Sentencia Penal Nº 43/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1603/2019 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

SPP10

37051530

/

N.I.G.:28.005.00.1-2017/0003523

Procedimiento sumario ordinario 1603/2019

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 316/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 1ª

SUMARIO ORDINARIO 1603/2019

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN:SUMARIO ORDINARIO 316/2017

ÓRGANO JURISDICCIONAL DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ARGANDA DEL REY

S E N T E N C I A Nº 43/2022

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

Doña MARÍA LUZ JIMÉNEZ ZAFRILLA

Don CARLOS MARÍA ALAÍZ VILLAFÁFILA

Don ANTONIO ANTÓN Y ABAJO

En Madrid, a veinte de enero de dos mil veintidós.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Sumario ordinario nº 1603/19, procedente del Sumario ordinario nº 316/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, por un delito de agresión sexual, contra el acusado D. Casimiro, (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Madrid, el NUM001 de 1985, hijo de Claudio y Tania, sin antecedentes penales computables, en prisión provisional desde el 5 de octubre de 2021, representado por la Procuradora Dª. María Bellón Marín.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de enero de 2022, se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP, del que es responsable en concepto de autor el acusado, para el que solicita se le imponga la pena de 10 años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Zulima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre o frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 12 años, conforme al art. 57 CP. Asimismo, y de conformidad con el art. 192.1 CP, interesó la medida de libertad vigilada consistente en las prohibiciones de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, con Zulima, y de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre o frecuente por tiempo de 10 años, y la participación en programas formativos de educación sexual, que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad, así como al pago de las costas, y a que indemnice a Zulima en la suma de 6.000 euros en concepto de daños morales y 100 euros por las lesiones.

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Con carácter subsidiario, interesó la aplicación de las circunstancias atenuantes de drogadicción e intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

Hechos

ÚNICO.- Queda probado que Casimiro, ya circunstanciado, sobre las 03:00 horas del día 3 de marzo de 2017, contactó con Zulima, en las inmediaciones del establecimiento 'La Cartuja', sito en la calle La Cruz, de Madrid, donde se encontraba con unos amigos. En dicho establecimiento Zulima trabajaba como relaciones públicas. Tras finalizar su jornada laboral, sobre las 06:00 horas, el acusado ofreció a Zulima la posibilidad de llevarla a su domicilio en la localidad de Villaviciosa de Odón, si bien el acusado manifestó que antes debían dejar a un amigo en su domicilio.

Tras dejar al amigo en la localidad de Villarejo de Salvanés, el acusado tomó un camino rural en las inmediaciones de Arganda del Rey, ya que albergaba la intención de mantener relaciones sexuales con la denunciante. En dicho lugar, el acusado, prevaliéndose de que se trata de un espacio alejado y no concurrido, dijo a Zulima que le daba mucha pereza llevarla a su casa, de modo que si no le daba un beso la iba a dejar tirada en el lugar. Ante la negativa de Zulima, el acusado se abalanzó sobre ella, que se encontraba sentada en el asiento del copiloto, e intentó besarla, comenzando la denunciante a gritar. Seguidamente el acusado comenzó a tocar la vagina de la denunciante por encima del pantalón, instante en que ésta cogió su teléfono móvil con la intención de pedir auxilio, por lo que el acusado le arrebató el móvil y le dijo que no se lo devolvería si no mantenían relaciones sexuales. Tras ello, todavía en el interior del vehículo, la denunciante propinó un mordisco al acusado en el labio inferior para salir inmediatamente del vehículo, con intención de recabar auxilio, siendo perseguida por el acusado, que la empujó, cayendo al suelo, momento en el que intentó quitarla los pantalones, sin llegar a conseguir su propósito. Con posterioridad, la denunciante, atemorizada, accedió a entrar en la parte posterior del vehículo. Una vez en los asientos traseros el acusado la penetró bucalmente contra la voluntad de la denunciante.

Tras ello, el acusado llevó a Zulima hasta la localidad de Torrejón de Ardoz donde la dejó en la calle Apolo.

Como consecuencia del empujón, Zulima sufrió una erosión superficial en la frente, que precisó para su curación, exclusivamente, una primera asistencia facultativa, de la que tardó en curar dos días durante los cuales no estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, sin secuela alguna.

El acusado, antes del juicio oral, ha ingresado en la cuenta de consignaciones de la Audiencia Provincial la suma de 2.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por otro lado, cuando se trata de conductas realizadas en entornos de intimidad, a veces sin testigos directos fuera de los intervinientes, es necesario realizar un especial esfuerzo de valoración de las pruebas practicadas para desentrañar cuándo concurre una prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la dificultad inherente a estos casos.

El Tribunal Supremo (Ss 174/2016, de 2 de marzo, por todas) viene declarando que 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario'.

Aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, especialmente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) La ausencia de incredibilidad objetiva o verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento.

3º) Persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. En concreto, dicho requisito de la persistencia en la incriminación precisa de los siguientes presupuestos:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial en las diversas declaraciones, sin que suponga una repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Redundando en estos aspectos, la STS 292/19, de 31 de mayo, señala:

"Y sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal esta Sala ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018, que:

'Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración'".

Estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros indicados no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro. Ahora bien, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 215/2016, de 15 de marzo).

2. El relato de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el plenario. En concreto de las manifestaciones de Zulima, los agentes de Policía Nacional y Policía Local que han comparecido en calidad de testigos, y las periciales practicadas.

3. La víctima ha prestado un testimonio preciso, coherente y persistente. En efecto, en las diversas ocasiones que ha declarado, la víctima ha ofrecido un relato que, fuera de las lógicas diferencias de matiz, ha sido coincidente y sin contradicciones. Así, en primer término, en la llamada al 112 (folio 4), luego, en las primeras manifestaciones efectuadas ante los agentes de la Policía Nacional que acudieron en su auxilio (folio 43), en su declaración ante la Policía (folios 29 y siguientes), en su declaración en el Juzgado de Arganda del Rey (folios 106 y 107), como, finalmente, en la declaración en el plenario.

En todas las ocasiones el relato de los hechos es preciso y exhaustivo en cuanto a que conoció al acusado a raíz de su trabajo de relaciones públicas en una discoteca en Madrid en la calle La Cruz. Refiere que el acusado se encontraba con unos amigos y que tras la finalización de la jornada laboral acudió a la discoteca junto con una compañera y que luego, tras salir del establecimiento, el acusado y otro amigo se ofrecieron a llevar tanto a la víctima como a su compañera a sus respectivos domicilios, extremo al que ambas accedieron. En el caso de la víctima, manifiesta que accedió al ofrecimiento que le hizo el acusado, si bien éste dijo que tenían que llevar antes a uno de sus amigos a su domicilio. Refiere que tras dejar al amigo en su domicilio, el acusado se desvió en una especie de camino rural abandonado, donde quiso mantener relaciones sexuales, extremo al que la denunciante se opuso, si bien el acusado se abalanzó sobre ella y le tocó la vagina por encima del pantalón, llegando a coger el teléfono que portaba. Instantes después ella le propinó un mordisco en el labio para salir inmediatamente del coche con el propósito de huir y recabar auxilio de terceros. El acusado salió tras ella, la propinó un empujón que provocó su caída al suelo, para luego intentar quitarla los pantalones sin conseguir su propósito. Finalmente, ya en la parte trasera del vehículo, el acusado la penetró bucalmente. Tras ello, el acusado la llevó a la localidad de Torrejón de Ardoz donde la dejó en la calle Apolo de dicha localidad, instante en el que la denunciante llamó inmediatamente al 112, facilitando los datos del agresor y del vehículo, acudiendo inmediatamente un indicativo de la Policía Nacional de Torrejón.

El testimonio de la denunciante es preciso, y muy rico y extenso en detalles, alejado de vaguedades o generalidades.

No se acreditan, por otro lado, móviles espurios o supuestas ganancias secundarias que puedan provenir de la denuncia de los hechos.

El aviso a la Policía se produce inmediatamente después de los hechos, sin solución de continuidad, una vez que el acusado dejó a la denunciante en la localidad de Torrejón de Ardoz.

Su versión de los hechos aparece corroborada por una serie de pruebas objetivas.

Los agentes que acudieron en auxilio de la víctima (agentes NUM002 y NUM003) narraron que encontraron a la víctima muy nerviosa, la cual les dijo que una persona le había obligado a realizarle una felación y que la había efectuado tocamientos en la vagina. Facilitó, asimismo, los datos del agresor y del vehículo que conducía. Los agentes referidos corroboran, pues, en un momento inmediatamente posterior a los hechos, lo que dijo la denunciante y constatan el estado de gran nerviosismo en que se encontraba la víctima.

El informe médico-forense constata que la víctima presentaba una erosión superficial en la frente, lesión de escasa relevancia, pero que confirma la violencia ejercida por el acusado en el curso del incidente., precisamente en el momento en que empujó a la denunciante provocando que cayera al suelo.

Las pruebas de ADN confirman que la sangre aparecida en la frente de la víctima y en su teléfono móvil pertenecía al acusado, sangre que provenía del mordisco que la denunciante, en un afán defensivo, propinó al acusado en el interior del vehículo.

Asimismo, las pruebas de ADN confirman que el perfil genético de la muestra indubitada del acusado es idéntico para los marcadores genéticos analizados obtenidos a partir de los espermatozoides evidenciados en el bolsillo del abrigo del agresor.

En la inspección ocular del vehículo del acusado se halló un guante que pertenecía a la víctima.

Todo lo expuesto constituye un acervo probatorio de naturaleza objetiva que confirma la versión de los hechos expuesto por la víctima.

3. Frente a la versión de la víctima en los términos expuestos, la del acusado se muestra inconsistente.

El acusado ha manifestado, en síntesis, como versión exculpatoria, que conoció a la denunciante en la discoteca, que se encontraba con unos amigos y que cuando abandonaron el establecimiento, invitó a la denunciante a llevarla a su domicilio, extremo a la que ella accedió. Asimismo, refirió que tras dejar a su amigo en la localidad de Villarejo de Salvanés, fueron a un lugar apartado donde mantuvieron relaciones sexuales, en concreto, refiere, la denunciante le practicó una felación. Tras ello, refiere el acusado, se inició una discusión porque no quiso llevar a la denunciante a su domicilio.

A juicio del acusado, todo respondió al enfado de la denunciante porque no quiso llevarla a su domicilio en Villaviciosa de Odón. Refiere que la denunciante conocía que se iban a desplazar a Villarejo de Salvanés para llevar a su amigo, y que accedió en todo momento a mantener relaciones sexuales, extremos ambos negados por la denunciante.

Semejante versión de los hechos solo aparece corroborada por el testimonio del testigo propuesto por la defensa, Ambrosio, amigo del acusado, y que era la persona a la que llevó a su domicilio en Villarejo de Salvanés. Su testimonio suscita dudas sobre su credibilidad. El testigo refirió que era compañero del acusado cuando en realidad era, además, uno de los amigos que le acompañaban en la discoteca y, en concreto, el amigo al que el acusado llevó a su domicilio la noche de los hechos. Su testimonio no es preciso y exhaustivo. En primer término, porque al principio de su declaración en el plenario manifestó que tenía 'vagos recuerdos' de lo acontecido. Refiere, en segundo lugar, que no recuerda nada raro en el trayecto a su domicilio, si bien manifiesta que ellos -la denunciante y el acusado- estaban en 'actitud de ligar', si bien no precisa en qué consistía dicha actitud.

Su testimonio, por lo demás, es meramente parcial dado que no se encontraba presente en el momento en que ocurrieron los hechos.

Llama la atención que dicho testigo, por la relevancia de la versión exculpatoria ofrecida, no haya sido propuesto en instrucción.

Por lo demás, la vinculación del testigo con el acusado en los términos expuestos, y las circunstancias en que se produjo su declaración, restan credibilidad a su testimonio.

Al margen de la testifical señalada, el testimonio del acusado suscita algunas dudas relevantes que derivan, sobre todo, del hecho de haber huido de la Policía en la localidad de Torrejón de Ardoz. No resulta creíble que no se percatara de la presencia de la Policía Local. Tal como ha referido el agente NUM004 de la Policía Local de Torrejón de Ardoz, el vehículo policial que persiguió al conducido por el acusado llevaba activados los dispositivos acústicos y luminosos, de modo que era prácticamente imposible que no se percatara de la presencia policial. Las grabaciones aportadas a las actuaciones revelan con claridad que el acusado trataba de huir de los agentes de la Policía.

Asimismo, resulta inexplicable que en la huida el acusado arrojara la documentación del vehículo, como que al llegar a Alcalá de Henares se deshiciera de las llaves del turismo, todo lo cual denota un claro intento de desvincularse del mismo, máxime cuando, como ha manifestado, había comprado recientemente el vehículo, de modo que figuraba en la Dirección de Tráfico a nombre de otra persona.

De igual forma resulta inexplicable que en Alcalá de Henares, cuando fue identificado por agentes de la Policía Nacional, manifestara, en estado de gran nerviosismo, que venía de la casa de un amigo, al que no llega a identificar. Así lo han relatado los agentes de la Policía Nacional de la Comisaría de Alcalá de Henares que han declarado como testigos.

En definitiva, todo lo expuesto resulta inexplicable en el contexto de la versión expuesta por el acusado acerca de una relación sexual consentida con la denunciante. Al contrario, su actitud esquiva, nerviosa, tras una intensa persecución policial, con riesgo incluso para terceros, no hace sino corroborar la versión de la víctima.

El mordisco propinado al acusado, que éste no niega y que queda evidenciado en el parte médico que consta al folio 50, solo puede entenderse en el marco de la versión expuesta por la denunciante. Carecería de explicación dicho mordisco en el contexto de una relación sexual consentida, tal como sostiene el acusado.

4. Las periciales lofoscópicas y de ADN no hacen sino confirmar la versión de la denunciante.

En realidad, el propio acusado no ha negado que condujera el vehículo, de modo que las Pericles lofoscópicas no hacen sino confirmar este extremo.

Las pruebas de ADN evidencian restos de sangre del acusado en el teléfono móvil de la denunciante y en la frente de ésta. Tampoco el acusado ha negado que la denunciante le mordiera.

Asimismo, las pruebas de ADN confirman la existencia de restos se semen del acusado en su abrigo.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP.

El art. 178 CP precepto dispone:

'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'.

A su vez, el art. 179 dispone:

Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

La STS (Sala Segunda) 227/2021, de 11 de marzo, señala:

"La libertad sexual como bien jurídico protegido, se concreta en dos aspectos: uno dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena, y otro, estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente, por el derecho a repeler las agresiones sexuales de terceros. ( STS nº 476/2006, de 2 de mayo). De manera que los actos de naturaleza sexual impuestos a otra persona, en tanto que no consiente válidamente los mismos, constituyen ataques o atentados a la libertad sexual.

La jurisprudencia no ha excluido los delitos sexuales en casos de tocamientos fugaces, aunque, ante la ausencia de violencia o intimidación, los ha considerado constitutivos de abusos. Así, en la STS nº 99/2021, de 4 de febrero se recordaba que, 'Con la STS 524/2020, de 16 de octubre, hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual. En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto. También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero. En este caso, el acusado con ánimo libidinoso, llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual 'los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades' ( STS 1709/2002 de 15 de octubre), como 'los tocamientos en zona vaginal o pectoral' ( STS 490/2015, de 15 de mayo). Naturalmente, tienen que tratarse de actos de inequívoco contenido sexual.

Por todo ello ha de rechazarse el argumento relativo a la escasa duración de los hechos.

Sin embargo, no se ha entendido que el tipo requiera un determinado ánimo libidinoso o lúbrico, bastando con que el sujeto activo conozca el significado o naturaleza sexual de su conducta. Como hemos dicho más arriba, el significado sexual de la conducta depende de sus propias características y no del placer sexual que experimente o pretenda experimentar el autor. Como se decía en la STS de 12 de marzo de 2019, citada en la impugnada, 'la realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial '.

En la STS nº 99/2021, de 4 de febrero, antes citada, también se decía en este sentido que 'La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre)'.

Por lo tanto, ese ánimo no es un requisito del tipo, aunque, de un lado, acompañe normalmente a las agresiones y abusos sexuales y, de otro, contribuya a establecer el significado sexual de la conducta.

En definitiva, el dolo exige, en primer lugar, el conocimiento del significado o naturaleza sexual de los actos a los que se somete, de una forma u otra al sujeto pasivo, afectando a su libertad sexual en la medida en la que, o bien no los desea o bien los admite con un consentimiento viciado. Y, en segundo lugar, la voluntad de ejecutarlos".

Por otro lado, la jurisprudencia ha venido perfilando los elementos integrantes de la violencia ( Sentencia de 21 de mayo y 7 de octubre de 1998) a que se refiere el art. 178 CP, entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición a la víctima ( STS 23.09.2002), el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS. 13.03.2000) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la STS 19.03.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto.

Respecto a la entidad de la violencia necesaria para apreciar la existencia de una agresión frente al abuso sexual, la jurisprudencia señala que '...la violencia típica de este delito es que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación ( STS 578/2004, de 26 de abril), lo que habrá de ser establecido en función de las circunstancias del caso, sin necesidad de que sea objetivamente irresistible.

En el supuesto examinado concurren los presupuestos de los tipos indicados, ya que el acusado utilizó la violencia e intimidación para doblegar la voluntad de la víctima y de ese modo obligar a que la denunciante le realizara una felación. Las declaraciones de la víctima acerca de que se sintió atemorizada y la violencia ejercida por el acusado, confirmada por el informe de sanidad médico forense, confirma los extremos antes indicados.

TERCERO.- Autoría y participación.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Casimiro dada su participación directa y voluntaria en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. Circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar.

Lo que el art. 22.2 CP agrupa bajo su rúbrica es un complejo de circunstancias ambientales cuyo común denominador es el aislamiento efectivo de la víctima buscado o aprovechado por el autor del hecho para debilitar la defensa que pueda desplegar el ofendido, o bien para facilitar el anonimato o impunidad del agresor. Como ha puesto de relieve la jurisprudencia, el fundamento de la agravante radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo también exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito.

Como señala la STS 1139/2000, de 25 de julio:

'Ante la dificultad, siempre presente, de hacer aflorar el propósito o ánimo delictivo que impulsa al autor de un hecho punible, debemos construirlo sobre la realidad material que rodea el hecho y sus circunstancias. Para patentizar la concurrencia del elemento subjetivo no es necesario, llegar a la conclusión de que el autor del hecho punible diseñó y estudió minuciosamente todos los pasos necesarios para consumar su propósito, escogiendo el lugar y tiempo en el que iba a desarrollar su acción. La jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando, y esta doctrina es válida también para la actual redacción de la circunstancia agravante, que basta con aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza a todos los medios y circunstancias concurrentes en el artículo 22.2 del Código Penal es la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente. No se puede discutir, en el caso presente, que las circunstancias topográficas del lugar contribuían funcionalmente a la indefensión de la víctima, a la vez que facilitaban la comisión del hecho, por lo que basta el aprovechamiento de ellas para concluir que ha estado correctamente aplicada la agravante de lugar apreciada por la sentencia recurrida'.

En el supuesto examinado, el acusado, contra la voluntad de la víctima, la condujo a un lugar apartado -un camino rural abandonado-, donde se prevalió de dicha circunstancia para atentar contra la libertad sexual de la denunciante, sin que ésta pudiera recabar el auxilio de terceros. Es cierto que no se ha concreta el exacto lugar donde ocurrieron los hechos, si bien la denunciante ha sido explícita sobre el particular acerca de que se trataba de un lugar solitario, negando que fuera un polígono industrial.

En el contexto indicado, cabe apreciar la agravante invocada por el Ministerio Fiscal.

2. Circunstancia atenuante de drogadicción o de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, o de grave adicción a dichas sustancias.

Con carácter preliminar debe recordarse que la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio- señala, "que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003, de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006, de 23.3)... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'".

Ello no obstante, tampoco puede obviarse que conforme a una reiterada jurisprudencia las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa ( SSTS 575/2008, de 7 de octubre y 712/2015, de 20 de noviembre). Ahora bien, tal apreciación de oficio siempre se ha de sustentar en el relato fáctico de la Sentencia o en alguna declaración factual de la fundamentación jurídica o en que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante. Esto es, debe existir una base racional y suficiente para su apreciación.

Lo expuesto es coherente, por una parte, con el deber de actuar de oficio ante la concurrencia de circunstancias que mitiguen la responsabilidad penal del acusado, y, por otra, es congruente con el planteamiento de que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, precisa la plena acreditación de la base fáctica que le da razón.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 280/2006, de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-03-2006 (rec. 959/2005), con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial según la cual se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código PenalLegislación citadaCP art. 20.1 vigenteLegislación citadaCP art. 8.1, en cuanto contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (artículo. 20.2 CPLegislación citadaCP art. 20.2)Legislación citadaCP art. 8.1

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1Código PenalLegislación citadaCP art. 21.1 vigenteLegislación citadaCP art. 9.1, debiéndose también haber quedado demostrada, normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos, el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina del Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2Código PenalLegislación citadaCP art. 21.2, Legislación citadaCP art. 9.10siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona'.

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6ª CP.

En el supuesto examinado, la circunstancia atenuante se funda en la documentación aportada por la defensa del penado al inicio de las sesiones del juicio oral. Dicha documentación consiste en un informe del CAID de Fuenlabrada, de fecha 30 de junio de 2017 y otro informe del Instituto de Adicciones del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 10 de julio de 2017.

En el primero de dichos informes, se hace constar que el acusado figura en los registros de dicha Unidad como paciente activo desde el año 2015 y que recibió tratamiento en ese Centro entre el día 28 de enero de 2015, hasta el 18 de septiembre de 2015. El paciente acudió solicitando tratamiento por voluntad propia, relatando una politoxicomanía desde la adolescencia de larga evolución y en relación con dicho consumo conductas de juego patológico (máquinas tragaperras). Después de varias entrevistas se diagnostica al paciente un consumo de sustancias y dependencia a la cocaína y al alcohol. Se concluye que presenta una evolución irregular y en el tiempo que acude no llega a consolidar abstinencia. La última cita a la que acudió es del día 27 de abril de 2015, y ante la inasistencia se procedió a darle de baja administrativa por abandono el día 18 de septiembre de 2015.

En el segundo de dichos informes se hace constar que el acusado acudió a ese centro el 13 de abril de 2016 por consumo de cocaína y alcohol de forma ssociada. Se hace constar que la última cita a la que acudió fue el 25 de mayo de 2016 donde manifestó estar en abstinencia a cocaína y con consumo muy esporádico de alcohol, y que desde esa fecha no volvió a las citas que tenía programadas con los profesionales del equipo terapéutico, cerrándose el expediente por abandono el 26 de septiembre de 2016.

De los informes señalados no cabe colegir la situación del acusado al tiempo de los hechos. Aunque el acusado refirió que había consumido alcohol y cocaína se desconocen extremos tan esenciales como la cuantía de lo consumido.

Los informes señalados nada permiten concluir sobre la situación del acusado en el tiempo de los hechos atendida el cierre de los respectivos expedientes.

Se desconoce, por lo demás, el influjo del supuesto consumo de alcohol y cocaína sobre sus facultades intelectivas y volitivas.

En el contexto indicado no cabe apreciar ninguna de las circunstancias modificativas invocadas, ni siquiera como atenuante analógica.

3. Circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La atenuante de dilaciones indebidas, creada como analógica por la jurisprudencia y consagrada legalmente desde la LO 5/2010, ha sido reiteradamente analizada por la jurisprudencia el Tribunal Supremo. En líneas generales, podemos citar entre la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5448/2014 - ECLI: ES:TS:2014:5448), nº 867/2014, recurso 765/2014, cuyo ponente es el Magistrado Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Dice la citada resolución:

"La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3)"-

La Sentencia del Tribunal Supremo 126/2014 nos dice que para valorar la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. Añadiendo que '[...] aquí se desprende que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado estos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casu ocasionados por la complejidad de la investigación.'

A efectos meramente orientativos, en la Junta de Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, se acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro propuesto en la Junta anterior de 07-06-2012, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

-Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

-Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

-Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

-Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple.

En la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años.

Desde los presupuestos señalados, si bien se observan algunas paralizaciones en el desarrollo de las actuaciones, ninguna de ellas excede de un año.

Existe una paralización no justificada entre la declaración de la perjudicada el 16 de junio de 2017 y el auto de incoación de sumario de fecha 24 de mayo de 2018.

Tras el Auto de procesamiento de fecha 31 de mayo de 2018, el acusado hubo de se puesto en busca y captura al colocarse en situación de indisponibilidad hasta ser finalmente detenido y decretarse su prisión provisional por Auto del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2018, para, tras la declaración indagatoria, decretarse su libertad provisional por Auto de 3 de octubre de 2018 ya por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arganda del Rey. Existe otra demora en las actuaciones ante la interposición de un recurso de reforma por el Ministerio Fiscal contra el Auto de conclusión del sumario de fecha 23 de abril de 2019, como consecuencia de la no incorporación de los informes de ADN. Tras la incorporación de los informes el Ministerio Fiscal desistió finalmente del recurso de reforma interpuesto. Finalmente, se acordó por Diligencia de ordenación de fecha 11 de noviembre de 2019 la remisión de la causa a la Audiencia Provincial, tras requerir por Auto de 22 de octubre de 2019 al Colegio de Procuradores, la designación de Procurador.

Tras la recepción de los autos en la Audiencia Provincial (por Diligencia de ordenación de fecha 20 de noviembre de 2019 de acordó la formación del oportuno Rollo de Sala y la designación de Magistrado Ponente), por Auto de 8 de julio de 2020 se confirmó el auto de conclusión del sumario y se decretó la apertura de juicio oral. Por Auto de 24 de septiembre de 2020 se declararon pertinentes las pruebas propuestas y por Diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2020 se hizo el oportuno señalamiento de juicio para el día 29 de octubre de 2021, si bien por Providencia de 9 de marzo de 2021 se alteró la fecha señalándose para el 5 de abril de 2021, a las 10:00 horas. En dicha fecha no puedo celebrarse la vista al hallarse el acusado en ignorado paradero, decretándose por Auto de 29 de marzo de 2021 su busca y detención, por Auto de 5 de abril fue declarado en rebeldía, elevándose a nivel internacional la orden de detención por Auto de 4 de mayo de 2021. Tas su detención, y procederse a la regulación de su situación personal por Auto de 5 de octubre de 2021 que decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza, por diligencia de ordenación de 5 de octubre se procedió al definitivo señalamiento para el 17 de enero de 2022.

Esto es, no se aprecian paralizaciones significativas, al menos superiores a un año. Además, muchas de las demoras fueron consecuencia de haberse colocado el acusado en situación de indisponibilidad lo que supuso demoras adicionales innecesarias, pero no imputables al órgano jurisdiccional.

En consecuencia, ni por las paralizaciones señaladas, ni por el cómputo global en la tramitación del procedimiento cabe apreciar dilaciones indebidas, de modo que no cabe acoger la circunstancia atenuante invocada.

4. Circunstancia atenuante de reparación del daño.

El art. 21.5 CP considera como circunstancia atenuante:

'La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

El Tribunal Supremo ha perfilado en sus numerosas sentencias el contenido y límite de la atenuante de reparación del daño, entre otras, en STS, núm. 616/2014, de 25 de septiembre:

'La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ..., ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009,23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito (...). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante'.

En el mismo sentido la STS núm. 251/2013, de 20 de marzo señala que debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en la STS núm. 196/2014, de 19 de marzo esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien, constituye a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado en estos casos es irreparable. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado.

Es indiscutible que la mera indemnización económica no puede en ningún caso compensar el sufrimiento y lesiones de la víctima, pero ello no ha de impedir que pueda estimarse la atenuante en casos donde el esfuerzo reparador del causante, se manifiesta de la única forma posible de hacerlo aportando la indemnización que pudiera finalmente establecerse.

En el supuesto examinado debe acogerse la atenuante indicada pues, tal como consta en la documentación aportada, el acusado ha consignado la suma de 2.000 euros, suma relevante y que evidencia un esfuerzo reparador significativo, atendido el hecho de que el Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 6.000 euros por daños morales y de 100 euros por las lesiones.

QUINTO.- Pena y medidas.

1. Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'.

Según criterios jurisprudenciales de la Sala II del TS ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En palabras de la STS 863/2016, de 16 de noviembre, FJ 4º:: la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.

En el supuesto examinado, los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, que contempla en el segundo de los preceptos indicados un arco penológico de entre 6 a 12 años de prisión.

Al concurrir la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar del art. 22.2ª CP, y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP, debe procederse, conforme al art. 66.1.7ª CP a su compensación racional para la individualización de la pena, de modo que la pena a imponer, conforme al art. 66.1.6ª CP, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del acusado, debe ser la de 6 años de prisión.

Asimismo, conforme al art. 55 CP resulta preceptiva la imposición, como pena accesoria, la de inhabilitación absoluta por el plazo de la condena.

2. A su vez, conforme al art 57 CP, en relación con el art. 48 CP, procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Zulima, ya se trate de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicase con ella por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de 10 años.

3. Conforme al art. 192.1 CP resulta preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, acorde con los trámites y forma previstos en el art. 96.3 CP en relación al art. 106.2 CP en cuanto al mecanismo de fijación de su contenido y que consistirá en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Zulima, ya se trate de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicase con ella por cualquier medio o procedimiento, durante el plazo indicado y en la participación de programas formativos de educación sexual.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

1. El art. 109 del Código Penal establece que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados', y el artículo 110 añade que 'la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: ...3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

El art. 113 del mismo cuerpo legal dice que 'la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros'.

Por su parte, el artículo 116.1 del Código Penal señala que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En este sentido, procede la condena del acusado a que indemnice a la denunciante en la cuantía de 100 euros por las lesiones, atendido el hecho de que sufrió lesiones de las que tardó en curar 2 días.

Sobre el particular debe recordarse que para la fijación de la suma diaria por lesiones los órganos jurisdiccionales de Madrid suelen atender al criterio de fijar 100 euros por día impeditivo y 50 euros por día no impeditivo.

En general, la fijación de dichas sumas viene siendo utilizada de modo usual y frecuente por los órganos judiciales en los casos de lesiones dolosas y comprende una estimación compensatoria tanto de los eventuales ingresos dejados de percibir como de los daños morales de todo orden causados, como lo son las molestias y el dolor físico derivados de la lesión padecida. El cálculo realizado en este sentido es, como se ha dicho, usual en los órganos judiciales, aporta criterios de seguridad y previsibilidad, sin perjuicio de que la víctima del hecho pueda pedir y demostrar la realidad de un perjuicio de mayor importancia, tanto por razón del lucro cesante como de los daños morales padecidos. Consiguientemente, al tratarse de una estimación compensatoria, y de la cantidad frecuentemente aplicada, no es precisa una motivación adicional.

2. En cuanto a los daños morales -a diferencia de los materiales que son económicamente evaluables- no necesitan probarse, son consecuencia del hecho delictivo mismo. Así lo refiere el Tribunal Supremo en SS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991 y 7 de julio de 1992, en las que dice que es doctrina reiterada de esa Sala la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados.

El daño moral es siempre difícilmente evaluable, pero no parece existir duda de que cuando una menor de edad es sometida a un abuso sexual de forma continuada, viciado el consentimiento por razón de edad, está sufriendo un ataque muy grave a su dignidad y autoestima. Como ha dicho el Tribunal Supremo, el derecho al resarcimiento fluye de forma natural en cierta suerte de delitos como los que atentan a la libertad sexual.

En el caso examinado, atendida la gravedad de los hechos, por cuanto el delito por el que se condena al acusado implica un grave ataque a la dignidad y autoestima de la víctima, debe accederse a la pretensión indemnizatoria sostenida por el Ministerio Fiscal y fijar el importe indemnizatorio en la suma de 6.000 euros, a cuyo pago procede condenar al acusado, con los intereses del art. 576LEC.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP se condena al acusado al pago de las costas procesales.

OCTAVO.- Procede mantener las medidas cautelares de alejamiento y prohibición de comunicación, como la de prisión provisional.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Casimiro, como autor responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP, ya definido, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

IMPONEMOSa Casimiro la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Zulima, ya se trate de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo de 10 años.

IMPONEMOSa Casimiro la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, en la forma que se indica en el fundamento jurídico quinto de esta resolución

CONDENAMOSa Casimiro a que, en concepto de responsabilidad civil abone a Zulima, la suma de 100 euros por las lesiones y en 6.000 euros, por los daños morales, con los intereses del art. 576 LEC.

CONDENAMOSa Casimiro al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo en que estuvo privado de libertad por esta causa.

Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento y prohibición de comunicación, así como la de prisión provisional.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.