Sentencia Penal Nº 430/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 563/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 563/2010

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 17/2010

Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 7 de Octubre de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo , representado por el Procurador Sr. Aguilera y defendido por la Letrada Sra. Biarnés Pasanau, contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 17/2010 seguido por un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP en el que figura como acusado D. Gumersindo y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que, mediante Sentencia de fecha 10 de Noviembre, de 2.009 , recaída con la conformidad de las partes y devenida firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro, de Tarragona en el seno de su Rollo de Juicio Oral nº 439/2009, el aquí acusado, Gumersindo , mayor de edad, y con otros antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, resultaba condenado, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, entre otras, a las penas accesorias consistentes en la prohibición de aproximarse, a menos de cien metros de distancia, a la víctima de dicho delito, Crescencia , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en el que se hallare, y en la de comunicar con la misma por cualquier medio, y todo ello por periodo de un año y un día, periodo para el que - en la correspondiente liquidación de condena- el término inicial se insituía en el mismo 10.11.2.009, y su término final en el 10.11.2.010, siendo requerido el acusado, personal y expresamente el 10.11.2.009, tras el dictado de la firmeza de la Sentencia, para comportarse conforme a dichas prohibiciones, so pena de cometer el delito por el que viene acusado.

Pese a dicha interdicción, conocida en tales términos por el acusado, ha quedado probado que, sobre las 1.10 horas, del día 2 de Mayo, de 2.010, Gumersindo se mantuvo a presencia de Crescencia , conversando con ella, en la confluencia de las Calles Apodaca y Cartagena, de esta Ciudad ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Gumersindo , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2., del Código Penal , sin que le concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena ".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Gumersindo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido como autor de un delito de quebrantamiento de condena al considerar que tanto la Sra. Crescencia como el acusado manifiestan que el día de los hechos coincidieron casualmente al acudir aquélla en compañía de unos amigos a las proximidades del bar regentado por la madre del acusado donde aquél se encontraba trabajando. Afirman ambos que, pese a tal coincidencia el acusado en ningún caso se aproximó a la Sra. Crescencia ni entabló conversación con aquélla. Afirma el apelante que, pese a lo manifestado por ambos, la sentencia condena a su defendido en función de la declaración prestada por los agentes de la autoridad que afirman haber observado al acusado hablar con la Sra. Crescencia , versión que cuestiona la parte al afirmar que los agentes se encontraban a 25 metros de ambos, de modo que, tal circunstancia les impedía percibir con claridad que la Sra. Crescencia hablara con el acusado, en lugar, de con uno de sus acompañantes, como ella afirma. Asimismo considera la parte que, el hecho de que el acusado huyera a toda prisa del lugar no se debió a que se percatara de la presencia de los agentes, sino al hecho de que debía regresar rápidamente a su puesto de trabajo.

Finalmente, considera la parte apelante que la efectividad de la prohibición de aproximación depende de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima quien manifestó en el acto de juicio que está enamorada del acusado y quiere estar a su lado, circunstancia que, de acuerdo con la jurisprudencia que invoca en su escrito, debe conducir a la extinción de la pena impuesta.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que, la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio resulta correcta en tanto las declaraciones del acusado y de la Sra. Crescencia no son coincidentes, incluso detalla que la declaración del acusado resulta contradictoria con lo manifestado en sede instructora, como fue puesto de manifiesto en el acto de juicio. Por el contrario, aduce, la declaración de los agentes de la autoridad prestada en el acto de juicio resulta coincidente con la manifestada a lo largo de todo el procedimiento, muy distinta a la versión que sostiene la testigo, circunstancia que, provocó que se acordara deducir testimonio contra ella por un presunto delito de falso testimonio. Finalmente, manifiesta que el cumplimiento de la pena sólo corresponde al tribunal ejecutor y no puede quedar al arbitrio de la persona beneficiada por ella.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" (STC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora "a quo" no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por los testigos, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo, extremos todos ellos que, cohonesta con los elementos objetivos que, a su juicio, corroboran la versión de los hechos ofrecida por los testigos. Afirma la Juzgadora "a quo" que frente a la versión del acusado que niega haberse aproximado a la Sra. Crescencia , limitándose a afirmar haber avistado a la misma a una distancia inferior a la judicialmente fijada, pese a lo cual, no se alejó del lugar, sino que, acudió a solicitar cambio, negando haber emprendido la huida al percatarse de la presencia de los agentes de la autoridad y a la versión de la Sra. Crescencia que afirma que vio al acusado, que lo saludó, no contestándole el acusado, negando que aquél hablara con ella, se halla la versión de los agentes de la autoridad quienes afirmaron en el acto de juicio haber presenciado cómo el acusado y la Sra. Crescencia se hallaban uno junto a la otra, hablando, conversando entre sí en aparente situación de normalidad, siendo ambos agentes conocedores de las prohibiciones que proscribían aquél contacto, descartando ambos que pudieran haber confundido a Gumersindo con alguno de los acompañantes de la joven, afirmando, por el contrario, que el acusado, al percatarse de su presencia, emprendió la huida a la carrera, desatendiendo la orden de alto.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a estimar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora "a quo" en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada.

Así la persistente versión de los agentes de la autoridad al afirmar que vieron al acusado hablando con la Sra. Crescencia y no con alguna de las personas que a aquélla acompañaba y que conocedores de la vigencia de una prohibición de aproximación y comunicación del acusado, decidieron actuar, momento en el que el acusado emprende la huida, desatendiendo la orden de alto, resulta suficiente para fundamentar el pronunciamiento de condena, al desvirtuar la versión exculpatoria que ofrece el acusado y que ampara la propia Sra. Crescencia , circunstancia que ha motivado, fundadamente, la deducción de testimonio contra la misma por un presunto delito de falso testimonio.

De acuerdo con lo expuesto el motivo no puede prosperar.

Tercero.- Tampoco puede prosperar la pretensión de la parte respecto de la atipicidad de la conducta.

A este respecto, la STS 39/2009, de 29 de Enero dispone: "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre ( JUR 2009 34004) , en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

De acuerdo con lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 25 de Noviembre, se estima irrelevante el consentimiento de la víctima en orden a excluir la punibilidad de la conducta prevista en el art. 468 CP , tanto en los casos de medida cautelar como en los supuestos de pena de prohibición de aproximación, en tanto, que el perdón del ofendido sólo tiene virtualidad en el ámbito de los delitos privados y, cuando la ley expresamente lo prevé.

Por lo tanto, aún cuando se estimara que la víctima consintió que el acusado se aproximara a ella, dicho consentimiento no tendría la virtualidad que le anuda el recurrente. Por otra parte, consta acreditado a partir de la declaración de los agentes de la autoridad que, el acusado, el día de los hechos pese a la vigencia de la pena y, pese a tener conocimiento de la prohibición, y haber sido requerido de las consecuencias de su incumplimiento se aproximó a la Sra. Crescencia y mantuvo una conversación con aquélla, de modo que, consideramos que existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena que recoge la resolución recurrida.

Cuarto.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la desestimación del recurso, procede imponer las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gumersindo

b) CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de fecha 24 de Mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona en el Juicio Oral nº 17/2010 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.