Sentencia Penal Nº 430/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0000509 M-12

Procedimiento sumario ordinario 1/2014

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 3/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PO 1/14

SECCIÓN TREINTA Sumario 3/11

Jdo. Inst. 2 MADRID

S E N T E N C I A Nº 430/2014

Magistrados:

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

Carlos ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil catorce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa.

El Ministerio Fiscal, ha dirigido la acusación contra Pascual , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , que ha sido representado por el Procurador Sr. Carlos Plasencia Baltes y asistido del Letrado Sr. Luis Carlos Párraga Sánchez.

Antecedentes

I.- En la vista del juicio oral, celebrada el 10 de junio de 2014, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Pascual , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusiera por el delito de homicidio intentado la pena de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas. Indemnizará a Torcuato en 44.200 euros por lesiones y en 60.000 por secuelas.

II.- La defensa de Pascual , en sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución.

Tras la celebración del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148, en concurso del artículo 71 del Código Penal con un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal del que consideró autor al acusado; consideró que concurrirían las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.7 y la eximente incompleta o simple del artículo 20.4, en relación con el artículo 14.3 del Código penal ; solicitó se le impusiera la pena de un año de prisión, accesorias legales y costas.

Pascual , (mayor de edad, sin antecedentes penales, de origen dominicano y con DNI NUM000 ), sobre las 00:00 horas del día 1 de mayo de 2009, cuando se hallaba a la altura del número 9 de la calle Almansa de esta capital, tras mantener una discusión verbal con Torcuato por causas que no constan y cuando Torcuato caminaba tras él a unos metros de distancia, cogió un tubo metálico de acero de los pertenecientes a los andamios de obra, de aproximadamente un metro de largo y 40 centímetros de diámetro y, sin más, se volvió hacia él y le golpeó en la zona izquierda de la cabeza cayendo al suelo al instante por el impacto recibido, donde permaneció inmóvil hasta la llegada de la policía, alertada de lo ocurrido por transeúntes que pasaban por el lugar.

Torcuato resultó con fractura craneal, lesión de la que tardó en curar 425 días, todos ellos de incapacidad para sus ocupaciones habituales, 34 de ellos de hospitalización. Precisó de tratamiento quirúrgico consistente en craneoplastia y traqueotomía. Le quedaron secuelas físicas consistentes en cicatriz de 15 cm. en porción temporal izquierda y psíquicas consistentes en trastorno orgánico de personalidad.

Esta lesión le hubiera podido producir la muerte de no haber recibido tratamiento médico inmediatamente.

La causa ha estado paralizada durante los siguientes periodos: desde el 03-03-20120 -fecha en la que se dicta providencia acordando que el lesionado Torcuato sea reconocido por la Clínica Médico Forense- hasta el 24-03-2011 - fecha en la que se emite informe por dicha Clínica-; y, desde el 20-12-2012 -fecha en la que presta el procesado declaración indagatoria- hasta el 17-12-2013 -se dicta Auto de conclusión del sumario.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación al 16 y 62 del Código Penal por cuanto la Sala entiende que concurre el 'animus necandi', es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima.

Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio intentado son totalmente semejantes. La diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan considerarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «'animus necandi'» o voluntad de matar. Y este elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Según reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1.199/2.006, de 11 de diciembre , y Sª de 755/2007 de 12 de abril , entre otras), 'podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y a la víctima, que incluyen circunstancias personales de toda índole: familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales.

2) La personalidad del agresor y del agredido.

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, es decir, las palabras que acompañaron a la agresión, así como las proferidas por el autor tras la perpetración de la acción criminal.

5) Las dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, es decir, los medios o instrumentos empleados en la agresión.

6) El lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, incluyendo las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, aunque no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen -al igual que la potencialidad del resultado letal- un valor de primer grado. Pero, si bien la mayoría de la doctrina jurisprudencial coincide en considerar las zonas heridas como el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, no son extrañas otras de signo contrario, pues el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible ánimo de matar.

7) La insistencia y reiteración de los actos atacantes, y la duración, número y violencia de los golpes, criterio que es matizado por la jurisprudencia en el sentido de poder inferirse la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda cuando el autor realiza un comportamiento que por sí mismo es idóneo para producir el resultado.

8) La conducta posterior observada por el infractor, ya sea procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos.

Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o de 'numerus clausus', sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, deben contrastarse con otros elementos que puedan ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario, en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.'

En el caso de autos el acusado reconoce que agredió a Torcuato con una barra de hierro o acero pero dice que lo hizo para defenderse y que trató de golpearlo en el hombro pero le dio en la cabeza.

La víctima no puede arrojar luz sobre la forma en que tuvo lugar el hecho al no recordar en absoluto el instante de la agresión.

Pero contamos en el caso con un medio de prueba de valor inestimable, la grabación que del acontecimiento que enjuiciamos realizaron las cámaras de seguridad del Hostal 'Vegas', aportada a la causa por los funcionarios de policía con carné profesional NUM001 y NUM002 , visionada en el acto del juicio oral y por la Sala en las ocasiones que se ha precisado. Así, resulta lo siguiente: a) Que con carácter previo a ser golpeado tuvo lugar un incidente verbal entre Pascual y Torcuato . b) Cuando Torcuato caminaba por la calle a unos metros de distancia de Pascual cogió un tubo metálico de acero, de aproximadamente un metro de largo y 40 centímetros de diámetro, por tanto capaz de producir la muerte de una persona. c) La región corporal hacia la que dirigió el procesado los golpes, la cabeza. d) Lanzó dos golpes contra dicha zona pero los primeros impactos los evitó el lesionado cubriéndose con el brazo, no el tercero que le alcanzó de lleno en la parte lateral izquierda de la cabeza. e) La única lesión que le causó era vital (porción temporal izquierda). f) A los folios 42, 106 a 113, 120 a 131, 134 a 136 constan los partes médicos relativos a las lesiones y asistencia recibida por Torcuato ; a los 113, 119, 134, 139 y 177, los informes de seguimiento de las lesiones de Torcuato por parte del médico forense y el de sanidad. Consistieron en fractura hundimiento de escama temporal izquierda asociada a contusión temporal, hemorragia subaracnoidea, fractura de peñasco derecho, arco cigomático izquierdo y neumoencéfalo. Precisó intervención quirúrgica, craneoplastia, traqueotomía. G) El médico forense informó en el sentido de que la herida producida de no haber sido intervenida quirúrgicamente, hubiera producido la muerte del lesionado.

Lo expuesto no ofrece otra alternativa racional y lógica al propósito del procesado que el de matar.

Como se dice en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 599/2012, de 11 de julio , ' el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'.Continúa diciendo la sentencia, remitiéndose a otra de la misma Sala de 3-7-2006 que 'bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar sentido la STS 4-6-2011 dice que 'el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso presente nos encontramos ante una acción en la cual el procesado tenia cumplido conocimiento del peligro concreto que la conducta por él desarrollada suponía para la vida de Torcuato , pues la zona a la que dirigió los dos golpes fallidos y el tercero certero es vital; el instrumento por él empleado, por sus características, tenía gran potencialidad lesiva; y, la fuerza empelada para propinar el golpe de intensidad relevante. El visionado de la grabación de las cámaras de seguridad permite llegar a la conclusión indicada sin duda alguna. Al folio 44 consta fotografiada la barra metálica empelada. Y, ante todo ello, sostener que la intención era lesionar y no matar resulta absolutamente carente de fundamento porque el ánimo homicida es el único que en términos racionales es compatible con la acción desplegada por el acusado, por todos visualizada.

Como quiera que las lesiones que hemos descrito no le causaron la muerte a Torcuato , pero por causas ajenas a la voluntad del agresor, ha de considerarse el grado de ejecución alcanzado como intentado, en los términos del art. 16 del C. Penal .

Segundo .- Del delito de homicidio en grado de tentativa es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

La prueba de la autoría viene constituida por su reconocimiento parcial de los hechos. Así, aunque se acogió a su derecho a no declarar en comisaría, lo hizo tanto ante el Instructor (folios 28 a 30) como en el acto del juicio oral. En ambas ocasiones admitió haber golpeado a Torcuato con una barra metálica pero dijo que había sido para defenderse porque cuando salió a la calle se abalanzó hacia él y como era muy grande intentó defenderse sin querer hacerle daño; que se abalanzó contra él con el cuerpo, que pesa más de 100 kilos, le tenía 'atrincherado' y entonces cogió la barra del suelo, de unos andamios; que le dio tres veces con ella, dos en el hombro y una en la cabeza pero no quería matarle; que fue 'pura mala suerte'; temía que estuviera armado. Contamos además, como hemos dicho anteriormente, con la elocuencia de la grabación realizada por las cámaras de seguridad del Hostal 'Vegas', visionada en el acto del juicio oral. Al folio 44 consta fotografiada la barra metálica empelada. Por último, a los folios 42, 106 a 112, 120 a 131, 134 a 136 constan los partes médicos del Hospital Universitario La Paz, que objetivan las lesiones con las que resultó la víctima del ilícito. En el acto del juicio oral, los médicos forenses Evaristo y Héctor ratificaron los informes de sanidad médico forense unidos a los folios 113, 119, 134, 139 y 177. A los folios 164 y siguientes consta el informe psiquiátrico emitido por la psiquiatra de la Clínica Médico Forense Tania , ratificado en el acto del juicio por la psiquiatra y por el médico forense Héctor , en el que se concluye que, como consecuencia del traumatismo craneoencefálico sufrido por Torcuato el 1 de mayo de 2009, se le produjo un cuadro clínico que definen como 'Trastorno orgánico de personalidad'.

Tercero.- Solicita la defensa del procesado la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidasdel artículo 21.7, en realidad 21.6ª del Código Penal .

Debemos traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 , ponente Alberto Jorge Barreiro, pues determina los parámetros en los que debe sustentarse la apreciación, en su caso, de la circunstancia invocada:

1.- La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

2.- De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilacionesindebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que provienen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de2-6 ).

Sólo queda añadir, por último, que no puede configurase como verdadero artículo de previo pronunciamiento, cuya omisión en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal provocase la preclusión de su invocación a efectos de apreciación por el tribunal. Ni figura en el catálogo del artículo 666 del mismo texto legal , ni pasa de ser una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (artículo 21.6) que perfectamente puede exponer la defensa como alegato legítimo.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo del mismo ponente, nº 1035/2013, de 9 de enero , dice cuales son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante: ' Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 )'.

El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Estimamos, a la vista de los datos y argumentos anteriores, que procede apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas porque los hechos se produjeron el 1 de mayo de 2009 y hasta el 10 de junio de 2014 no se ha celebrado el juicio oral, pese a que la causa es de sencilla tramitación. Además, se han producido dos paralizaciones relevantes e injustificadas, no imputables al procesado que son las comprendidas entre el 03-03-2010 -se dicta providencia acordando que el lesionado Torcuato sea reconocido por la Clínica Médico Forense- hasta el 24-03- 2011 -se emite informe por dicha Clínica-; y, desde el 20-12-2012 -fecha en la que presta el procesado declaración indagatoria- hasta el 17-12- 2013 -se dicta Auto de conclusión del sumario-.

Hemos apreciado otro periodo de paralización relevante, el comprendido entre el 14-06-2011 -se dicta providencia acordando la declaración del lesionado y la indagatoria del procesado- pero esta última no se lleva a efecto hasta el 20-12-2012 pero porque hasta el 13-12-2012 el procesado no comparece en el Juzgado a comunicar el cambio de domicilio de la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de Zaragoza (donde se envió exhorto para que se le tomara declaración indagatoria) a la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 - NUM007 , Madrid, donde finalmente fue citado por la policía; es decir, tal retraso es imputable al mismo.

Así, el Tribunal Supremo ha apreciado la atenuante simple en supuestos de paralización completa durante periodos tales como un año y medio aproximadamente ( STS 388/2013, de 7 de mayo ); dieciséis meses (STS 211/3013, de 8 de marzo); diecinueve meses ( STS 122/2013, de 15 de febrero ); demora de cinco años y medio desde su inicio hasta la resolución de instancia de un asunto de sencilla tramitación ( STS 113/2013, de 11 de febrero ).

Solicita la defensa del procesado la apreciación de atenuante del artículo 20.4 en relación con el 14.3 del Código Penal . Es decir, la legítima defensa putativa, que por su propia naturaleza, se encuentra estrechamente vinculada al error, que afecta a la culpabilidad y que consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto. En uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal , es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible.

La jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto refiriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica (SS.T.S. de 17 de mayo de 1999, 1 de marzo de 2001, 10 de diciembre de 2004, de 18 de abril de 2006).

La legítima defensa entendida en su concepto general no cabe duda de que es un derecho esencial del individuo, 'tan elemental y tan viejo como la propia condición humana' pero, según ha expresado la doctrina y la jurisprudencia, 'el recurso al mismo en un moderno Estado de Derecho no puede ser la norma sino la excepción que, en todo caso, debe ser delimitado con la mayor precisión'. Si esa idea de la excepcionalidad de la legítima defensa y su muy cuidada medición es predicable cuando pueda inferirse directamente de los hechos acaecidos y de su modo de ocurrir, mucho más lo es cuando surja exclusivamente de la íntima creencia del sujeto comisor de tales hechos de hallarse en una situación de necesidad defensiva, pues lo contrario sería tanto como poner en peligro, en base a una ignorancia subjetiva, la 'vigencia objetiva de la norma jurídica', llegándose a posibles situaciones de impermisible impunidad. Es decir, para que se pueda apreciar la existencia de la llamada legítima defensa putativa es imprescindible que el error que le sirve de sustento sea plenamente racional y fundado (Sentencia, por ejemplo, de 26-5- 1987), amén de muy cuidadosamente probado a través de indicadores objetivos cuya valoración corresponde de manera muy directa (diríamos, exclusiva) al juzgador de instancia ( STS 22-12-1992 ).

El error tiene que demostrarse indubitada y palpablemente, siendo así que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sustentarse ni sostenerse. Por tanto, la ilicitud notoria es incompatible con el error por su manifiesta comprensión.

En el caso, se basaría la legítima defensa putativa en la creencia fundada por parte de quien dice haber actuado para defenderse, Pascual , de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Ocurriría, por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma.

Pero del visionado de la grabación del hecho que enjuiciamos se desprende con absoluta claridad que el acusado no pudo creer que Torcuato tratara de agredirle; no tuvo motivo alguno para entender que tal acción ya se había iniciado o que, al menos, era inminente su inicio de forma que exigiera una actuación defensiva. Es cierto que la grabación solo nos proporciona imagen y no el sonido pero ningún gesto amenazante cabe apreciar en Torcuato . Así, se aprecia que Torcuato y Pascual caminan despacio por la vía pública, este primero y a unos metros de distancia de Torcuato , quien no corre tras él ni apura el paso tratando de darle alcance. De haberse sentido amenazado, podría haber huido a la carrera en cualquier dirección. En ningún momento acorrala Torcuato a Pascual . Torcuato no porta objeto alguno en las manos ni hace ademan de sacarlo de los bolsillos u otro lugar; al contrario, camina con los brazos extendidos y las manos al aire. Pascual coge la barra de acero, vuelve sobre sus pasos y se dirige hacia Torcuato . No amaga con golpear ni dirige los golpes a zonas del cuerpo no vitales (piernas) sino que lanza el golpe con la barra asida con sus dos manos directamente a la cabeza de Torcuato y en tres ocasiones. Torcuato no efectúa gesto alguno amenazante. Sí defensivo y que consiste en levanta extendido su brazo izquierdo para evitar que los dos golpes le alcancen, parando con él la barra metálica. En el instante de recibir el impacto en el lado izquierdo de la cabeza cae desplomado al suelo, donde permanece unos minutos hasta recibir ayuda de los transeúntes y después de la policía que es alertada por estos.

En esas circunstancias, su acción no fue una reacción pues se anticipó sin motivo a la aparición de actos que pudieran hacer pensar que la agresión era inminente, por lo que no puede ampararse bajo la legítima defensa llamada putativa . No pueda aceptarse la existencia de un error.

En cuanto a la individualización de la pena que debe imponerse por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena señalada en el art.138 del CP parte de un límite mínimo de 10 años de prisión. Esta debe ser rebajada en un grado, de acuerdo con el art. 62 del mismo Código , al tratarse de un delito intentado, por lo que ésta se sitúa en prisión de cinco a diez años. Consideramos que procede la rebaja de un solo grado en atención al grado de ejecución alcanzado por el delito, ya que los actos realizados por el acusado habrían sido suficientes para producir el resultado mortal, que afortunadamente nunca llegó a producirse, por causas ajenas a su voluntad o a su intervención. Dentro del nuevo grado, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª, la pena se impondrá en la mitad inferior pero, dentro de esta, consideramos proporcionada no la mínima absoluta sino la pena de SEIS años de prisión atendiendo a la grave secuela psíquica que ha provocado a Torcuato , 'Trastorno orgánico de personalidad' que, como la médico forense especialista en psiquiatría expone en su informe, ratificado en el acto del juicio oral, se caracteriza por la presencia de alteraciones cognitivas, emocionales y de la conducta que se manifiestan por la presencia de alteración de la atención con capacidad persistentemente reducida para mantener una actividad; alteraciones emocionales, con labilidad emocional, euforia y/o expresiones inadecuadas de júbilo; cambios rápidos hacia la irritabilidad, hacia manifestaciones súbitas de ira y agresividad o hacia la apatía marcada; expresión de necesidades y de impulsos que tienden a presentarse in tomar en consideración sus consecuencias con comportamientos antisociales; trastornos cognoscitivos, en forma de suspicacia o ideas paranoides o preocupación excesiva por un tema único, por lo general abstracto y alteración en el ritmo y flujo del lenguaje.

Cuarto.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal , el acusado indemnizará a Torcuato en 44.200 euros por lesiones y en 60.000 euros por secuelas, cantidades que no han sido cuestionadas por el procesado, con los intereses legales conforme al artículo 576 LEC .

Quinto.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Pascual , en quien concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativaa la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Indemnizará a Torcuato en 44.200 euros por lesiones y en 60.000 euros por secuelas, con los intereses legales.

Abonará las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.