Sentencia Penal Nº 430/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 69/2016 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20120015445
S E N T E N C I A NÚM. 430/17
ILMOS SRES.:
PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS :
DÑA CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
DON RAFAEL LOPE VEGA
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 69/2016-JL
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 154/2014
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Contra: Donato
Procurador: MANUEL FRANCISCO AGARRADO LUNA
Abogado: INMACULADA GILABERT DEL SALTO
Ac.Part.: Gabriel
Procurador: LETICIA CALDERON NAVAL
Abogado: JOSE ANTONIO SILVA PEREZ
Acusador Público: MINISTERIO FISCAL
En Jerez de la Frontera a primero de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto en Juicio Oral y público por la Sección Octava de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, con
sede en esta capital, el Procedimiento Abreviado nº 69/16 procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 2
de los de Jerez de la Frontera, seguida por presunto delito de Estafa contra el acusado Donato con N.I.E.
núm.: NUM000 , hijo de Plácido y de Celia nacido el día NUM001 /1959, natural de Santiago de Chile
con domicilio CALLE000 , NUM002 de Chipiona, sin antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no
consta, y en libertad provisional por razón de esta causa, representado por el Procuradora Sr. Agarrado Luna
y defendido por la letrada Dª. Inmaculada Gilabert del Salto.
Siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y la acusación particular D. Gabriel
representado por la Procuradora Sra. Calderón Naval y asistido del Letrado D. José Antonio Silva Pérez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas núm.: 1780/12, procedentes del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Jerez de la Frontera, seguidos contra las acusados Donato y Agustín , acordándose por dicho Juzgado respecto a éste último el sobreseimiento provisional por Auto de fecha 15-11-16, continuándose el proceso únicamente respecto a Donato .

Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de: UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ( arts, 248 , 249 , 250.5 Y 74 CP ), conforme a su redacción vigente a partir del 30 de junio de 2015 por considerarse más favorable al acusado tras la derogación del vigente al momento de los hechos 250.1.30 c.P, designando como autor del delito a Donato solicitando la pena a imponer al acusado la PENA DE 4 AÑOS DE PRISIÓN, Accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Costas; y responsabilidad civil solidaria de le entidad Atlaland S.L indemnizarán a Gabriel en la cantidad de 365.000 euros, cantidades que deberán verse incrementadas en el importe de los intereses previstos en el art. 576 LEC La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa mediante pagaré previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.3º-7 º y 74 C.P . en la redacción vigente a la fecha de emisión de los pagarés, solicitando la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, acreditada que sea su insolvencia. Accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas del juicio, incluídas las de la acusación particular ex art. 123 C.P . y concordantes, y como responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Gabriel en la cantidad de 378.000 Euros debiendo responder subsidiariamente la mercantil 'Atlanland, S.L.'.



SEGUNDO .- Dictado por el Instructor auto de apertura del juicio oral, la representación del acusado formuló escrito de defensa mostrando su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitando la absolución.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designando Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 1 de diciembre de 2.017 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, acusados y de su defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas. El acusado hizo uso del derecho a la última palabra reiterando su inocencia.



QUINTO.- El Presidente declaró concluso el Juicio para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO .- El acusado junto a otra persona es administrador de la entidad Atlanland S.L. entidad destinada a la promoción inmobiliaria. Dicha entidad Mercantil se encargaba de varias promociones de forma simultánea, entre ellas la de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . El acusado se dedicaba junto a su socio a adquirir suelo mediante contratos de opción de compra con la finalidad de comercializar la construcción de viviendas mediante la constitución de comunidades de propietarios , que cuando obtenían un 80 % aproximadamente de personas interesadas en adquirir una vivienda , tras abonar estos una cantidad de reserva de la vivienda , se constituía la comunidad y esta solicitaba un préstamo al banco para adquirir el suelo y construir las viviendas , que las cantidades que se iban entregando se depositaban en una cuenta de la que solo podía disponer conjuntamente el presidente de la comunidad y uno de los dos socios de la gestora, que en el presente caso para el proyecto San Mateo era el acusado el autorizado para disponer junto con el presidente de la comunidad.

Gabriel entró en contacto con los administradores de la entidad Atlanland como consecuencia de la adquisición de un inmueble en otra comunidad de propietarion, llegando a tener amistad con el acusado. En la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 adquirió tres inmuebles cuya gestión tenía encargada Atlandland S.L.y consiguió que también lo hicieran otras personas de su nacionalidad, llevándose a cambio una comisión.

La entidad Atlanland realizó gestiones para llevar a cabo la promoción, solicito licencias , encargo proyecto, se solicitó al Banco Sabadell un préstamo etc , hubo problemas con dicha solicitud y así mismo se complicó la promoción por el plan de urbanismo, la inspección arqueológica que determinó se paralizara la promoción. teniendo Atlandland falta de liquidez solicitó a Gabriel varios préstamos de efectivo a la entidad De este modo, el 15 de octubre de 2007, el acusado firmo con el mismo un contrato de préstamo por valor de 45.000 euros, que llegado su vencimiento procedieron a abonar.Convencido así Gabriel de la solvencia y seriedad de la entidad, a continuación procedieron a solicitar un nuevo préstamo al necesitar liquidez para finalizar las promociones que estaban llevando a cabo, entre ellas la comunidad de la que formaba parte el propio Sr Gabriel . Para ello firmaron contrato de préstamo el día 12 de febrero de 2008, por una cantidad de 160.000 euros, y le entregaron para su pago un pagaré con fecha de vencimiento 30 de junio de 2008.Se estipulo que el acusado y su socio , si el pagare no se hiciera efectivo responderían de forma personal solidaria e ilimitada Poco después, los acusados volvieron a contactar con el Sr Gabriel , y le advirtieron de que seguían teniendo problemas de liquidez, por lo que se corría riesgo de que la promoción de la que eran propietarios no se terminase, Ante ese riesgo, , se firmó un nuevo contrato de préstamo el 21 de abril de 2008 por la cantidad de 150.000 euros, para cuyo pago se entregó un pagaré con fecha de vencimiento en ese mismo momento.Estipulándose una fiduciaria cum creditore como garantía, en virtud de la cual se transmitía la parte indivisa que atlanta tenia sobre dos fincas urbanas en una proporción del 15,5% y 12,54% aceptando la transmisión Gabriel , que se comprometia a otorgar EP de venta a Atlandland una vez cobrara la deuda ademas de la responsabilidad personal solidaria e ilimitada del acusado y su socio Ninguno de estos dos pagarés fue abonado por el acusado, quien poco después y bajo la misma advertencia señalada anteriormente, logro que el Sr Gabriel firmase un nuevo contrato de préstamo el 20 de octubre de 2008, por valor de 55.000 euros, entregando para su pago un pagaré con fecha de vencimiento 24 de octubre de 2008. Que como garantia ademas de las ya descritas el acusado y su socio se comprometian a constituir hipoteca por plazo hasta el 1/05/2009 sobre sus viviendas pesonales Los contratos fueron redactdos por el letrado de Gabriel .Ante el vencimiento y el impago sucesivo de los pagares entregados, los mismos fueron renovados posponiendo la fecha de vencimiento hasta llegar a marzo de 2010.

No esta acreditado que desde el momento inicial el acusado tenía la intención de quedarse el dinero obtenido y no proceder a su devolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que los hechos declarados probados han sido calificados por el Ministerio Fiscal como un Delito Continuado de Estafa ( arts, 248 , 249 , 250.5 Y 74 CP ), conforme a su redacción vigente a partir del 30 de junio de 2015 por considerarse más favorable al acusado tras la derogación del vigente al momento de los hechos 250.1.30 c.P.

Por su parte la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa mediante pagaré previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.3º-7 º y 74 C.P . en la redacción vigente a la fecha de emisión de los pagarés.

Los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son: a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Que ese engaño sea bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasionando un error esencial en el sujeto pasivo sobre la verdadera situación.

c) Un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta.

d) Ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998 ).

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta'. El elemento típico del engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (TS S. 27.1.2000 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( TS SS. 23.198 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( TS S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo.

Y en el mismo sentido la STS de 19 de mayo de 2000 , al decir que: 'Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora.

Por ultimo por ser muy reciente procede destacar la STS DE 27/7/2016 que establece . 'Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.



SEGUNDO. - Que el MF y la acusación particular califican los hechos como delito de estafa al considerar acreditado que el acusado concertó tres contratos de prestamos con Gabriel utilizando engaño, pues sabía que no los iba a abonar, aprovechándose tanto de la relación personal que mantenía con el acusado como con la existencia de un anterior préstamo que abonó, induciendo al error de que estos préstamos también se iban a abonar consiguiendo el desplazamiento patrimonial con ánimo de lucro sin haber abonado cantidad alguna de los préstamos referidos La defensa niega que existiese engaño alguno, reconoce que mantenían amistad y que efectivamente por esta relación ya se concedió un préstamo al acusado que abono, pero el motivo de los impagos de estos prestamos fue la situación creada de iliquidez por causas y factores ajenos a la voluntad del acusado, así mismo señala que en los contratos concertados en todo momento el prestamista estuvo asesorado por un letrado que fue quien los redacto y que es incierto como señalaba el MF que no tuvieran garantías .

Que el tribunal tras apreciar las pruebas practicadas en el juicio bajo el principio de inmediación , considera no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia. En el supuesto que nos ocupa consta acreditado por reconocerlo ambas partes que mantenían una estrecha relación, incluso de amistad , que ya con anterioridad se había concedido un préstamo al acusado, que abono sin problema alguno; que no era la primera vez que el perjudicado se interesaba por los negocios del acusado, que se dedicaba junto a su socio a adquirir suelo mediante contratos de opción de compra con la finalidad de comercializar la construcción de viviendas mediante la constitución de comunidades de propietarios, que cuando obtenían un 80 % aproximadamente de personas interesadas en adquirir una vivienda , tras abonar estos una cantidad de reserva de la vivienda , se constituía la comunidad y esta solicitaba un préstamo al banco para adquirir el suelo y construir las viviendas , que las cantidades que se iban entregando se depositaban en una cuenta de la que solo podía disponer conjuntamente el presidente de la comunidad y uno de los dos socios de la gestora, que en el presente caso para el proyecto San Mateo era el acusado el autorizado para disponer junto con el presidente de la comunidad. Que Gabriel adquirió de este proyecto tres viviendas , por lo que representaba el 9% de la comunidad , siguiéndole otro comunero que representaba el 3% Que también se reconoce que sirvió de intermediario para que algunos británicos adquiriesen viviendas, llevándose una comisión, según el acusado y una gratificación según Gabriel , en todo caso se beneficio por dichas contrataciones. El acusado explica que para que el banco concediese el préstamo era necesario que no existiera problema financiero alguno de los miembros de la gestora, la comunidad , los técnicos e incluso de comunidades en que el acusado también era la gestora, dado que existían pagares impagados, el acusado solicito en fecha 12 de febrero de 2008, un prestamo por una cantidad de 160.000 euros, y le entrego para su pago un pagaré con fecha de vencimiento 30 de junio de 2008., en el préstamo que fue realizado por el letrado de Gabriel , estando presente también su esposa, que era socia de la empresa de su esposo, se estipulo que el acusado y su socio, si el pagare no se hiciera efectivo responderían de forma personal solidaria e ilimitada. Que dado que el proyecto se realizo en plena crisis económica el banco se mostraba mas exigente, ademas surgieron problemas con el plan urbano, también con arqueología que paralizo el proyecto casi un año, siendo mas patente a medida que trascurría el tiempo la crisis económica y pese al acusado considerar que con la cantidad de 160.000 euros se iba a solventar el problema y seguir adelante el proyecto, pretendiendo con el préstamo del banco abonar el préstamo a Gabriel , resultó imposible. No se pudo hacer frente al pagare porque no se obtuvo el préstamo del banco, motivo por el cual se volvió a solicitar a Gabriel otro prestamo el 21 de abril de 2008 por la cantidad de 150.000 euros, para cuyo pago se entregó un pagaré con fecha de vencimiento en ese mismo momento y estipulándose una fiduciaria cum creditore como garantía, en virtud de la cual se transmitía la parte indivisa que Atlandland tenía sobre dos fincas urbanas en una proporción del 15,5% y 12,54%, aceptando la transmisión Gabriel , que se comprometia a otorgar EP de venta a Atlandland una vez cobrara la deuda, además de la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada del acusado y su socio. Que de nuevo se incumplió con el abono, solicitándose un nuevo préstamo en fecha el 20 de octubre de 2008, por valor de 55.000 euros, entregando para su pago un pagaré con fecha de vencimiento 24 de octubre de 2008. Que como garantia ademas de las ya descritas el acusado y su socio se comprometian a constituir hipoteca por plazo hasta el 1/05/2009 sobre sus viviendas personales Ante el vencimiento y el impago sucesivo de los pagares entregados, los mismos fueron renovados posponiendo la fecha de vencimiento hasta llegar a marzo de 2010.

Que lógicamente a los efectos que nos interesa, el problema que se plantea es determinar si cuando se concertó el primer préstamo el acusado sabia que no lo iba a abonar y por tanto utilizó el engaño para conseguir el desplazamiento patrimonial, y decimos esto porque siendo una persona dedicada a los negocios no se explica ni es razonable volviera a dar otros prestamos si no es porque tenia la certeza absoluta de que iban a ser abonados, señala que los prestó porque el acusado le decía que al ser el comunero con mayor participación iba a ser el obligado al abono porque tenia una responsabilidad solidaria, aunque ello fuese así, esto no sería un engaño sino otro hecho delictivo que no ha sido objeto de acusación. Es evidente que siendo una persona dedicada a los negocios, pues consta que como mínimo adquirió cuatro viviendas en total de Atlandland, lo que solo se explica sea con fin especulativo, no resulta creíble que se pueda considerar engañado en la concertación de los otros dos préstamos, pues era lo lógico asegurarse del cobro del primero y sin embargo acepto conceder los dos prestamos mas. Que respeto al primer préstamo esta acreditado que se constituyo la comunidad de propietarios, que como decimos adquirió de la misma tres viviendas , que se solicito el préstamo al banco , que se hicieron gestiones necesarias para que se concediese el préstamo, que de hecho se concertó un préstamo por el importe del suelo y del mismo todos eran responsables incluido el acusado , quien a su vez y como hemos señalado se obligo personalmente para el pago de los prestamos, que tambien consta que en los contratos concertados no se establecía la finalidad del préstamo,aunque el acusado reconoce que eran para solventar los problemas que impedían que el banco concediese el préstamo, que por los factores existentes el préstamo no fue concedido, así mismo y como ya hemos señalado se concertaron los prestamos por el abogado de Gabriel y se fueron aumentando las garantías del cumplimiento, llegando a adquirir el prestamista el pleno dominio de las participaciones que tenia sobe dos fincas urbanas e incluso a estipular la constitución de hipotecas sobre las viviendas personales del acusado y su socio, por lo que no resulta compatible actuar con engaño con asumir una responsabilidad en caso de incumplimiento, que el perjudicado podía hacer efectiva en virtud de lo contratado. Consta acreditado que la comunidad concertó la resolución del contrato con Atlaland, S.L. pero realizaron otro contrato con otra gestora, lo que significa que pretendían seguir con la promoción, que finalmente cuando ya el banco iba a conceder el préstamo, fueron los propios comuneros ante la crisis existente los que desistieron de seguir con la comunidad, por último queda acreditado que se ejercito acción civil contra el acusado para el cobro de los pagares y al no haberse pagado se interpuso la querella por estafa Que de los hechos acreditados la sala no considera este probado que el acusado solicitara el primer préstamo mediante engaño previo y bastante que seria lo que constituye el delito, ya que es necesario que quede acreditado que concurría el engaño preexistente y el dolo de engañar y de las pruebas practicadas ello no ha quedado acreditado pues era real el proyecto de edificación, se constituyo la comunidad, se consiguió un préstamo para adquirir el suelo, y se realizaron gestiones para hacer viable el proyecto, siendo cierto pues ninguna prueba se ha practicado en contra, que surgieron problemas que determinaron que el proyecto se paralizara y el banco no otorgara el préstamo, así como es de todos sabido que fue la época de la crisis , siendo por ello perfectamente posible que la entidad Atlaland, S.L. tuviera problemas de liquidez y recurriera a solicitar prestamos a Gabriel como forma de solventar la falta de liquidez pero con el convencimientode que se iban a poder pagar .A tal efecto señala la STS de 5/04/2017 :'Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril Negocio jurídico criminalizado, es cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes.

En suma ante la falta de actividad probatoria suficiente se ha de considerar que hubo un claro incumplimiento contractual que causó importantes perjuicios a Gabriel pero que no existe un acervo probatorio suficiente para entender se cometió un delito de estafa, por lo que procede en virtud del principio de presunción de inocencia dictar sentencia absolutoria.

Vistos los artículos citados así como todos los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso, en nombre del Rey y con la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Donato , del delito de estafa que se imputaba, sin que proceda la condena en costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y escarcharse el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.