz, en nombre y representación de D. Belarmino, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 1 de marzo de 2021, que le condenaba, como autor responsable del delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a una multa de 16 meses, con una cuota diaria de 6 euros, debiendo indemnizar a Dña. Coro en la suma de 118.000 euros, con el interés previsto en el art. 576LEC.

La parte recurrente partiendo de un nuevo relato de los hechos objeto de enjuiciamiento consecuente, a su juicio, con la prueba practicada, censura (alegación segunda) que la sentencia comience rechazando la aplicación del principio de presunción de inocencia y, a posteriori, realice la valoración de cada medio probatorio. Propone una inversión del orden de análisis y examina, primeramente, la prueba documental y dentro de esta el contrato de compraventa; seguidamente, las declaraciones de los acusados (Sr. Estela y Sra. Dolores), y de la perjudicada. Más adelante (apartado tercero), cuestiona que se den los requisitos para la aplicación del tipo del delito de estafa, y objeta que se aplique en la sentencia el tipo agravado del nº 1 del artículo 250.1º Cp, por tratarse de un bien de primera necesidad. Considera que, en este caso, no hay prueba de cargo suficiente, porque la prueba documental no es, por si sola, bastante para condenar, además de producirse contradicciones con las declaraciones en muchos de sus aspectos. Entiende que la valoración no está suficientemente motivada, puesto que se da por hecho que el testimonio de la querellante es más válido que el de los acusados, con lo que parece que lo ilógico es lo que conduce a la condena, sin tener presente que el acusado ni habla ni entiende correctamente el idioma español. Y defiende que hay una duda razonable respecto de la culpabilidad del acusado, al no existir pruebas terminantes que puedan desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Y concluye señalando que sobre la agravación del tipo no deberá ser tenida en cuenta más que el quantum del presunto delito, y que debe aplicarse la atenuante recogida en el nº 5 del artículo 21 Cp por haber procedido el acusado a paliar los efectos del hecho. Y solicita que se dicte una sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia apelada, y se declare la libre absolución de D. Belarmino con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se declare que no ha lugar a aplicar el tipo agravado del artículo 250.1-1º Cp, reduciendo la condena al mínimo establecido.

Se han opuesto al recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña. Coro, que interesan la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Del conjunto de alegaciones desplegadas por la parte recurrente cabe entender que su primer motivo impugnatorio lo funda en el error en la valoración de la prueba.

Ya se ha dicho por esta Sala Civil y Penal (sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente), que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( STS 20 de abril de 2017). No basta, por tanto, para justificar el error en la valoración de la prueba que efectuó el tribunal de instancia la mera oposición o desacuerdo con la versión de los hechos plasmada en la sentencia, sustentado en el relato histórico que propone el recurrente sobre las inferencias que deduce de una valoración de la prueba subjetiva y exculpatoria, que la Audiencia rechaza razonada y razonablemente, como se desprende de la lectura de la sentencia.

Sobre el contrato de compraventa afirma el recurrente que la propia Sala recoge que el Sr. Estela no dominaba el español en cuanto a la redacción, y que ello se corresponde con lo dicho por el acusado al declarar y ser preguntado sobre la razón de que apareciese como propietaria de ese piso su sociedad Goubra 2017, a lo que contestó que no entendió lo que le dijeron y que creía que en el contrato aparecía esta sociedad como intermediaria entre la Sra. Coro y el banco, y que siempre dijo que el piso era del banco, y así lo corrobora la Sra. Dolores. Afirma que la Sra. Coro dijo que ella entendió que el acusado era el propietario, pero luego también dijo en más de una ocasión que para ella era el socio de Dolores, porque solía estar en la Inmobiliaria. Reprocha que la sentencia al referirse al precio del piso dice que, curiosamente, coincide con el presupuesto de la Sra. Coro, cuando lo cierto es que el presupuesto de esta señora, según consta en autos, era de 120.000 €, aunque ella al declarar en Sala diga que era de 114.000 €, y que no solo se le ofrece este piso, sino otro más que ella rechaza. Al hablar de los movimientos de la cuenta donde la Sra. Coro ingresa el dinero, se queja de que el tribunal solo se centra en llegar a la conclusión de que el objetivo es dejar a cero la misma y gastarse todo en vicios, dejando de lado las manifestaciones del acusado respecto de que tenía gastos que hacer, empleados a los que pagar, y en el extracto de cuenta aparecen ingresos de más personas, no solo de esta señora, y gastos con conceptos como 'nomina '; y se pregunta por qué no se tienen en cuenta.

Lo que dice el tribunal de instancia en referencia a dicho contrato de compraventa no se corresponde con la versión del recurrente, carente, además, de soporte probatorio que lo avale. Se consigna en la sentencia que el contrato privado de compraventa, de fecha 16 de junio de 2015, fue reconocido por Dolores, como redactado por ella, según las indicaciones del acusado Belarmino, que no dominaba el español en cuanto a redacción, tal y como este confirma; que en la inmobiliaria gestionada por la Sra. Dolores, así lo reconocen los tres. Que figuran en el contrato, como parte vendedora y propietaria de la vivienda a vender, sita en la CALLE000 núm. NUM000 planta (no se especifica mano) del BARRIO000, la mercantil GOUBRA 2007 SL, de la que es titular D. Belarmino; refiere, también, el contrato: Que la vivienda estaba libre de cargas y gravámenes, al corriente de gastos comunitarios, tasas e impuestos; que el precio total era de 114.000 euros (clausula 2ª), coincidente con el límite de la cantidad a gastar por la querellante; que el precio debía abonar en dos momentos, 34.000 euros a la firma de este contrato, que se entregan mediante transferencia a la cuenta titularidad del acusado, Sr. Belarmino, ( NUM001) número NUM002, en la entidad CATALUÑA BANC SA, tal como consta según resguardos de transferencia; que los 80.000 euros restantes, a la firma de la escritura pública, el día 16 de septiembre de 2015. Manifiesta el tribunal de instancia que, en contra de lo indicado en la cláusula 2ª del citado contrato, por indicación del Sr. Belarmino, acompañado de la Sra. Dolores, consta documentado (folios 30-31), que la Sra. Coro, hace, en fecha 16 de julio, dos transferencias a la cuenta ya citada de Belarmino (GOUBRA 2007 SL), por importe de los 80.000 euros restantes. Que según extracto de movimientos de dicha cuenta (folios 80 a 86), aparte de dos ingresos de terceros, el 7 de julio, anteriores a la transferencia de la perjudicada, con posterioridad a esta última, todo son extracciones de dinero, mediante cheque, cajero, etc, hasta dejarla a cero, con fecha 23 de septiembre, es decir, el acusado, que alega que tenía gastos que hacer, empleados a los que pagar (de su empresa de obras), tarda en vaciarla por completo apenas dos meses y una semana.

En relación con las declaraciones de los acusados, dice la sentencia que Belarmino, ofrece una explicación exculpatoria que ni se asienta en la prueba documental ni en la lógica. Y lo razona exponiendo que el acusado declara que se dedicaba desde hacía años, como empresario, tanto a la realización de obras como a negocios inmobiliarios, que trabajaba en este último sector, tanto por su cuenta como de acuerdo, con la Sra. Dolores, según un pacto verbal no documentado. Contra lo indicado en el contrato privado, insiste el acusado en que el actuaba como intermediario; y prosigue razonando que, a pesar de ciertas dificultades en expresarse en español, ha sido obvio que el acusado entendía perfectamente todas las preguntas que supusieran alguna imputación, contestando perfectamente dentro de su discurso subjetivo; añade que, en este tipo de operaciones, todas las inmobiliarias actúan como intermediarios; que pudo no darse cuenta del concepto que Dolores reflejó en el contrato, aunque lo hizo según sus indicaciones; que no resulta creíble en absoluto que por el idioma no entendiera el concepto, ante la claridad de las cláusulas del contrato, más cuando el negocio era suyo, él era el que ofrecía la vivienda según su relato, tenía el contacto con la entidad bancaria que supuestamente tenía la vivienda a vender, y llevaba la voz cantante. Dice también el tribunal que a partir de aquí su versión exculpatoria resulta delirante al sostener que, desde el principio, le dijo a Coro que la vivienda objeto del contrato era propiedad de un banco y que por eso no podía hacer constar la letra de la misma (sic), que le pidió el segundo pago del precio antes de la elevación a escritura pública, porque el director de la sucursal de la plaza Moyua de Bilbao, de la CAIXA (sic) (en instrucción aludió a la de la calle Lehendakari Aguirre ), propietaria del piso, le dijo que debía hacerse así antes de un plazo determinado, ya que, si no, la titularidad pasaría a la SAREB, así se lo comunicó la entidad bancaria, y entonces se hizo la transferencia, esperando que, en un mes o mes y medio, se hiciera el otorgamiento de la escritura de la vivienda y así se lo dijo a Coro, que estuvo de acuerdo. Sin embargo, se dice en la sentencia, no ha sido capaz de explicar las razones de que, tras el abono de 80.000 euros, todas las actuaciones sobre la cuenta eran extracciones, salvo alegar que tenía gastos personales y de otra empresa de obras. Lo que al tribunal no le resulta creíble es que dicha cuenta le fuera bloqueada, pues no aporta documental ni principio de prueba alguna y la relación de operaciones revela lo contrario, además de haber reconocido que era el único autorizado, de modo que no hay duda de que él fue quien la dejó a saldo cero. Señal la sentencia que admite el acusado haber abonado los cargos de un viaje a Portugal en verano, de ocho días, con su mujer e hija, a un hotel de lujo, por importe de 3.957,37 euros, así como diversas disposiciones de dinero en favor de su hija por importe total de 39.557,36; una de ellas por importe de 18.000 euros para la adquisición de un vehículo, MINI COOPER, que constaba en la DGT a nombre de la misma. La Audiencia pone en duda la credibilidad del acusado cuando afirma su falta de intención de no cumplir lo acordado, pues el hecho de que admita, a regañadientes, que la causa de una de las dos transferencias que hizo a una cuenta abierta a nombre de su hija y de la que él era cotitular (él tenía las claves y la tarjeta), y en la que su hija no hacía nada (así lo confirma esta última), era que tenía deudas con la Seguridad Social, porque ello supone admitir la posible comisión de un delito de insolvencia punible. Afirma que el acusado admite (como consta al folio 81) que la apertura de la cuenta en que le hizo los pagos Coro fue el 5 de junio de 2015 y que el primer ingreso se lo hizo precisamente ella. Dice el tribunal a quoque es totalmente incoherente que admita la documental, que revela que la cuenta en la que MB pagó el precio de la vivienda, que admite además que no la pudo mostrar in situporque estaba alquilada, y que no conste ninguna transferencia a entidad bancaria alguna, ni que haya aportado, a pesar del tiempo transcurrido, prueba documental de la que exista, al menos, un principio de prueba de tal extremo, y, seguidamente, diga que el director de la sucursal ya citada de la plaza Moyua desapareció poco después y les dejó tirados, ya que, aun de ser cierta esta versión, la responsabilidad de una entidad bancaria pervive. Tampoco da credibilidad al acusado cuando alega que su beneficio (una comisión por la compra del piso) se lo iba a abonar el banco, y que lo iba a repartir con Dolores, ya que, al final, se ha quedado con el total del precio, sin que conste que transfiriera el pago a la supuesta entidad bancaria propietaria de la vivienda.

Concluye el tribunal señalando que el acusado declara y no se discute por la perjudicada (si bien indica que lo hizo para que le quitara la denuncia) y está documentado, que, con fecha 13 de enero de 2016, hace un reconocimiento en escritura pública de deuda, por importe de 130.000 euros de principal, que el acusado iba a devolver, a razón de diversos pagos mensuales de diversas cantidades, pero que no cumple, ya que únicamente abona a la perjudicada 5.000 euros y algunos abonos mensuales de 2.000 euros.

Prosigue la Audiencia, en su valoración de la prueba con el testimonio de la perjudicada, destacando que la misma supera el triple test exigido por la jurisprudencia para dotarle del valor, procesal y racional, de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, una vez descartado que concurran motivos espurios y considerado el grado de coherencia, mantenimiento de la misma versión y verosimilitud de su relato, reforzado en el hecho de que ninguna de las partes acusadas han sido capaz de denunciar algún cambio relevante en el relato respecto de declaraciones anteriores o algún dato de incoherencia o falta de verosimilitud.

Y pone de relieve que su relato coincide con lo declarado por Dolores en la instrucción de la causa respecto de sus contactos previos para la compra de una vivienda para ella en la zona de BARRIO000, que, en abril de 2015, sus ahorros ascendían, en total, a 114.000 euros, que quedó con Dolores, si surgía algo distinto a los pisos que ya le había ofrecido, que hablarían; y que, unos tres o cuatro días después, aquella la llamó diciéndole que tenían lo que buscaba; que fue a la inmobiliaria, le presentó a Belarmino como su socio, y, por internet, le mostraron el exterior de una vivienda sita en la zona que le interesaba, cuyo precio era de 114.000 euros; que ella quería verlo, pero Belarmino le dijo que no era posible porque había una familia en régimen de alquiler que salía a final de mes (de lo cual, este último, nada dijo en instrucción); que le inspiro confianza, especialmente porque se lo presentó Dolores, por la amistad previa surgida con ella, la cual le dio una descripción en papel del piso (folio 20); que le dijeron que se lo iba a pintar, etc. Niega que le hablaran de que el piso era propiedad de un banco, sino que era de Belarmino, y así lo hicieron constar en el contrato privado que fue transcrito por Dolores con el precio que ya consta; que ella hizo, primero, las transferencias de los 34.000 euros, a pesar de que les insistió varias veces en quería verlo; que ellos le pusieron diversas disculpas para no hacerlo; que cuando se iba a ir a su pueblo de vacaciones en verano Dolores le llamó y le dijo que, a pesar de lo que decía el contrato, tenía que abonar los 80.000 euros que faltaban porque, si no, otros posibles compradores se iban a quedar con el piso, por lo que fue al banco hizo la transferencia al número de cuenta que le dio Belarmino, y le llevó a Dolores el resguardo de la misma. Apunta la Audiencia que dicho testimonio es, resumidamente, coincidente con el prestado en instrucción; que en un momento, que no especifica en el tiempo, fue a ver el piso al número NUM000 de la calle especificada en el contrato, ante las largas que le daban los dos acusados, habló con todos los vecinos, le confirmaron que en dicho bloque no había ninguna vivienda a la venta, volvió a la inmobiliaria, se lo contó a Dolores, ésta le respondió que seguro que se había equivocado, pero que eso era incierto y no se había equivocado de bloque en absoluto; que Belarmino le dijo que, como consecuencia de una restructuración o algo así el piso era el NUM003 en vez del NUM000. Niega que Dolores le dijera que hablara con su hija que vive en Venezuela y tiene una inmobiliaria allí; que una de las últimas ocasiones en que se pasó por la inmobiliaria para hablar con Belarmino, Dolores le dijo que estaba hospitalizado y le enseñó una foto de el en una cama, se fue y pocos minutos después le vieron por allí, lo que provocó que su hijo que la había acompañado casi le agrede y fue en ese momento cuando el acusado, apurado, le dijo que le pagaría todo para el 16 de diciembre, pero no lo hizo; que admite que, con posterioridad, Belarmino firmó ante notario un reconocimiento de deuda y un compromiso de pago, que abonó 5000 euros y ,después, hizo algunos pagos de 2000 euros, condicionados a que retirara la denuncia, pero que, en seguida, dejó de cumplir.

Respecto de las corroboraciones periféricas de carácter documental, considera el tribunal de instancia que son abrumadoras y funda la debilidad de las versiones de los acusados en que pretenden reinterpretar, con diversas excusas, documentos cuyo contenido es de una meridiana claridad. Reitera respecto de la versión del acusado, Sr. Belarmino, que ninguno de los hechos o extremos de descargo por él vertidos cuente con soporte probatorio; y que, de hecho, la documental obrante al folio 88 y ss, no alude a la titularidad de la vivienda por ninguna entidad bancaria, ya que ni consta embargado por ningún banco ni por la SAREB; añade el tribunal que aun cuando respecto al vaciado de la cuenta bancaria de su titularidad en la que hizo Coro todos las transferencias del precio de la vivienda, en instrucción, en una declaración sinuosa, cambiante, el acusado insistió en que un trabajador suyo, Anibal, que compareció en calidad de investigado, pero se acogió a su derecho a no declarar, cobraba múltiples cheques de 900 euros contra esa cuenta, para, después, reconocer que estaban firmados por él y que había interpuesto una denuncia contra Anibal, pero que después se habían arreglado, en juicio nada dijo del mismo y, desde luego, no lo propuso en su escrito de defensa, si es que pretendía acreditar su falta de beneficio en la gestión de esta cuenta de la que era titular exclusivo.

No desconoce el recurrente que el principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo

14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

En el caso enjuiciado, no habiéndose discutido por las partes que se haya desarrollado en el proceso una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, ha de estimarse que se cumplen los presupuestos que el principio de presunción de inocencia impone. No es posible compartir con el recurrente que el tribunal a quo, de acuerdo con las consideraciones precedentes, haya incurrido en error en la apreciación de la prueba. Tampoco tiene razón el apelante cuando alega que no hay prueba de cargo suficiente, en razón a que la prueba documental no es, por si sola, bastante para condenar, pues el tribunal de instancia no basó la prueba de cargo únicamente en la prueba documental practicada, sino, fundamentalmente, en la testifical, considerando verosímil, persistente en la incriminación y periféricamente corroborado el testimonio de la perjudicada, plasmando todo ello en una motivación suficiente y acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos, sin que haya concurrido duda alguna que menoscabe la rotunda convicción del tribunal respecto de los hechos declarados probados y de la responsabilidad del acusado, que este tribunal de apelación comparte, pues el principio 'in dubio pro reo' señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 25 de junio).

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Más adelante (apartado tercero), cuestiona el recurrente que se den los requisitos para la aplicación del tipo del delito de estafa, y objeta que se aplique en la sentencia el tipo agravado del nº 1 del artículo 250.1 Cp, por tratarse de un bien de primera necesidad. Debe, por tanto, encuadrarse la alegación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790.2LECrim., en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1.1º y 5º y 250.2, todos del Código penal.

En desarrollo del motivo de impugnación, el recurrente sostiene la ausencia de los requisitos del delito de estafa: El engaño, el ánimo de lucro y el provecho, utilidad o beneficio para el coacusado. Y lo fundamenta en que en todo momento el acusado niega haberse hecho pasar por propietario, sino que se trata de un piso de la titularidad del banco y en que se encuentra en la creencia de que el piso ofrecido por el banco existe y es posible su adquisición y por ello contrata con la interesada; que se califica como intermediario; que el contrato no refleja lo que el pretendía decir; que no es un engaño lo que produce el desplazamiento patrimonial, sino la confianza depositada en la Sra. Dolores; que con el reconocimiento de deuda el acusado pone de manifiesto que su finalidad no era quedarse con el dinero de la perjudicada; que bien podría haberse marchado a su país, pero no huye, afronta la situación, primero trata de solucionarlo pagando a través de otras cuentas y al verlo imposible, opta por reconocer la deuda, abrir la vía civil incluso, tratar de pagar lo indebidamente cobrado; que el acusado es consciente de que no puede quedarse con ese dinero, pero defiende una y otra vez que el director del banco le ha engañado, le ha dejado sin piso que entregar y por el mal uso hecho y el cumulo de deudas que hace que el resto de sus ingresos sean inaccesibles, le resulta imposible devolver el dinero de inmediato, pero este es su principal objetivo, por eso reconoce la deuda con unos intereses importantes y un compromiso; que es el cumulo de las circunstancias lo que hace que no pueda devolver lo entregado por la Sra. Coro, pero trata de paliarlo con el reconocimiento de deuda que posibilita su ejecución.

En el escrito de recurso se incurre en una reconducción argumental de la alegada infracción de normas del ordenamiento jurídico al error en la apreciación de las pruebas desde su propia perspectiva valorativa, transformando el motivo de impugnación que encabeza su fundamento de derecho tercero, lo que bastaría para desestimarlo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se ha opuesto a modificaciones fácticas en beneficio del reo, operadas en la sentencia de apelación, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos. El Tribunal Supremo ( SSTS, 90/2015, de 12 de febrero, 644/2014, de 7 de octubre, y 446/2013, de 13 de mayo), ha desautorizado que la sentencia de apelación cuestione un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación, tal como recuerda la STS, del 25 de enero de 2018. Criterios cuya aplicación al caso enjuiciado comportan la desestimación del motivo impugnatorio alegado.

Al mismo resultado desestimatorio y por las anteriores razones expuestas conduce la alegación que cuestiona la agravación del tipo penal aplicado con fundamento en que la perjudicada no tenía necesidad perentoria de salir de la vivienda que compartía con su hijo y su nuera y porque cobraba unos 2.000 euros al mes, que bien podían alcanzar para pagar un piso de alquiler en la zona y del tamaño que ella precisaba. El recurrente hace soportar la infracción que invoca en elementos fácticos que no consigna el relato histórico de la sentencia, e inferencias consecuentes a una nueva y subjetiva apreciación de la prueba, ajenos, por tanto, al cauce del debate al que debe circunscribe el motivo impugnatorio.

En relación con la solicitud de aplicación de la atenuante recogida en el nº 5 del artículo 21 del Código Penal, por haber procedido a paliar los efectos del hecho, este tribunal de apelación comparte la consideración del órgano de instancia en cuanto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Debe considerarse que el recurrente no solicitó la atenuante cuya aplicación ahora interesa en el momento procesal oportuno, lo que constituye en esta instancia una cuestión nueva no susceptible de examen. En todo caso, no puede considerarse reparación del daño causado o disminución de sus efectos el pago de sumas no debidamente justificadas más allá de los cinco mil euros abonados en enero de 2016 y algunos pagos de dos mil euros en el año 2018 (hechos probados), cuya total cuantía, en el supuesto más favorable al recurrente (que aportó resguardo de dos ingresos semanales por importe de dos mil euros cada uno) alcanzaría los dieciseis mil euros (admitidos por la acusación particular); cifra notablemente inferior al importe de la responsabilidad civil fijado en la sentencia (118.000 euros), máxime si tenemos en cuenta que la conducta defraudatoria se llevó a cabo en el año 2015 y, desde entonces, solo se ha consignado el importe antes mencionado. No se evidencia, por tanto, un esfuerzo reparador de calibre suficiente que permita la apreciación de la circunstancia atenuante interesada por el recurrente. De otro lado, la exigencia delactus contrariusque compense la reprochabilidad del autor, requiere que la entrega responda a la reparación o disminución de los efectos del comportamiento delictivo, esto es, al reconocimiento del hecho imputado o de las perjuicios civiles que se han irrogado (STS 18/06, de 19 de enero); lo que no es apreciable cuando la devolución o reparación se orienta únicamente a evitar la apertura de un procedimiento penal que sancione una acción criminal ( STS, 4318/2020, de 21 de diciembre de 2020), como sucede en el caso que se examina, en que la perjudicada admitió que el acusado firmó ante notario un reconocimiento de deuda y un compromiso de pago condicionados a que retirara la denuncia, como recoge la sentencia en su valoración de la prueba.

Por las expuestas razones, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Belarmino, y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas causadas en la apelación, de conformidad con lo que disponen los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Carmen Miral Oronoz, en nombre y representación de D. Belarmino, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 1 de marzo de 2021. Se confirma la sentencia apelada. Con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Admini