Sentencia Penal Nº 430/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 546/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Núm. 546/2016

CAUSA Núm. 225/2012

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 1 DE GIRONA

SENTENCIA Núm. 430/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dña. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

Dña. SONIA LOSADA JAÉN

D. JUAN MORA LUCAS

En la ciudad de Girona a, veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 1 de Girona, en la causa número 225/2016, seguidas por un delito de ROBO CON VIOLENCIA, habiendo sido partes el recurrente D. Marco Antonio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Dña. Rosa Maria Triola Vila y asistido del Letrado D. Alejandro Ribó Bonet, y como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, Dña. SONIA LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 18 de abril del presente año en curso, en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que al ser aceptado por la Sala y en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.

SEGUNDO.-En la indicada Sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

'CONDENO a Marco Antonio como autor responsable de un delito de robo con intimidación cometido en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de un año, ocho meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con cuota diaria de seis euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil Marco Antonio indemnizará a Jose Ignacio en la suma de mil setenta y dos euros, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .'

TERCERO.-Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Marco Antonio , alegando como motivos de impugnación los relativos a la errónea valoración de la prueba practicada en el plenario por la Juez a quo; infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; indebida inaplicación del subtipo atenuado de robo, menor entidad, e indebida aplicación del subtipo agravado descrito en el núm. 3 del art. 242 CP .

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes y al Ministerio Fiscal, interesándose por la representación pública su desestimación, en atención a los argumentos que tuvo por conveniente.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por la representación de D. Marco Antonio , quienes resultaron condenados como autores de un delito continuado de hurto, como motivos de impugnación, error en la valoración de la prueba, así como infracción del artículo 24.2 CE -derecho a la presunción de inocencia-, al entender que de las pruebas de cargo practicadas no se desprende de forma suficiente y concluyente que el acusado sea penalmente responsable del delito de robo con violencia e intimidación por el que se formula acusación.

La doctrina sentada por el TS y el TC respecto del principio de presunción de inocencia, puede resumirse como sigue:

i.- El derecho a la presunción de inocencia del que es acreedor todo acusado, consiste en declarar provisionalmente que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario;

ii.- Sólo en un proceso penal destinado a declarar la existencia o inexistencia de un hecho y la participación, desarrollado con todas las garantías, se puede destruir esa verdad interina. Por ello, ninguna resolución intermedia de detención, prisión, embargo u otras medidas cautelares o de investigación, ni tampoco el auto de procesamiento, cuando ha de dictarse, destruyen esa verdad provisional. Sólo puede enervarse a través de una sentencia condenatoria dictada en los términos a los que seguidamente se hace referencia.

iii.- Para que se destruya la presunción constitucional de inocencia, es necesario una prueba de cargo advenida regularmente al proceso, bajo los principios de inmediación y contradicción.

iv.- No es necesario que esa prueba de cargo se produzca en el juicio oral, es posible que se haya practicado y exteriorizado en la fase de instrucción con tal de que el testimonio pueda ser contradicho en términos de eficacia en el juicio oral. Producida la autoacusación por parte del imputado o la imputación nacida de las declaraciones de los coimputados o de los testigos, aunque haya sido en fase de investigación, si las manifestaciones estuvieron rodeadas de todas las garantías, el Tribunal puede servirse de ellas para apoyar legítimamente la condena, a pesar de que en el juicio oral se rectifiquen, porque, en tales casos, el tema se reconduce a la determinación y descubrimiento de la verdad real entre declaraciones contradictorias.

v.- Excepcionalmente, pueden los Tribunales apoyarse en las declaraciones vertidas en la instrucción, aunque no comparezcan los testigos en el juicio oral, si la muerte, la residencia en el extranjero o la no localización de dichos testigos hace imposible la comparecencia (primer caso) o, al menos, extraordinariamente dificultosa (segundo y tercer caso) con tal de que en el plenario se proceda a dar lectura a las mismas y se posibilite su contradicción por las partes.

En el caso de autos, la Sala debe anticipar que coincide con el convencimiento de la juzgadora a quo, al afirmar que la prueba de cargo practicada en el plenario es suficiente para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia de la que es acreedor el acusado, como seguidamente se desarrollará.

SEGUNDO.- Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Bajo este prisma, puede señalarse, tras la visualización de la grabación del acto del plenario, que en éste se practicaron pruebas y que las mismas fueron de signo incriminatorio, suficientes y bastantes para fundar en ellas un pronunciamiento condenatorio, por lo que no estamos ante una inexistencia de pruebas, sin que pueda entenderse tampoco vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del que son acreedores los acusados. Cuestión distinta -que es precisamente lo que se plantea en el presente asunto-, es que la parte recurrente con criterio subjetivo y parcial no comparta la valoración que del material probatorio ante ella desplegado, hace la Juez a quo.

Como bien expone la Juzgadora a quo, en el caso de autos, no existe prueba directa, sino que la convicción de culpabilidad se alcanza a través de la prueba indiciaria.

Resulta incuestionable, pues así resulta de la declaración de la víctima, Sr. Jose Ignacio , y de la testifical de la funcionario del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 que los hechos por los que se formula acusación, acaecieron, siendo que los autores saltaron por una ventana del primer piso de la vivienda, para evitar ser detenidos por los funcionarios policiales que acudieron al lugar. Funcionarios del Cuerpo de la Policía Local de Lloret de Mar, localizaron en la misma calle, enfrente y a unos treinta metros de la vivienda asaltada, al acusado. Según expuso el funcionario de la Policía Local con TIP NUM001 , localizó al acusado inmóvil en el parterre de una vivienda particular, en la que en aquél momento no había nadie. Llovía muchísimo, y según expuso no había nadie más en la calle. El acusado se quejaba de dolor en el pie y la pierna, resultando que tenía la pierna rota. La funcionario del Cuerpo de MMEE con TIP NUM002 , señaló en el plenario que pudo ver al acusado en el momento de la detención, y que no albergó duda alguna de que era la misma persona a la que había visto saltar de la ventana y a la que había perseguido. Sin embargo, no le pudo ver la cara.

El modo en que fue localizado el acusado, resulta un indicio en su contra poderosísimo. Así, resulta absolutamente increíble, como señala la Juzgadora a quo, que el acusado, se hallara durmiendo en el lugar en que fue hallado, según manifestó a los funcionarios que procedieron a su detención, atendidas las condiciones climatológicas que se han expuesto, y el dolor que manifestaba sentir en la pierna, que desde luego, le tendría que haber llevado a un centro sanitario, y no a dormir en plena calle. Los hechos objetivos, que el acusado intentó explicar en un primer momento de forma inverosímil, resultaban compatibles con el devenir de los hechos, resultando la lesión que sufrió probable consecuencia del salto efectuado desde el primer piso de la vivienda violentada. La versión ofrecida por el acusado, varió en el plenario, justificando la lesión en la pierna sufrida en el hecho que había saltado de la ventana de una vivienda, pero no de la que se produjo el hecho, sino de la de su amante, ante la premura que produjo el hecho que llegara su marido y para evitar el ser descubierto. Tampoco otorga credibilidad la Juzgadora a quo a esta justificación, y la Sala no puede calificar ello de irracional o ilógico, pues además de lo expuesto por ésta en el cuerpo de la Sentencia, no resulta verosímil que una persona permita una imputación y acusación durante seis años por unos hechos de la gravedad de la que nos ocupa, a fin de no comprometer a su amante, máxime cuando no la declaración de ésta no tiene porque ser conocida por la persona de su marido.

No es este el único elemento de convicción con el que cuenta la Juzgadora a quo. Así, en el transcurso de la IOTP se localizó un fragmento de pisada revelado en el suelo del comedor, concretamente a la altura de la ventana ubicada al fondo a la derecha del acceso a esta estancia, que fue indiciada como núm. 11, que resultó ser compatible morfológica y topográficamente con la suela de la zapatilla marca Puma, que llevaba el detenido en el momento de su detención. Aún cuando es cierto que no se detectan lesiones identificativas coincidentes (f.154), la imbrincación de los elementos indiciarios expuestos anteriormente relativos a las condiciones de la localización del acusado, con la coincidencia morfológica y topográfica de la suela de las zapatillas que llevaba con la hallada en el interior del domicilio del Sr. Jose Ignacio , son suficientes para compartir con la Juez a quo, la realidad de la existencia de suficiente prueba de cargo para emitir un pronunciamiento condenatorio respecto del Sr. Marco Antonio , máxime cuando no existe una versión de los hechos que permita explicar de forma verosímil los indicios en su contra Por último debe señalarse, que el hecho que no existan otros elementos de prueba como grabaciones de las cámaras de seguridad, huellas dactilares u otras apuntadas por la defensa, no implica que deba descartarse el resultado o la conclusión condenatoria a la que se llega mediante la prueba indiciaria, que reiteramos ha sido correctamente analizada por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.-Tras el error valorativo ya analizado, se alega por el recurrente, como motivo de impugnación, el relativo a la indebida aplicación de Ley penal sustantiva, en concreto del artículo 242.4 CP , es decir, que el recurrente discrepa de la Sentencia apelada por la inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo del artículo señalado.

La STS de 7 de febrero de 2006 , recuerda que la Jurisprudencia ha caracterizado la regla del núm. 3 del art. 242 (actual 242.4) como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia. En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo (actual apartado tercero), y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

Los criterios objetivos habilitadores de su aplicación, según reiterada jurisprudencia, consisten en los siguientes:

I.- La entidad de la violencia o la intimidación. Así, se viene aplicando el art. 242.4 en los casos de violencia menor, como en los conocidos supuestos de sustracción de bolsos por el procedimiento del tirón, o en los casos de amenazas meramente verbales y sin concreción del mal con el que se pretende causar miedo.

II.- Las demás circunstancias del hecho. Entre éstas la jurisprudencia - STS de 18 de abril de 2004 -, ha señalado: i.- el lugar donde se roba; ii.- el número y forma de actuación del sujeto activo; iii.- el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa; y iv.- el valor de lo sustraído. Esta última circunstancia, como ya se ha señalado, adquiere especial relevancia, por cuanto el delito analizado, tiene un contenido mixto, personal y patrimonial. Tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima, sino también, y principalmente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de 'menor entidad' aquellos supuestos en que la cuantía de los sustraído sea de escasa importancia, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.

Pues bien, si proyectamos los indicados parámetros a los hechos descritos en la sentencia recurrida resulta innegable la improcedencia de la modalidad atenuada solicitada. Así, en el relato fáctico declarado probado se establece que los autores aprovecharon que el Sr. Jose Ignacio entraba a su vivienda para introducirse en ésta detrás de él, y una vez en el interior, le inmovilizaron de pies y manos, amenazándole con unas tijeras o instrumento similar. Las circunstancias expuestas, vedan toda posibilidad de aplicación del subtipo atenuado pretendido. En efecto, si ya la intimidad que proporcionaba el interior del domicilio, y la superioridad numérica de los atacantes limitaba la posibilidad de defensa del Sr. Jose Ignacio , ésta se anuló al ser inmovilizado de pies y manos. Aún cuando el Sr. Jose Ignacio no sufrió lesiones de gravedad, no cabe duda que la forma de ejecución del hecho por parte de los autores, denotaba una evidente peligrosidad criminal, que provocó un entendible estado de shock en la víctima, además de edad avanzada, que impide de forma obvia, estimar de menor entidad el robo acaecido.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio , contra la Sentencia de fecha 18 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Girona en la causa registrada con el número 225/2012, de la que este rollo dimanaCONFIRMAMOSel Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fé.